CONSIDERANDO II
II.1 Fundamentos Jurídicos del fallo.
II.1.1. Consideraciones previas.
Que, así expuestos los argumentos del recurso de casación de fojas 187 a 189 para su resolución, es menester realizar las siguientes consideraciones:
Si bien el recurso identifica por escrito el auto impugnado, omite especificar con la debida claridad y precisión las leyes presuntamente infringidas o erróneamente interpretadas, así como detallar en qué consiste la infracción, violación o error, conforme lo exige el numeral 3 del artículo 274 de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil en cuestión.
Por otra parte, el recurrente tampoco establece de manera inequívoca si se trata de una casación en el fondo, en la forma o en ambos aspectos, según lo dispuesto en el artículo antes mencionado. (art. 274 Ley Nº 439)
No obstante, el recurso aborda cuestiones que se identifican como de fondo y que tienen relevancia, aunque presenta deficiencias formales significativas a la luz de los estrictos requisitos establecidos en la normativa vigente para los recursos de casación.
Pese a las deficiencias anotadas, en observancia de lo dispuesto por el parágrafo I del artículo 180 de la Constitución Política del Estado, a efecto de dar una respuesta razonable y razonada al recurrente, se ingresa al análisis y resolución del recurso, en los términos que el mismo permita.
Que, el proceso contencioso es el medio judicial para restituir el principio de legalidad en los actos jurídicos como un contrato administrativo, una negociación o una concesión en la que la administración pública tenga participación, constituyendo la vía procesal idónea en caso de surgir controversia.
En este marco legal, el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, establece: "En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes de la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia con los requisitos señalados en el artículo 327."
Que así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso, en relación con el numeral 2 del artículo 1, numeral 1 del artículo 3 y el artículo 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera y de las Salas Especializada en materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa de los Tribunales Departamentales de Justicia para la resolución de estas controversia, corresponde a este Supremo Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte recurrente y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Tribunal A quo.
En el desarrollo del proceso, se cumplieron las siguientes fases, de cuya revisión se evidencia que:
María del Rosario Gallardo Armella Vda. de Choque es propietaria de un inmueble registrado en la Matrícula Computarizada de Folio Real No. 6.01.1.26.0001822, Asiento A-1 de fecha 02 de junio de 1980, que inicialmente tenía una superficie de 1.079 m2.
El Gobierno Municipal de Tarija afectó la propiedad de María del Rosario Gallardo Armella Vda. de Choque, para consolidar vías e instalar servicios básicos, necesarios para el beneficio público.
El 03 de marzo de 2010, la Sra. Gallardo y el Gobierno Municipal de Tarija suscribieron un contrato transaccional mediante la Escritura Pública de transacción y cesión de inmueble Nº 428/2010 de 3 de marzo, otorgada ante la Notaría de Fe Pública N° 1 correspondiente al Distrito de Tarija a cargo de Jacqueline Arce de Canedo (fs. 3 a 5). (negrillas añadidas)
En este documento: a) La Sra. Gallardo cedió una fracción de 540,339 m2 de su propiedad para una vía. b) Su derecho de propiedad se redujo a 538.67 m2. c) El Gobierno Municipal, como compensación cedió, en otra ubicación, un lote de terreno de 562,00 m2 a favor del hijo de la Sra. Gallardo, David Lucio Gallardo.
El 29 de abril de 2010, el Gobierno Municipal de Tarija registró la cesión de la Sra. Gallardo en Derechos Reales, pero no completó los trámites administrativos para que ella pudiera registrar la cesión hecha a su favor.
La demandante intentó resolver el problema por la vía civil, iniciando un proceso de cumplimiento de obligación en el Juzgado Quinto de Instrucción en lo Civil de Tarija, el 17 de septiembre de 2013.
El caso llegó hasta el Tribunal Supremo de Justicia. que emitió el Auto Supremo Nº 506/2017 de 16 de mayo de 2017 (Fojas 161 a 166), anulando obrados hasta la admisión de la demanda, señalando a los actores que deben acudir a la vía llamada por ley.
En virtud de la resolución citada, el 29 de febrero de 2024, María del Rosario Gallardo Armella Vda. de Choque, interpuso una demanda Contenciosa ante la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija.
El 7 de marzo de 2024, dicha sala emitió el Auto Definitivo Nº 20/2024 (fojas 183 a 185 vta.), rechazando in limine la demanda contenciosa, “…ante la inexistencia de un contrato administrativo que se constituya en el objeto de donde provengan las desavenencias a dilucidar, no resulta proponible la demanda impetrada.”
II.1.2.- Argumentos de derecho y de hecho.
II.1.2.1.- Que, antes de considerar los fundamentos del recurso, el tribunal de casación tiene el deber de examinar los procesos que llegan a su conocimiento, a fin de establecer si los jueces y tribunales de instancia, observaron el cumplimiento de las leyes y plazos que rigen la tramitación y conclusión de los procesos, para aplicar en su caso, las sanciones pertinentes, en conformidad con lo que establece el artículo 17 de la Ley del Órgano Judicial y si correspondiere, disponer, de oficio, la nulidad de obrados de acuerdo con la disposición contenida en los artículos 105 y 106 del Código Procesal Civil.
La Naturaleza de la relación entre la demandante y el Gobierno Municipal de Tarija se originó a partir de un acto jurídico, formalizado mediante la Escritura Pública de transacción y cesión de inmueble Nº 428/2010 del 3 de marzo de 2010, acuerdo de voluntades que tiene las siguientes características:
a) Involucra a una entidad pública (Demandado) y un particular (Demandante). b) Implica una cesión mutua de bienes inmuebles. c) tiene como finalidad un interés público (consolidación de vías e instalación de servicios básicos).
Esta relación produjo efectos jurídicos, como la modificación de derechos de propiedad de la demandante que cedió 540.339 m2 de su propiedad original, reduciendo su derecho a 538,67 m2.
Por su parte el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija tenía la obligación no sólo de ceder un lote de 562,00 m2 como compensación, sino también completar los trámites para que la Sra. Gallardo pueda registrar la nueva propiedad a nombre de su hijo.
En consecuencia, María del Rosario Gallardo Armella Vda. de Choque demandó el cumplimiento de la obligación, lo que llevó a un largo proceso judicial que pasó por las siguientes etapas: a) Proceso civil ordinario (2013-2017) b) Anulación de obrados pronunciada mediante Auto Supremo 506/2017 de 16 de mayo (fojas 161 a 166), indicando que la vía correcta era la contenciosa administrativa. c) Presentó demanda contenciosa (29 de febrero 2024) (fojas 178 a 180) d) Fue rechazada in limine por Auto Definitivo 20/2024 (fojas 183 a 185 vta.), resolución recurrida en casación por la demandante. (fojas 187 a 189)
Previamente se debe determinar la naturaleza del acto jurídico original (Escritura Pública Nº 428/2010 de fojas 3 a 5). El A quo manifestó su razonamiento mediante Auto Definitivo Nº 20/2024 y llegó a la conclusión de que no existe un contrato administrativo y al no existir no puede proponerse una demanda contenciosa.
En ese contexto y para determinar si el caso en cuestión corresponde a un proceso contencioso, es necesario considerar lo siguiente:
Para que un proceso sea considerado contencioso deberá comprobarse la existencia de un conflicto respecto de actos administrativos consistentes en un contrato administrativo, concesión o negociación donde una parte sea la administración pública.
El procedimiento contencioso se rige por lo dispuesto en los artículos 775 al 777 del Código de Procedimiento Civil y la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo, constituyendo la base para su desarrollo la existencia de un CONTRATO, CONCESIÓN O NEGOCIACIÓN.
Según el Decreto Supremo Nº 0181 de 28 de junio de 2009, se define al contrato como: "Instrumento legal de naturaleza administrativa que regula la relación contractual entre la entidad contratante y el proveedor o contratista, estableciendo derechos, obligaciones y condiciones para la provisión de bienes, construcción de obras, prestación de servicios generales o servicios de consultoría".
A la concesión como: "…una forma de contratación entre una entidad pública y una persona natural o jurídica, para el uso de un bien de dominio público o la prestación de un servicio público por un tiempo limitado a cambio de una contraprestación".
En cuanto a la negociación, el concepto emitido por el autor PRUITT D.G. (Negotiation Behavior, Academic Press Inc. 1981, prólogo y p.1), se refiere a esta como: “… un fenómeno de carácter general que ha transcendido la dimensión interestatal, así como, el ámbito de las relaciones laborales y la define como un proceso de toma de decisiones mediante el cual dos o más partes se comunican en un esfuerzo por resolver la oposición que puedan presentar sus intereses”, el autor completa la definición añadiendo que “…primero las partes verbalizan sus demandas contradictorias para moverse hacia el acuerdo en un proceso de concesiones o búsqueda de alternativas”.
De la amplia jurisprudencia y doctrina al respecto se comprende que el contrato, concesión y negociación debe cumplir con elementos comunes como el acuerdo de dos voluntades (una del Estado mediante la administración pública y un particular) y debe ser constituidos mediante documento escrito. (negrillas añadidas)
Que, analizado el Auto Definitivo Nº 20/2024 se concluye que, si bien el acuerdo transaccional en cuestión no tiene la denominación de contrato administrativo, no es menos cierto que se trata de un acuerdo de voluntades que implica el cumplimiento de prestaciones reciprocas; es decir, la cesión por ambas partes de un lote de terreno de su propiedad, en favor de la otra.
Conforme a lo señalado, se establece que la naturaleza del acto en cuestión cumple genéricamente, con los elementos de un contrato administrativo, al existir un acuerdo de voluntades entre la administración pública (Gobierno Municipal) y un particular, formalizado en un documento escrito (Escritura Pública de transacción).
Acto jurídico que encuadra en la definición de un proceso contencioso según lo establecido en los artículos 775 al 777 del Código de Procedimiento Civil.
El Auto Definitivo Nº 20/2024, al no reconocer la naturaleza administrativa del contrato, limita indirectamente el derecho de acceso a la justicia y a la defensa de la recurrente, contraviniendo la interpretación más favorable establecida en el Auto Supremo 506/2017.
El acceso a la justicia es un derecho fundamental que permite a las personas hacer valer sus derechos ante la ley de manera justa y equitativa, sin discriminación por raza, edad o sexo. Como medio para proteger y garantizar todos los derechos, este derecho está relacionado con ellos. (negrillas añadidas)
Derecho que la recurrente buscó hacer valer al interponer el recurso de casación, alegando la vulneración del derecho constitucional de protección a las personas adultas mayores (Art. 68 de la CPE) y la limitación al derecho de acceso a la justicia (Art. 115.I de la CPE).
En este caso, el bloque de constitucionalidad en Bolivia es fundamental, que incluye la Constitución, tratados internacionales de derechos humanos y normas de Derecho Comunitario ratificadas. Todos los tribunales deben aplicar la Constitución en sus decisiones, aunque la protección de derechos constitucionales es competencia principal del Tribunal Constitucional Plurinacional.
En el marco del control de constitucionalidad difuso, el Tribunal Supremo de Justicia tiene la obligación de considerar los aspectos constitucionales alegados en el recurso de casación. Debe analizar si la decisión impugnada ha vulnerado derechos constitucionales en su aplicación al caso, especialmente considerando la protección especial que la constitución otorga a las personas adultas mayores, aunque no pueda emitir un fallo sobre la constitucionalidad de las normas.
Esta Supremo Tribunal debe garantizar en su competencia el derecho de acceso a la justicia y la protección a las personas adultas mayores, invocados por la recurrente como derechos fundamentales. Al respecto se debe puntualizar que, si bien la recurrente es una persona adulta mayor, este hecho, per se, no justifica soslayar las reglas procesales y de competencia establecidas por ley, siendo uno de los elementos inherentes a las leyes ordinarias y otras normas, la función de desarrollar y concretar los principios generales establecidos en la Constitución.
En el caso en estudio, la controversia surgió de la negativa del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, de cumplir con la parte que le corresponde en el acuerdo transaccional suscrito; es decir, que si el Municipio de Tarija suscribió un acuerdo para adquirir la propiedad de parte de un terreno de María del Rosario Gallardo Armella, comprometiéndose a compensar la adquisición de ese terreno con la entrega de otro a ser inscrito a nombre del hijo de la Sra. Gallardo Armelia, David Lucio Gallardo, el Acuerdo Transaccional Nº 0428/2010 de 3 de marzo, involucra la fe del Estado.
La Ley Nº 2028, vigente en el momento de la suscripción del acuerdo, señala en el parágrafo II del artículo 89, lo siguiente:
"La disposición de los bienes antes referidos será autorizada por dos tercios de votos del Concejo Municipal, tratándose de bienes inmuebles se tramitará Ley de la República.”
La norma citada, tiene concordancia con la previsión del artículo 94 del mismo cuerpo legal, cuyo texto indica:
"El Gobierno Municipal no podrá donar los bienes inmuebles sujetos al régimen jurídico privado. En cambio, podrá realizar todo tipo de negocios jurídicos con ellos, siempre que los mismos sean rentables y previa Ordenanza aprobada por dos tercios de los miembros del Concejo.”
En consecuencia, de acuerdo con la norma orgánica vigente en el momento e independientemente de su inclusión en el acuerdo o transacción suscrita, era deber de la Alcaldía Municipal de Tarija, obtener del Concejo Municipal, una ORDENANZA, aprobada por dos tercios de los miembros del Concejo, que autorice la realización del negocio jurídico y posteriormente, tramitar una LEY ante la Asamblea Legislativa Plurinacional, cuya denominación data del 7 de febrero de 2009 en que se produjo la promulgación de la Constitución Política del Estado vigente.
Queda claro, que de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, no es posible que María del Rosario Gallardo Armella, a quien el Municipio de Tarija le afectó en su derecho, sea ella quien deba tramitar la Ordenanza Municipal para posteriormente lograr la sanción y promulgación de la Ley Nacional, pues primero, se trata de una obligación del Municipio de Tarija y segundo, la afectada no tiene las atribuciones ni cuenta con los mecanismos que le permitan realizar las acciones señaladas.
Finalmente, como todo vendedor de buena fe, el Municipio de Tarija debe garantizar la evicción y saneamiento del bien comprometido en favor de María del Rosario Gallardo Armella, tal como prevén los artículos 614 y 624 del Código Civil; además, el pretendido desconocimiento del Municipio de Tarija de su obligación, llevaría al enriquecimiento ilícito del Estado, en detrimento de un particular; en otras palabras, el Municipio de Tarija desarrolló una obra pública, como parte de sus obligaciones, con un bien ajeno, cuyo derecho propietario inscribió en el registro de derechos reales, sin haber cumplido la contraprestación debida, lo que equivale a haberse apropiado de un bien, sin haber pagado el precio debido.
Bajo esos antecedentes, se concluye que el auto definitivo objeto del recurso de casación, no se ajusta a las normas legales en vigencia, correspondiendo resolver el mismo de acuerdo al art. 220.IV de la Ley Nº 439, Código Procesal Civil, con la permisión de los arts. 4 y 5 de la Ley N° 620 y Disposición Transitoria Sexta del indicado Código Procesal Civil.