II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 7 de 23 de marzo de 2017 (fs. 129 a 139 vta.), el Tribunal de Sentencia Segundo del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Ervin Millares Arteaga, autor y culpable de la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado por el art. “310” (sic) del CP, imponiendo la pena de quince años de presidio, más el pago de costas y resarcimiento de daños civiles a favor del Estado y a instancia de la víctima y el Ministerio Público, respectivamente, conforme al siguiente hecho:
El 10 de enero de 2016, la víctima tomó contacto con Ervin Millares Arteaga, con quien se conocieron en un lapso de hace seis años, fue su profesor de educación física y atletismo en Santa de Yucuma, el acusado llegó a Cochabamba y se pusieron de acuerdo para encontrarse en el domicilio de la víctima, siendo que a hrs. 20:30 se ubicaron en el dicho inmueble, compartieron dos botellas de vino, posterior a ello la víctima hizo dormir a su hija y a continuación se produjo el encuentro entre ambos en el que se efectivizó el forcejeo y las mordidas entre ambos para el acceso carnal, situación catalogada por la víctima como Violación, teniendo casi similares preceptos en sus declaraciones, con la única diferencia que en la declaración del imputado sostuvo que fueron consentidas.
II.2. Apelación restringida
Contra la Sentencia, el imputado Ervin Millares Arteaga, formuló recurso de apelación restringida (fs. 157 a 162 vta.), alegando lo siguiente:
Denuncia la inobservancia y errónea aplicación de la Ley Sustantiva respecto a lo arts. 13 y 14 del CP, siendo que el Tribunal de juicio no efectuó un análisis correcto de la prueba MP-3, y las testificales de Rolando Blanco Rodríguez y Lilian Ochoa Chávez, que advirtieron que ambos sujetos procesales presentaban aliento alcohólico; en ese sentido, en la Sentencia no se consideró “que el alcohol produce efectos negativos frente a las señales fisiológicas de excitación sexual” (sic), pues no existió afán de cometer el delito endilgado, pues se produjeron relaciones sexuales inesperadas, producto de la embriaguez sumado a ello que además de compartir bebidas, también bailaron reggaetón, siendo que no se acreditó violencia sobre la víctima, como la inexistencia de certificado médico forense que lo establezca, al respecto el Tribunal de Sentencia al momento de la subsunción de los hechos no observó los elementos constitutivos del tipo penal, sin considerar la falsa concepción de la realidad del imputado, siendo que la víctima en ningún momento evitó que se consuma el hecho, no se acreditó la intimidación, la violencia física o psicológica para acceder carnalmente, deviniendo en defecto absoluto, dado que los delitos para ser considerados como tal deben reunir todas las condiciones exigidas para cada tipo y ser probado en juicio oral, lo contrario vulnera el debido proceso, ya que en ningún momento se materializó el dolo en el ilícito de Violación, por cuanto no se puede imponer la pena si el actuar no resulta reprochable penalmente.
Advierte “VICIO DE SENTENCIA CON RELACION AL DEFECTO DE SENTENCIA QUE LA SENTENCIA SE BASE EN HECHOS (INEXISTENRES ONO ACREDITADOS O EN VALORACION DEFECTUOSA)” (sic), siendo que se niega el haber cometido el delito de Violación, también es necesario establecer otros vicios de la Sentencia que vulneran los derechos al debido proceso y la legalidad, siendo que la Sentencia no acreditó suficientemente que el imputado hubiera ejercido intimidación, violencia física o psicológica para acceder a la víctima, siendo que ambas declaraciones establecieron que existió un acto sexual consentido, acorde la actividad probatoria; sin embargo, no se demostró el elemento constitutivo del delito de Violación que resultó ser el desplegar la intimidación, que sería el anuncio de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego, ante la contingencia de un daño real o imaginario; en ese sentido, tampoco se acreditó la violencia empleada y la agresión sexual, que no existió acorde al requisito sine qua non, que se reconozca legalmente o acredite la forma fehaciente del perjuicio sexual sufrido, por cuanto inexistió elementos probatorios como certificado médico forense o algún peritaje psicológico que estableciera el empleo de intimidación o violencia psicológica para el acto sexual, por cuanto el Tribunal de juicio no precisó el elemento típico del tipo penal endilgado.
II.3. Auto de Vista impugnado.
La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emitió el Auto de Vista 184/2023-RAR de 29 de septiembre, que declaró improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada bajo los siguientes fundamentos:
Si bien el recurrente sostuvo la inobservancia de los arts. 13 y 16 núm. 1) y la errónea aplicación de los arts. 14 y 308 del CP, pretendiendo que se revean los hechos y las pruebas, que resultó ser una actividad privativa del Tribunal inferior, pues de la revisión de la Sentencia se evidenció que existió actividad probatoria que acreditó la atestación de la víctima como: “1) el certificado médico forense de Ervin Millares con diagnóstico policontusión –al haberse observado excoriación equimótica en brazo derecho en tercio superior en proximidad de línea axilar, equimosis difusa de aspecto ovalado en brazo izquierdo en tercio superior en proximidad de línea axilar-, que le permitió al Tribunal de mérito colegir de que se trata de lesiones producidas por la víctima como medio de defensa, maxime cuando el propio galeno hizo constar que el procesado le refirió haber sufrido agresión física en fecha 11 de enero de 2016 a horas 01:00; 2) la declaración de Karina Lucero Diaz Peñaloza quien afirmo haber visto a la víctima en la puerta de su departamento llorando desesperadamente, envuelta con una toalla, sin zapatos, afirmando haber sido abusada sexualmente, además de presentar un mordisco en la espalda y moretones en los brazos; y, 3) la atestación de la policía Ilianf Pamela Ochoa Chávez, quien manifestó constarle que la víctima tenía una mordedura en la espalda y moretones en los brazos; asimismo, habiendo registrado el lugar del hecho encontró la prenda interior de la víctima la cual se encontraba rasgada. Descartando de tal manera la existencia de elemento probatorio alguno que ponga en duda los hechos de la manera como los relató la víctima. Sumado a ello, el A quo también determinó que el procesado, fuera de su postura negatoria con fin exculpatorio, incurrió en una confesión voluntaria al sostener que intentó penetrar a la víctima en dos ocasiones pese a su reacción, es decir, no obstante de advertir su negativa, habiendo apoyado sus manos sobre la muñeca derecha de la víctima para vencer su resistencia; concluyendo el inferior en grado que no existe prueba que genere duda de los hechos y menos de que el encausado no fuera dolosamente responsable del hecho, llegando a la convicción de la existencia de responsabilidad penal al ser la prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia” (sic).
Fundamentos del Tribunal de juicio que acreditaron la inexistencia de actos sexuales consentidos, que presuponen acceso carnal, mediante la penetración de miembro viril por vía vaginal, por lo que no resulta evidente la inobservancia de los arts. 13 y 16 núm. 1) del CP, pues acorde a lo anterior y los hechos probados, resultó palmaria la concurrencia de culpabilidad y reprochabilidad como elemento del delito al ser perceptible la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, el conocimiento de antijuricidad del hecho cometido y la exigibilidad de un comportamiento distinto, descartándose la concurrencia de un error de tipo invencible, pues la desinhición que el consumo de alcohol pudiera causar en una persona, no supone una defectuosa representación de la realidad sobre los elementos integrantes del tipo penal de Violación, que excluya el dolo y la responsabilidad penal.
Tampoco resultó evidente la errónea aplicación de los arts. 14 y 308 del CP, si bien el apelante alegó ausencia de intimidación y violencia física o psicológica, pues se tuvo como hecho probado la declaración de la víctima demostrando objetivamente que relató los hechos inculpados al procesado, así como la signada como MP-2, que permitió colegir que la existencia de lesiones en el proceso fueron signos de defensa de la víctima, al igual que la MP-3 que solventó la existencia de violencia al haberse colectado en el lugar de los hechos la prenda íntima de la víctima que se encontró rasgada, la declaración de Karyna Lucero Diaz Peñaloza que vio a la víctima en la puerta de su departamento llorando desesperadamente, envuelta con una toalla, sin zapatos indicando que fue abusada sexualmente presentando un mordisco en la espalda y moretones en los brazos y la atestación de la Oficial Llianf Ochoa que indicó constarle que la víctima presentó mordedura en la espalda y moretones en los brazos, además que registrado el lugar del hecho encontró la prenda íntima de la víctima con rasgadura, por lo que se descartó lo vertido por el imputado en cuanto a la existencia de violencia física ejercida sobre la víctima para lograr el acceso carnal.
“(…) si bien el recurrente arguyó que la declaración de la víctima no se encuentra corroborado por un certificado médico forense o una pericia psicológica que acredite la existencia de intimidación o violencia, sea física o psicológica, ejercida en contra de ésta, no es menos evidente que tal reclamo resulta intrascendente cuando han existido otros medios probatorios que acreditaron tal elemento constitutivo del tipo penal conforme se ha desarrollado supra, máxime si en el sistema penal boliviano rige el principio acusatorio que reconoce la libre valoración probatoria a través del art. 173 del CPP, basado únicamente en la sana crítica del juzgador, cuyos componentes configuradores son las reglas de la lógica, experiencia común y ciencia; por lo mismo, no resulta imperativo y mucho menos constituye prueba tasada el certificado médico forense o pericia psicológica, que reclama el impugnante, para la acreditación de intimidación o violencia, sea física o sexual.
Consiguientemente, por todo lo reseñado, en definitiva, resulta palmaria la inconcurrencia del defecto de sentencia postulado por el art. 370 núm. 1) del CP, lo que sin duda hace inviable dar mérito a la pretensión anulatoria del recurrente o la emisión de una nueva sentencia en la que se disponga su absolutoria” (sic).