CONSIDERANDO II
II.1 Fundamentos Jurídicos del fallo.
II.1.1. Consideraciones previas.
Así expuestos los argumentos de los recursos de casación el fondo de fojas 237 a 238 y vuelta; y de fojas 240 a 248 y vuelta, interpuestas por la demandada y la demandante respectivamente, para su resolución, es menester realizar las siguientes consideraciones:
Con carácter previo a ingresar a la resolución de los recursos, es importante precisar que el numeral 3 del parágrafo I del artículo 274 del Código Procesal Civil, hace referencia a que el recurso de casación podrá ser deducido en la forma, en el fondo o ambos, es importante identificar las causas en que se origina, así como los efectos que produce.
En este sentido, los recurrentes se encuentran obligados a señalar o distinguir las causas por las que deducen el recurso de casación en cada uno de los efectos señalados, tomando en cuenta que el recurso en la forma, se origina en errores in procedendo, errores de forma o vicios procesales, que dan lugar a la nulidad de obrados.
A diferencia de lo anterior, el recurso de casación en el fondo, se origina en errores in judicando, errores de juzgamiento, que dan lugar a la casación y consiguiente modificación del resultado del proceso, expresado en el auto de vista impugnado.
II.1.2.- Argumentos de derecho y de hecho.
II.1.2.1.- PRIMER RECURSO. - (EN EL FONDO)
Con la aclaración previa, se ingresará a la resolución de los argumentos del recurso de casación de la parte demandada, a efecto de proporcionar a la recurrente una resolución razonada y razonable, en los términos que el propio recurso lo permita.
II.1.2.1.1.- En cuanto al argumento de la empresa recurrente en sentido que, a la demandante no le corresponde el pago de horas extras, puesto que considero a la trabajadora como personal de confianza, motivo por el cual no estaba sujeta al horario normal de trabajo es importante tomar en cuenta:
El artículo 46 de la Ley General del Trabajo dispone: “La jornada efectiva de trabajo no excederá de 8 horas por día y de 48 por semana. La jornada de trabajo nocturno no excederá de 7 horas, entendiéndose por trabajo nocturno el que se practica entre horas 20 y 6 de la mañana. Se exceptúa de esta disposición el trabajo en las empresas periodísticas, que están sometidas a reglamentación especial. La jornada de mujeres y menores de 18 años no excederá de 40 horas semanales diurnas.”
“Se exceptúan a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza, o que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no puedan someterse a jornadas de trabajo. En estos casos tendrá una hora de descanso dentro del día, y no podrán trabajar más de 12 horas diarias.”
Asimismo, el artículo 55 del mismo cuerpo normativo determina que las horas extraordinarias y los días feriados se pagaran con el 100% de recargo.
La normativa citada es clara al establecer las excepciones en la procedencia del pago de las horas extras, entre ellas, los trabajadores de las empresas periodísticas y aquellos que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza; ahora bien, la doctrina laboral tiene consensuado que los trabajadores de confianza, en un sentido genérico, son aquellos que dentro de la organización y estructura de una empresa se encuentran ubicados en un nivel especial, diferente y de mayor responsabilidad que las originadas en funciones corrientes, en razón a las funciones específicas que en el ejercicio del puesto laboral ostenta.
En el caso de autos la empresa demandada al momento de contestar negativamente la demanda, alegó que la trabajadora se constituía para la empresa como personal de confianza; sin embargo, revisados los antecedentes procesales se tiene que la misma empresa reconoció que la trabajadora “…fue contratada como CAJERA-RECEPCIONISTA…”, cargo que no se adecua a las características mencionadas en el anterior párrafo, asimismo la empresa sostuvo que la trabajadora no estaba sujeta al horario normal de trabajo, sin embargo de fojas 75 a 85 se advierten las conversaciones en las que, en más de una ocasión se disponen los horarios de trabajo no solamente a la demandante, sino a todo el personal de la empresa, lo cual demuestra que la trabajadora no gozaba de ningún trato distintivo que sostenga el argumento de haber sido considerada como personal de confianza.
A pesar de lo mencionado, la empresa se encontraba con la obligación de carga de la prueba, establecidas por el artículo 3, inciso h), artículo 66 y 150, todos del Código Procesal del Trabajo, no pudo demostrar que la trabajadora no estaba sujeta a horario normal y que se constituía en personal de confianza; por tanto, el auto de vista recurrido no incurrió en vulneración de derechos y garantías constitucionales al determinar infundado el reclamo sobre la no procedencia del pago de horas extras a la trabajadora.
II.1.2.1.2.- Con relación a la segunda infracción, referente a que a la trabajadora no le correspondería el pago de indemnización por tiempo de servicios y el pago de vacaciones, la legislación laboral dispone que la indemnización, es la compensación al desgaste físico y psíquico que genera la actividad laboral y se paga en el equivalente a un sueldo por cada año de trabajo continuo, o en forma proporcional a los meses trabajados cuando no se ha alcanzado el año.
El parágrafo II del artículo 2 del Decreto Supremo Nº 110 de 1 de mayo de 2009 establece que la indemnización por tiempo de servicios corresponde cuando la trabajadora o el trabajador hubiesen cumplido más de noventa días de trabajo continuo.
De lo referido se extrae que la única condicionante para la procedencia de dicho pago es el haber cumplido más de noventa días de trabajo continuo, en el caso, es evidente que la trabajadora cumple con este requisito, puesto que ambas partes reconocieron que la relación laboral comenzó a partir del 23 de noviembre de 2015 y concluyó el 31 de agosto de 2019, transcurriendo más del tiempo estipulado por ley, es decir, 3 años, 9 meses y 8 días para que la trabajadora sea merecedora de dicha compensación conforme determinó el Auto de Vista recurrido al modificar este cómputo que fue erróneamente determinado en la Sentencia como 3 años, 9 meses y 7 dias.
Asimismo, la empleadora alegó que a la trabajadora no le corresponde el pago de vacaciones, puesto que la misma habría gozado su vacación anual, en cuanto a este punto, corresponde referir que el artículo 33 del Reglamento a la Ley General del Trabajo, determina que la vacación anual no será compensable en dinero, salvo el caso de terminación del contrato de trabajo. No podrá ser acumulada, salvo acuerdo mutuo por escrito y será ejercida conforme al rol de turnos que formule el patrono.
En ese sentido, revisada la documental aportada al proceso, no existe prueba que acredite que la trabajadora hubiese hecho use y goce de este beneficio, pues si bien, de fojas 152 a 169 cursan las solicitudes de vacación presentadas por la trabajadora, corresponde hacer notar que, no todas cuentan con la autorización de la parte empleadora, como las cursantes a fojas 153, 156, 159, 160, 161, 162, 165 y 167; por lo que no resulta cierta la acusación planteada por la parte empleadora en cuanto al uso y goce del referido derecho.
II.1.2.1.3.- Respecto de la tercera infracción, la demandada de manera genérica denuncia que, a la trabajadora no se le adeuda montos de dinero por conceptos de aguinaldos, bono de antigüedad y el salario de agosto de la gestión 2019, para lo cual es necesario remitirnos a la prueba cursante de fojas 61 a 62 de obrados, prueba aportada por la trabajadora, de la cual se extrae el pago de aguinaldo de las gestión 2015, segundo aguinaldo de la gestión 2015, aguinaldo de la gestión 2018 y segundo aguinaldo de la gestión 2018, sin embargo existiendo recibos de cancelación de aguinaldos de la gestión 2018, no se consideró el pago de bono de antigüedad de la trabajadora, que debió reconocerse a partir de la gestión 2017, en virtud a que es considerado como un pago que incrementa el salario mensual o el pactado, en proporción a una escala porcentual que varía por el tiempo de servicios, concordante con lo dispuesto por el artículo 60 del Decreto Supremo 21060 de 29 de agosto de 1985, que determina la escala única de porcentajes aplicables a todos los sectores laborales.
En cuanto al salario correspondiente al mes de agosto de 2019, la parte empleadora, como a lo largo de su recurso de casación, únicamente se limitó a denunciar de manera general la no procedencia del pago de los conceptos laborales a la trabajadora, sin aportar prueba fehaciente que sustente que, se hubiese cancelado el sueldo del referido periodo; sin embargo, de fojas 57 a 60 de obrados, constan los comprobantes de pago de sueldos, entre los cuales, no se acredita el haberse pagado el correspondiente al mes de agosto de 2019, en consecuencia, este Supremo Tribunal de Justicia no encuentra fundamento alguno en las acusaciones de la parte empleadora.
II.1.2.2.- SEGUNDO RECURSO. - (EN EL FONDO)
Analizado el recurso de casación de la parte demandada, se ingresará a la resolución de los argumentos del recurso de casación de la parte demandante, bajo los siguientes argumentos:
II.1.2.2.1.- La primer y tercera infracción presentada por la demandante, se basan en la determinación de los motivos del retiro de la trabajadora de su fuente laboral, la recurrente indicó que la misma se dio de manera forzada, intempestiva e injustificada, puesto que sufrió acoso laboral, motivos por los que le correspondería el pago de desahucio, al respecto corresponde señalar que el artículo 182, incisos c) y d) del Código Procesal del Trabajo establece: “c) La relación de trabajo termina por despido, salvo prueba en contrario; d) El despido se entiende sin causa justificada, salvo prueba en contrario”.
Sobre la denunciada figura del acoso laboral, la Organización Internacional del Trabajo define el acoso laboral como: “La acción verbal o psicológica de índole sistemática, repetida o persistente por la que, en el lugar de trabajo o en conexión con el trabajo, una persona o un grupo de personas hiere a una víctima, la humilla, ofende o amedrenta”.
Entendido así el acoso laboral, es la violencia contra la dignidad y la integridad física, psíquica o moral, en el trabajo o relacionada en éste, de manera reiterada y sostenida en el tiempo, con el objeto de propiciar un ambiente hostil de trabajo y con el fin de lograr la renuncia laboral; resulta importante resaltar que la acción de hostigamiento o acoso debe ser sistemática y persistente, por lo tanto no constituyen acoso laboral los conflictos ocasionales o esporádicos, asimismo, los efectos que sufran las personas acosadas deben ser claros y evidentes, a nivel físico y psicológico, moral y pueden presentarse en diferentes grados.
El Tribunal Supremo de Justicia, en el Auto Supremo Nº 243 de 19 de agosto de 2005, al respecto refirió: “…se encuentra configurado por conductas deliberadas del superior (vertical) o de los pares (horizontal), que lesionan la dignidad o integridad psíquica o social del trabajador, con incidencias en la degradación de las condiciones laborales, emergente de la humillación o el hostigamiento ejercido, ya sea mediante actos de discriminación (racial, de género, sexo, etc.), aislamiento social, cambios de puesto, no asignarle tareas o asignarle tareas inicuas, degradantes o de imposible cumplimiento, insultos, amenazas o cualquier otra que suponga maltrato psicológico, de los que se generan dos alternativas: la disolución voluntaria del vínculo laboral, que constituye generalmente la finalidad del acoso o la sumisión del trabajador, con sus consecuentes secuelas en el deterioro de la salud.”
Por su parte el artículo 13 de la Ley General del Trabajo determina que: “Cuando fuere retirado el empleado u obrero por causal ajena a su voluntad, el patrono estará obligado, independientemente del desahucio, a indemnizar por tiempo de servicios, con la suma equivalente a un mes de sueldo o salario por cada año de trabajo continuo y si los servicios no alcanzaren a un año, en forma proporcional a los meses trabajados descontando los tres primeros que se reputan de prueba. (…)”
Ahora bien, la recurrente consideró que la carga excesiva de trabajo, la instalación de cámaras de seguridad y las agresiones verbales por parte de la parte empleadora, constituyen características de acoso laboral, este extremo fue representado por la trabajadora ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social conforme a las literales de fojas 3 a 4 del cuaderno procesal; sin embargo, más allá de haber denunciado tales hechos, no se tiene evidencia o certeza de que tales situaciones se hubiesen producido de forma reiterada o sostenida durante el tiempo que la trabajadora desempeño sus funciones en la empresa, no obstante, de fojas 6 a 7 cursa la renuncia de la trabajadora a su fuente laboral, que la presento de manera voluntaria y unilateral, reiterando en la misma, que fue víctima de acoso laboral; al respecto, es menester tomar en cuenta que, si bien en materia laboral, la carga de la prueba corresponde a la parte empleadora, para la trabajadora nuestro cuerpo normativo también garantiza la facultad de aportar prueba que considere necesaria para sustentar sus argumentos, a tal efecto el artículo 66 del Código Procesal del Trabajo, dispone “En todo juicio social incoado por el trabajador, la carga de la prueba corresponde al empleador, sin perjuicio de que aquel pueda ofrecer las pruebas que estime convenientes”(negrillas añadidas); en el presente caso la trabajadora se limitó a denunciar los referidos hechos, sin presentar pruebas que sustenten su denuncia, por lo que la presente infracción carece de sustento legal, denotando simplemente un reclamo genérico, que permite concluir que no es procedente el pago de desahucio a la trabajadora, por no llegar a ser evidente el despido forzoso o intempestivo característica esencial para la procedencia de dicho beneficio, de esta manera se desvirtúan las infracciones contempladas en los acápites I.3.2.1 y I.3.2.3. de la presente resolución.
II.1.2.2.2.- En cuanto a la segunda infracción, la recurrente denunció el cálculo erróneo del salario promedio indemnizable, que debió haber sido Bs.3.457,71 y no así Bs.2.807,19; para lo cual es necesario establecer que el salario promedio indemnizable es la suma de los tres meses anteriores al despido del total ganado, dividido entre tres, monto con el que se calcula la liquidación de beneficios sociales.
De la revisión de las documentales aportadas al proceso, se extrae que de fojas 43 a 44 cursan planillas de pago de la empresa a la trabajadora, figura el total ganado de la trabajadora de los meses de junio y julio de la gestión 2019, aspecto que cuenta con la firma de la recurrente y denota el consentimiento de la misma con el monto de Bs.2.807,19, importe en el que además consta que se incluyó el bono de antigüedad, lo que permite establecer que el referido monto también es aplicable al sueldo de agosto de la gestión 2019, consiguientemente el cálculo del salario promedio indemnizable asciende a la suma de Bs.2.807,19 y no así al cálculo erróneo efectuado por la recurrente, quedando desvirtuada esta infracción en base a los argumentos expuestos; es decir, respecto del importe del salario promedio indemnizable en el que se encuentra incluido el bono de antigüedad.
Respecto a las infracciones contempladas en los numerales I.3.2.4; I.3.2.5; I.3.2.6; I.3.2.7 y I.3.2.8, la recurrente basa las mismas en el cálculo erróneo del monto de indemnización por tiempo de servicios, salario devengado de agosto de la gestión 2019, horas extras, vacaciones y aguinaldos respectivamente, puesto que según la demandante debió calcularse los montos sobre el salario promedio indemnizable de Bs.3.457,71, monto que como ya tenemos mencionado no corresponde en razón a que el salario promedio establecido asciende a la suma de Bs.2.807,19; a partir del cual se debe calcular la liquidación de los beneficios sociales, en consecuencia las referidas infracciones no pueden ser objeto de análisis, toda vez que el monto impetrado por salario promedio indemnizable, claramente es improcedente por los fundamentos expuestos en el párrafo anterior, no obstante, respecto al tiempo de servicios el auto de vista recurrido considera correctamente que se debe modificar de lo dispuesto en sentencia, donde se hizo el calculo concluyendo un tiempo de servicios de 3 años 9 meses y 7 días, sin embargo de antecedentes se extrae que la fecha de ingreso de la trabajadora fue el 23 de noviembre de 2015 y la fecha de retiro, el 31 de agosto de 2019, lo cual nos permite determinar que el tiempo de servicios de la trabajadora es de 3 años, 9 meses y 8 días, por lo que las modificaciones que deban realizarse deben ser en consideración únicamente al tiempo de servicios y no así en cuanto al salario promedio establecido.
Finalmente, en cuanto se refiere al recurso de fojas 240 a 248 y vuelta, es evidente que el Tribunal de Alzada no incurrió en errónea aplicación e interpretación indebida de la ley al REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia, correspondiendo en consecuencia, aplicar el parágrafo II del artículo 220 del Código Procesal Civil, con la facultad remisiva del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.