AS/1526/2024-RRC

El recurrente señala que en apelación restringida denunció los defectos de sentencia previstos en el art. 370 nums. 1) y 6) del CPP; sin embargo, el Tribunal de alzada, declaró improcedentes ambos agravios, sin fundamentar su decisión y menos ejercer el control de logicidad y legalidad de la Sentencia, respecto a la carga de la prueba y el supuesto hecho de haber ejercido violencia física contra la víctima; en ese sentido, corresponde ingresar a verificar ambas problemáticas cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Obligación de los Tribunales de emitir resoluciones fundadas en derecho y motivadas adecuadamente.

Las resoluciones, para su validez y eficacia, requieren cumplir determinadas formalidades, dentro las cuales se encuentra el deber de fundamentar y motivar adecuadamente las mismas; debiendo entenderse por fundamentación la obligación de emitir pronunciamiento con base en la ley y por motivación, el deber jurídico de explicar y justificar las razones de la decisión asumida, vinculando la norma legal al caso concreto; al respecto, el Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, señaló que: “Este deber se halla sustentado en el principio lógico de la razón suficiente; al respecto, Juan Cornejo Calva, en su publicación ‘Motivación como argumentación jurídica especial’, señala: ‘El derecho contemporáneo ha adoptado el principio de la Razón Suficiente como fundamento racional del deber de motivar la resolución judicial. Dicho principio vale tanto como principio ontológico cuanto como principio lógico. La aplicación o, mejor, la fiel observancia, de dicho principio en el acto intelectivolitivo de argumentar la decisión judicial no solamente es una necesidad de rigor (de exactitud y precisión en la concatenación de inferencias), sino también una garantía procesal por cuanto permite a los justificables y a sus defensores conocer el contenido explicativo y la justificación consistente en las razones determinantes de la decisión del magistrado. Decisión que no sólo resuelve un caso concreto, sino que, además, tiene impacto en la comunidad: la que puede considerarla como referente para la resolución de casos futuros y análogos. Por lo tanto, la observancia de la razón suficiente en la fundamentación de las decisiones judiciales contribuye, también, vigorosamente a la explicación (del principio jurídico) del debido proceso que, a su vez, para garantizar la seguridad jurídica.

En definitiva, es inexcusable el deber de especificar por qué, para qué, cómo, qué, quien, cuando, con que, etc., se afirma o niega algo en la argumentación de una decisión judicial en el sentido decidido y no en sentido diferente. La inobservancia del principio de la razón suficiente y de los demás principios lógicos, así como de las reglas de la inferencia durante la argumentación de una resolución judicial, determina la deficiencia en la motivación, deficiencia que, a su vez, conduce a un fallo que se aparta, en todo o en parte, del sentido real de la decisión que debía corresponder al caso o lo desnaturaliza. Esa deficiencia in cogitando, si es relevante, conduce a una consecuencia negativa que se materializa en una decisión arbitraria, (injusta)."

Por otra parte, la fundamentación y motivación de Resoluciones implica el deber jurídico de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida en apego al principio de congruencia, que es aquella exigencia legal que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; es decir, a la existencia de concordancia entre lo planteado por las partes y la decisión asumida por el Juez o Tribunal, pero además, exige la concordancia o coherencia entre los fundamentos de la Resolución y la parte resolutiva de la misma, caso contrario, la resolución podría incurrir en vicio de incongruencia que puede ser interna o externa.

IV.2. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.

El recurso de casación es un mecanismo de impugnación que se encuentra garantizado por la Constitución Política del Estado y regulado por la Ley, así la norma Suprema Constitucional, en el marco de las garantías recogidas, establece el principio de impugnación en su art. 180.II, como un medio eficaz para buscar el control de la actividad de los administradores de justicia, precautelando la vigencia de los derechos y garantías constitucionales, esto es, la aplicación correcta de la norma sustantiva como adjetiva. En ese contexto normativo, este Tribunal, ha reiterado constantemente en sus exámenes de admisibilidad que el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción, cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincide con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia a fin de asegurar la vigencia del principio de igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y sustantiva será efectivamente aplicada por igual.

De tal manera que, en la labor de verificación o contraste entre lo resuelto en un caso concreto, con lo resuelto en los precedentes invocados, primero se identifiquen plenamente la similitud de los supuestos de hecho, para que en segundo término, se analice si el fundamento jurídico que da origen a la doctrina legal, es aplicable al caso examinado, correspondiendo hacer hincapié en que el precedente establecido por el Tribunal Supremo o los Tribunales Departamentales de Justicia, es de estricta observancia conforme impone el art. 420 del CPP, en los casos en que se presente una situación de hecho similar, en coherencia con los principios de seguridad jurídica e igualdad.

Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló: “El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.

En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.

La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.

Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: ‘Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance’. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: ‘Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar’.

De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal” (El resaltado nos corresponde).

IV.3. Sobre los delitos sexuales y el bien jurídico protegido.

El bien jurídico protegido en estos delitos es la integridad sexual y, respecto a ello, Rodríguez Collao citado por Gustavo Arocena en su libro “Ataques a la integridad sexual” refiere que: “Frente al imperativo de buscar una fórmula dotada de suficiente amplitud y ductilidad como para captar el conjunto de valoraciones que albergan los delitos sexuales, todo parece indicar que, la noción de integridad sexual cumple cabalmente ese objetivo. La integridad sexual aparece como un derecho a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad (libertad, reserva o autodeterminación sexual, o autonomía para la elaboración del propio plan de vida sexual)”.

Respecto a la integridad sexual, ésta debe entenderse en dos sentidos, la libertad sexual y la indemnidad sexual. “La libertad sexual será entendida como el derecho de toda persona a mantener relaciones o realizar actividades de naturaleza sexual sólo con su consentimiento, o en un sentido más amplio, como el derecho de todo individuo a no verse inmiscuido en contexto de naturaleza sexual en contra de su voluntad. En cambio, con respecto a quienes por ser menores de edad o incapaces, no pueden manifestar válidamente su consentimiento, la noción de integridad sexual se corresponde con el derecho a un desarrollo progresivo y libre de injerencias indebidas (intangibilidad o indemnidad sexual)”.

Las niñas, niños y adolescentes, al no haber alcanzado la plena madurez física, psicológica y sexual, no pueden prestar su válido consentimiento para ser partícipes en relaciones sexuales, es por ello que nadie puede argumentar el consentimiento de la víctima menor de edad, en los delitos sexuales. En ese sentido, la indemnidad sexual debe ser entendida como el derecho de niñas, niños y adolescentes a no sufrir interferencias en la formación de su propia sexualidad.

Debe agregarse que, sobre el consentimiento, Javier de Luca y Julio López Casariego, en su obra “Delitos contra la integridad sexual”, señalan lo siguiente: “Si de lo que se trata es de una libertad, es evidente que resulta nuclear para considerar si ha habido lesión al bien jurídico el consentimiento de los sujetos para ejercerla. En primer lugar, las acciones descritas en la ley que se llevan a cabo sin consentimiento de la víctima (por ejemplo, persona desmayada), o en contra de éste (mediante violencia o amenaza), lesionan el bien jurídico. Pero hay otros casos en que el autor vence la libre determinación de la víctima, como en las situaciones de poder. Es decir, a la violencia física y moral, se le han sumado otras formas más sutiles mediante las que el autor puede obtener el resultado deseado y en el que la víctima de mal grado se ve obligada a soportar su acción.

Queda claro así, que puede existir consentimiento, pero igualmente habrá abuso sexual si éste fue prestado por algún tipo de temor, justificado o no, ya sea por la posición laboral, docente, jerárquica, familiar, de autoridad, que no tiene porqué representar alguna amenaza concreta a la integridad física o psíquica de la víctima”.

En la doctrina existen los denominados actos análogos al acceso carnal violento, como el caso del fellatio in ore, que implica que un sujeto obliga a otro a lamerle el glande o se lo lame sin su consentimiento. El cunnilingus que es la introducción de la lengua en la vagina de la víctima y el annilingus, que es la introducción de la lengua en el ano de la víctima. Ángel Nieves en su obra “Delitos contra la libertad sexual e indemnidad sexual” refiere lo siguiente: “Introducción de partes del cuerpo por vía vaginal o anal. Las partes del cuerpo que puede utilizar el agente son aquellas que tienen la forma anatómica necesaria para penetrar la vagina o en el ano de la víctima. Nos referimos a los dedos del pie, de las manos, la mano completa o la lengua. Se entiende que las partes del cuerpo que utiliza el agresor son los que tiene en pleno uso, es decir, que tienen la función normal y forman parte de su integridad anatómica. La introducción de la lengua en la vagina de la víctima o cunnilingus configura esta modalidad de acceso carnal violento.”.

“En la doctrina penal argentina, Villada sostiene que no se puede desconocer que, otros órganos o partes del cuerpo (diferentes del pene) puedan ser utilizados en maniobras de carácter o de contenido sexual. Así se ha considerado, que la penetración vaginal o anal con la lengua o un dedo, o además con un instrumento artificial cualquiera, pueda configurar perfectamente en abuso sexual gravemente ultrajante, conminado con una pena mayor”.

Es necesario acudir a la jurisprudencia, como una de las fuentes del Derecho, que aunque ésta no sea vinculante, al ser emitida en otro país, otorga entendimientos que ayudan a comprender fenómenos que son importantes como en el caso de autos; en ese sentido, se revisa el caso: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, caso R.N. N° 189-2017 Junín, que expresa lo siguiente: “La defensa técnica al momento de alegar en el juicio oral en torno a la pena, señaló que se aceptaba los hechos, pero que, no obstante, los mismos solo constituían delito de actos contra el pudor, puesto que su patrocinado no ha penetrado a ninguno de los menores habiendo solo realizado actos de sexo por vía oral en los que besaba e introducía en su boca el pene de los menores agraviados. Para la Sala Superior, tal hecho si constituye delito de violación sexual, debido a que se ha realizado la conducta descrita en el tipo penal del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, porque el sujeto activo ha tenido acceso carnal por vía oral con los menores agraviados, analógicamente, lo que se conoce en doctrina como violación a la inversa.

Existe línea jurisprudencial en el sentido de interpretar que la práctica sexual de la felación activa en menor de edad, - esto es, la conducta del agente consistente en introducir en su cavidad bucal el pene del menor – constituye delito de violación sexual de menor de edad. Para el acceso carnal vía bucal sin que medie violencia o amenaza – una de las modalidades del delito de violación sexual de menor de edad – si bien resulta indispensable la utilización del órgano sexual humano, la conducta no se configura únicamente cuando el agente – sujeto activo del delito – introduce su miembro viril en la cavidad bucal del menor (felación pasiva). El sentido normativo-valorativo del referido ilícito penal permite que el mismo se configure también cuando el agente introduce en su propia cavidad bucal el órgano sexual de la víctima. No debe soslayarse que, mediante la modalidad delictiva de violación sexual de menor de edad en referencia, se sanciona a quien tiene acceso carnal por vía bucal con un menor de edad, de lo cual se observa que, para la configuración de la referida conducta delictiva los medios resultan indeterminados, pudiendo ser uno de los mismos la propia cavidad bucal del sujeto activo del delito. Esta interpretación guarda consonancia con el bien jurídico protegido en el delito de violación sexual de menor de edad inferior a catorce años, esto es, la llamada intangibilidad o indemnidad sexual, ello en tanto que se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, siendo lo protegido las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad. En tal sentido, es de concluir que, la conducta del encausado consistente en haber realizado sexo oral a los menores, sí constituye delito de violación sexual de menor de edad”. (Las negrillas son nuestras).

De todo lo analizado en este acápite, esta Sala Penal razona y concluye que, bajo el principio del interés superior de la niña, niño o adolescente y en cumplimiento de los estándares de protección más altos para esta población vulnerable, todo caso de delito sexual, debe ser analizado con el mayor entendimiento de la problemática, considerando que, la práctica de sexo oral hacia la víctima, no puede ser entendida como un simple abuso sexual, sino que, esta acción, lesiona el bien jurídico protegido de la integridad sexual y va contra la indemnidad sexual de menores de edad, por lo tanto, el sujeto activo del delito adecúa su conducta a lo descrito en el art. 308 Bis del CP.

En ese orden, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos bajo un análisis de los enfoques generacional y de género, realizando un análisis interseccional de cada caso y en atención, y, en cumplimiento al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, cuando un menor de edad, es víctima de un delito sexual, es deber del Estado y de las instituciones competentes, más aún en materia penal, de resguardar y proteger los derechos de esta población altamente vulnerable, aplicando todas las medidas de protección que estén a su alcance para las víctimas, por un lado, y por otro, sancionado con la mayor severidad a los sujetos activos que comenten delitos de índole sexual en los términos establecidos por la normativa aplicable.

Una vez establecida la base doctrinal, legal y jurisprudencial, se procede a analizar el caso de autos.

IV.4. Análisis del caso concreto.

IV.3.1. La parte recurrente denunció que el Auto de Vista impugnado incurrió en falta de fundamentación y motivación, respecto al defecto de Sentencia del art. 370 núm. 6) del CPP, pues en su apelación precisó que, en la Sentencia no está suficientemente acreditado que hubiere ejercido acciones de intimidación, violencia física o psicológica, sino que fue una primera relación consentida en un contexto de consumo de bebidas alcohólicas, no concurriendo el elemento “QUIEN EMPLEANDO VIOLENCIA FÍSICA O INTIMIDACIÓN TUVIERA ACCESO CARNAL” (sic), habiendo sido condenado con pruebas inexistentes, incumpliendo el Tribunal de mérito lo previsto por el art. 173 del CPP, incurriendo en carencia de fundamentación e infringiendo el art. 124 del CPP, advirtiendo la contradicción de la Resolución recurrida con los siguientes fallos:

El Auto Supremo 249/2012-RRC de 10 de octubre, emitido por la Sala Penal Segunda de este Tribunal, en un proceso penal por el delito de Violación de Niña, Niño o Adolescente, en una temática referida a que el Tribunal de alzada debe ejercer el control de valoración de la prueba efectuada por el Tribunal inferior y que en la causa no concurrió dicho control por lo que fue dejado sin efecto el Auto de Vista recurrido, habiendo generado la siguiente doctrina legal aplicable:

“El Tribunal de alzada al resolver el recurso de apelación restringida, tiene el deber de ejercer el control de la valoración de la prueba realizada por el Juez o Tribunal de Sentencia, a efecto de constatar si se ajusta a las reglas de la sana crítica y que se halle debidamente fundamentada; sin embargo, esto no supone un reconocimiento a la posibilidad de que aquel Tribunal pueda ingresar a una nueva revalorización y en consecuencia a cambiar la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado o viceversa; porque de hacerlo desconocería los principios rectores de inmediación y contradicción que rigen la sustanciación del juicio penal, incurriendo en un defecto absoluto no susceptible de convalidación emergente de la vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso; debiendo reiterarse que si bien el art. 413 in fine del CPP establece que: ‘Cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio, el tribunal de alzada resolverá directamente’, el alcance de la referida disposición legal, no otorga facultad al Tribunal de apelación de hacerlo respecto a temas relativos a la relación de los hechos o a la valoración de la prueba, que al estar sujetos a los principios citados de inmediación y contradicción, propios del sistema procesal acusatorio vigente en el Estado boliviano, resultan intangibles.

Por otra parte, este Tribunal recuerda a los integrantes de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que la doctrina legal establecida por este Tribunal Supremo de Justicia como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria de acuerdo al art. 181 de la CPE, tiene carácter ‘erga omnes’, por lo que debe ser cumplida en forma obligatoria en supuestos de similar naturaleza, aspecto que no ha sido respetado por el Tribunal inferior; consecuentemente, corresponde reiterar como en casos similares de inobservancia a sus fallos, que en previsión al fortalecimiento institucional y, especialmente, de la naturaleza, finalidad y efectos obligatorios de la que están revestidos los Autos Supremos que establecen doctrina legal, con sentido ponderable de uniformar la jurisprudencia en el Órgano Judicial en materia penal, ningún juez o tribunal inferior podrá sustraerse de su cumplimiento bajo ningún concepto o razonamiento, omitiendo la imperatividad prevista por el segundo parágrafo del art. 420 del CPP”

El Auto Supremo 60/2012 de 30 de marzo, emitido por la Sala Penal Primera de este Tribunal, en un proceso penal por los delitos de Violación y Asesinato, en el que se plantearon cuatro recursos de casación, entre las temáticas abordadas fueron dilucidadas respecto a que el Tribunal de alzada no respondiera a todos los reclamos de apelación que constituyó vicio de incongruencia omisiva, situación que fuera evidenciada en la causa y por lo cual fue dejado sin efecto el Auto de Vista recurrido, acorde a la siguiente Doctrina Legal Aplicable:

“Dentro del ordenamiento procesal penal vigente, el derecho de recurrir se halla contemplado en el art. 394 del Código de Procedimiento Penal y comprende el principio pro actione el cual se encuentra implícito al interior del art. 399 del mismo compilado procesal y consiste no sólo en la imposibilidad de rechazar por defectos de forma el recurso de apelación restringida sin que previamente se conceda al recurrente un plazo para subsanar los defectos observados, sino también en que las resoluciones no acudan a fundamentos o defectos de forma para resolver el fondo de un determinado asunto utilizando para ello argumentos evasivos.

Por lo que no existe fundamentación en el Auto de Vista cuando en el mismo se evidencia que el tribunal de Alzada no se pronunció sobre todos los motivos en los que se fundaron el recurso de apelación restringida deducido por el o los procesados, lo cual constituye un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio) que vulnera el art. 124 del Código de Procedimiento Penal y que desconoce el art. 398 del citado compilado procesal pues los Tribunales de Alzada deben circunscribir sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución impugnada. Por lo que la omisión de pronunciamiento de un aspecto reclamado se constituye en defecto absoluto inconvalidable, que vulnera el derecho a recurrir, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, no siendo suficiente acudir a fundamentos evasivos y referidos a defectos que conforme al art. 399 del Código de Procedimiento Penal pudieron ser observados en su oportunidad en el marco del respeto al principio pro actione.

Debiendo además pronunciar el Auto de Vista cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; respondiendo y emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado que se encuentre en el recurso de apelación restringida, además de revisar de oficio si existen defectos absolutos, en cuyo caso, es necesario que en la fundamentación se vierta los criterios jurídicos del porqué dicho acto se considera defecto absoluto y qué principios, derechos o garantías constitucionales fueron afectados.

Por lo expuesto, se evidencia la existencia de un fallo dictado sin la observancia de las reglas del debido proceso y las garantías constitucionales, que constituye defecto absoluto al tenor del art. 169-3) del Código de Procedimiento Penal, lo que amerita en aplicación del art. 419 del Código de Procedimiento Penal, dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido, para que las omisiones observadas, sean subsanadas”

De los precedentes invocados, esta Sala Penal ingresará a verificar si el Auto de Vista impugnado ejerció o no el debido control sobre la valoración de la prueba en cuanto a la acción de ejercer violencia o no respecto al hecho endilgado al recurrente, en contexto con la doctrina legal del Auto Supremo 249/2012-RRC de 10 de octubre.

Dejando constancia que, respecto al Auto Supremo 60/2012 de 30 de marzo, esta Sala Penal no verificará el sentido contrario con el Auto de Vista recurrido considerando que dicho precedente resolvió una problemática procesal referida a la incongruencia omisiva o falta de pronunciamiento del Auto de Vista recurrido y en el presente motivo se dilucida una falta de fundamentación y motivación del motivo de apelación referido al defecto de Sentencia descrito en el art. 370 inc. 6) del CPP, es decir distinta a la recurrida en el caso de autos.

Es preciso advertir que el recurrente en apelación restringida denunció la inobservancia y errónea aplicación de la Ley Sustantiva respecto a lo arts. 13 y 14 del CP, siendo que el Tribunal de juicio no efectuó un análisis correcto de la prueba MP-3, y las testificales de Rolando Blanco Rodríguez y Lilian Ochoa Chávez, que advirtieron que ambos sujetos procesales presentaban aliento alcohólico; en ese sentido, no existió afán de cometer el delito endilgado, pues se produjeron relaciones sexuales inesperadas, no se acreditó violencia sobre la víctima, como la inexistencia de certificado médico forense que lo establezca, pues el Tribunal de Sentencia al momento de la subsunción de los hechos no observó los elementos constitutivos del tipo penal, sin considerar la falsa concepción de la realidad del imputado, siendo que la víctima en ningún momento evitó que se consuma el hecho, no se acreditó la intimidación, la violencia física o psicológica para acceder carnalmente.

Al respecto el Tribunal de alzada indicó que revisada la Sentencia se acreditó en los hechos probados las siguientes conclusiones: “1) el certificado médico forense de Ervin Millares con diagnóstico policontusión –al haberse observado excoriación equimótica en brazo derecho en tercio superior en proximidad de línea axilar, equimosis difusa de aspecto ovalado en brazo izquierdo en tercio superior en proximidad de línea axilar-, que le permitió al Tribunal de mérito colegir de que se trata de lesiones producidas por la víctima como medio de defensa, maxime cuando el propio galeno hizo constar que el procesado le refirió haber sufrido agresión física en fecha 11 de enero de 2016 a horas 01:00; 2) la declaración de Karina Lucero Diaz Peñaloza quien afirmo haber visto a la víctima en la puerta de su departamento llorando desesperadamente, envuelta con una toalla, sin zapatos, afirmando haber sido abusada sexualmente, además de presentar un mordisco en la espalda y moretones en los brazos; y, 3) la atestación de la policía Ilianf Pamela Ochoa Chávez, quien manifestó constarle que la víctima tenía una mordedura en la espalda y moretones en los brazos; asimismo, habiendo registrado el lugar del hecho encontró la prenda interior de la víctima la cual se encontraba rasgada. Descartando de tal manera la existencia de elemento probatorio alguno que ponga en duda los hechos de la manera como los relató la víctima. Sumado a ello, el A quo también determinó que el procesado, fuera de su postura negatoria con fin exculpatorio, incurrió en una confesión voluntaria al sostener que intentó penetrar a la víctima en dos ocasiones pese a su reacción, es decir, no obstante de advertir su negativa, habiendo apoyado sus manos sobre la muñeca derecha de la víctima para vencer su resistencia; concluyendo el inferior en grado que no existe prueba que genere duda de los hechos y menos de que el encausado no fuera dolosamente responsable del hecho, llegando a la convicción de la existencia de responsabilidad penal al ser la prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia” (sic).

Esta Sala Penal evidencia que el Tribunal de alzada ejerció el debido control de valoración de la prueba conforme a la logicidad y legalidad en la incursión del Tribunal de juicio, siendo que se desacreditó el ejercicio de no haberse ejercido violencia contra la víctima, ya que el certificado médico forense en ambos sujetos acreditó mordeduras y lesiones, así como las testificales que evidenciaron en la víctima mordedura en la espalda y moretones en los brazos e incluso la policía en la verificación de evidencias se percató de la prenda íntima de la víctima que presentó rasgaduras, además la Sala de apelación fundamentó su decisión, en sentido que el Tribunal de juicio acreditó la inexistencia de actos sexuales consentidos, ya que no resultó evidente la inobservancia de los arts. 13 y 16 núm. 1) del CP, pues resultó palmaria la concurrencia de culpabilidad y reprochabilidad como elemento del delito al ser perceptible la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, el conocimiento de antijuricidad del hecho cometido y la exigibilidad de un comportamiento distinto, descartando la concurrencia de un error de tipo invencible, pues la desinhición que el consumo de alcohol pudiera causar en una persona, no supone una defectuosa representación de la realidad sobre los elementos integrantes del tipo penal de Violación, que excluya el dolo y la responsabilidad penal.

Tampoco resultó evidente la errónea aplicación de los arts. 14 y 308 del CP, si bien el apelante alegó ausencia de intimidación y violencia física o psicológica, pues se tuvo como hecho probado la declaración de la víctima demostrando objetivamente que relató los hechos inculpados al procesado, así como la signada como MP-2, que permitió colegir que la existencia de lesiones en el proceso fueron signos de defensa de la víctima, al igual que la MP-3 que solventó la existencia de violencia al haberse colectado en el lugar de los hechos la prenda íntima de la víctima encontrada rasgada y la declaración de Karyna Lucero Diaz Peñaloza que vio a la víctima en la puerta de su departamento llorando desesperadamente, envuelta con una toalla, sin zapatos indicando que fue abusada sexualmente presentando un mordisco en la espalda y moretones en los brazos, así como la atestación de la Oficial Llianf Ochoa que indicó constarle que la víctima presentó mordedura en la espalda y moretones en los brazos, además que registrado el lugar del hecho encontró la prenda íntima de la víctima con rasgadura, por lo que se descartó lo vertido por el imputado en cuanto a la existencia de violencia física ejercida sobre la víctima para lograr el acceso carnal.

Fundamentos del Tribunal de alzada que evidencian que el Auto de Vista emitido no resulta contrario a los preceptos del Auto Supremo 249/2012-RRC de 10 de octubre, siendo que ejerció el debido control de legalidad y logicidad de la Sentencia respecto a la valoración de las pruebas descritas, con lo que se desacreditó la inobservancia o errónea aplicación de los arts. 13, 16 núm. 1), 14 y 308 del CP, habiendo respondido la Sala de apelación el agravio de alzada que fue declarado improcedente ante la inconcurrencia de fundamentos valederos, por lo que el motivo de casación en análisis deviene en infundado.

IV.3.2. El recurrente denuncia que, el Auto de Vista impugnado incurrió en falta de fundamentación y motivación, respecto al defecto del art. 370 núm. 1) del CPP, con relación al art. 308 del CP, ya que, el Tribunal de mérito se limitó a transcribir el tipo penal sin referir qué elementos constitutivos del delito de Violación concurrieron, pues el Auto de Vista no realizó un control de legalidad respecto a la fundamentación de la Sentencia, ya que, debió haberse pronunciado sobre los elementos objetivos y normativos, pues ante su ausencia no se estaría frente a la comisión del hecho delictivo, por lo que, la carga de la prueba no fue cumplida; empero, el Tribunal de alzada no absolvió en cuanto a la existencia de los elementos de Violencia o intimidación para configurar el tipo penal, pues le correspondía verificar si el juicio de tipicidad efectuado por la Sentencia fue correcta y si se cumplió con la carga de la prueba, incurriendo en una deficiente fundamentación al evadir el control de legalidad y logicidad, resultando una inadecuada tipicidad por carencia de los elementos constitutivos del delito conjeturado y presumiendo la existencia de la violencia física en vulneración del principio de taxatividad y legalidad, habiendo al respecto invocado el siguiente fallo:

El Auto Supremo 89/2013 de 28 de marzo, emitido por la Sala Penal Primera de este Tribunal, en un proceso penal por el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, en una temática procesal referida a: “(…) errónea interpretación y aplicación del artículo 6 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto el Auto de Vista recurrido sorprendentemente señala que el acusado era el obligado a demostrar que la víctima era menor de edad, como si la tipificación del delito fuera atribución del acusado y ante tan errónea interpretación de la presunción de inocencia fue declarado culpable; sin embargo, la carga de la prueba le corresponde al Ministerio Público o a quien acuse (…)” (sic), situación que el Auto de Vista emitido no vislumbro en la causa y por lo que fue dejado sin efecto, generando la siguiente doctrina legal aplicable:

“Se infringe el artículo 6 del Código de Procedimiento Penal, cuando se pretende que el imputado pruebe la inexistencia de alguno de los elementos específicos del tipo penal acusado, trasladando de forma indebida la carga de la prueba a éste, vulnerando así el principio acusatorio, reconocido también como garantía por la jurisprudencia constitucional, toda vez que dicho principio no sólo dispone que la titularidad de la acción penal en delitos de acción penal pública y en los de instancia de parte (cuando se han activado), corresponde al Ministerio Publico, sino determina que la carga de la prueba corresponde al titular de la acción o acusador; al respecto, el Auto Supremo Nro. 131/2007 de 31 de enero de 2007 (invocado como precedente contradictorio), como parte de su doctrina legal establece: “Es obligación de quien acusa, cumplir con la carga de la prueba, demostrando plenamente la hipótesis acusatoria, tarea que puede requerir la demostración no sólo de cuestiones objetivas, sino también de elementos normativos y subjetivos descritos en el injusto típico, (…)”, consecuentemente, se deja una vez mas establecido que la carga de la prueba corresponde al acusador, sea público o privado, y bajo ningún aspecto se debe trasladar al imputado la obligación de probar la inexistencia de uno a más elementos específicos que configuran el tipo penal acusado, lo contrario vulnera los artículos 116 parágrafos I de la Constitución Política del Estado y 6 del Código de Procedimiento Penal relativo a los artículos 115 parágrafos II de la Constitución Política del Estado; y, 16, 17 y 70 de la Ley Nro, 1970, y con ellos los principios de inocencia y acusatorio, además el derecho de la tutela judicial efectiva, todos como elementos de debido proceso, aspecto que converge en defecto absoluto inconvalidable conforme establece el artículo 169 inciso 3) del Código de Procedimiento Penal”

Esta Sala penal advierte que si bien el precedente puede adecuarse a la denuncia de casación; empero, la problemática fue resuelta en el motivo anterior, si bien en apelación restringida denunció que la Sentencia no acreditó que el imputado hubiera ejercido intimidación, violencia física o psicológica para acceder a la víctima, pues ambas declaraciones establecieron que existió un acto sexual consentido, acorde la actividad probatoria; sin embargo, no se demostró el elemento constitutivo del delito de Violación que resultó ser el desplegar la intimidación; en ese sentido, tampoco se acreditó la violencia empleada y la agresión sexual, que no existió acorde al requisito sine qua non, que se reconozca legalmente o acredite la forma fehaciente del perjuicio sexual sufrido, por cuanto inexistió elementos probatorios como certificado médico forense o algún peritaje psicológico que estableciera el empleo de intimidación o violencia psicológica para el acto sexual.

Sin embargo el Tribunal de alzada ejerciendo la facultad de control de legalidad y logicidad de la Sentencia advirtió que: “(…) si bien el recurrente arguyó que la declaración de la víctima no se encuentra corroborado por un certificado médico forense o una pericia psicológica que acredite la existencia de intimidación o violencia, sea física o psicológica, ejercida en contra de ésta, no es menos evidente que tal reclamo resulta intrascendente cuando han existido otros medios probatorios que acreditaron tal elemento constitutivo del tipo penal conforme se ha desarrollado supra, máxime si en el sistema penal boliviano rige el principio acusatorio que reconoce la libre valoración probatoria a través del art. 173 del CPP, basado únicamente en la sana crítica del juzgador, cuyos componentes configuradores son las reglas de la lógica, experiencia común y ciencia; por lo mismo, no resulta imperativo y mucho menos constituye prueba tasada el certificado médico forense o pericia psicológica, que reclama el impugnante, para la acreditación de intimidación o violencia, sea física o sexual” (sic).

Es decir que el Tribunal de alzada advirtió que las pruebas MP-2, permitió colegir que la existencia de lesiones en el proceso fueron signos de defensa de la víctima, al igual que la MP-3 que solventó la existencia de violencia al haberse colectado en el lugar de los hechos la prenda íntima de la víctima encontrada rasgada y la declaración de Karyna Lucero Diaz Peñaloza que vio a la víctima en la puerta de su departamento llorando, envuelta con una toalla, sin zapatos e indicando que fue abusada sexualmente, presentando un mordisco en la espalda y moretones en los brazos, así como la atestación de la Oficial Llianf Ochoa que indicó constarle que la víctima presentó mordedura en la espalda y moretones en los brazos, además que registrado el lugar del hecho encontró la prenda íntima de la víctima con rasgadura, por lo que se descartó lo vertido por el imputado en cuanto a la existencia de violencia física ejercida sobre la víctima para lograr el acceso carnal.

En ese contexto, esta Sala Penal da cuenta que la actividad fue desplegada por la parte acusadora tanto fiscal como particular y además demostrada en juicio conforme se tiene de antecedentes y los hechos probados en la Sentencia que fue fundamentada por el Tribunal de alzada ejerciendo el debido control de legalidad y logicidad sobre la valoración de las pruebas; por lo que, no resulta evidente lo vertido por la parte recurrente y tampoco se sustenta una posible contradicción entre el Auto de Vista impugnado con el Auto Supremo 89/2013 de 28 de marzo, pues la Sala de apelación emitió su decisión basado en fundamentación y motivación, descartando que en el hecho atribuido hubiese existido ausencia de violencia cuando en los hechos tal figura fue descartada al haberse acreditado en ambos sujetos mordeduras y en la víctima moretones en los brazos, conforme el certificado forense y las testificales de Karyna Lucero Diaz Peñaloza y la Oficial Llianf Ochoa, conllevando a este Tribunal a descontextualizar los fundamentos de casación, por lo que el presente motivo deviene en infundado.