II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 29/2020 de 15 de diciembre (fs. 240 a 248), el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la capital del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Alex Leonel Segundo Gallardo, autor y culpable de la comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 del bis con relación al inc. k) del art. 310 del CP, imponiéndole la pena de 25 años de privación de libertad a cumplir en la cárcel pública de Morros Blancos de la ciudad de Tarija, con costas a favor del Estado y reparación del daño civil a favor de la víctima, al haberse acreditado los siguientes hechos:
“En el mes de abril de 2018 cuando la víctima N.R.B tenía la edad de 13 años inició un noviazgo con Alex Leonel Segundo Gallardo de 18 años a escondidas de sus padres, a quien lo conoció a través del enamorado de su mejor amiga Kenya y, a partir del mes de julio de 2018 mantuvieron relaciones sexuales en varias ocasiones.Los padres de N.R.B. a finales del 2018 observan un cambio de comportamiento de su hija y se enteran que estaba enamorando con Alex Leonel Segundo Gallardo que tenía 18 años, por lo que en enero de 2019 deciden que la adolescente se vaya a vivir a Cochabamba con su hermana mayor Esmeralda, habiendo realizado el traspaso de colegio. Pero en el mes de abril de ese mismo año, la hermana mayor llamó a sus padres para darles la noticia que N.R.B estaba embarazada, por lo que retorna a Tarija y los padres de la adolescente buscan a los padres del progenitor quienes indican que se harían cargo del embarazo, pero nunca lo hicieron. Es así, que el Sr. Osvaldo Rojas padre de la adolescente, por sugerencia de un médico del Centro Médico de San Blas formaliza denuncia en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, dando inicio a la investigación conforme se constata de la MP1.
Este extremo se encuentra acreditado a través de la entrevista informativa de N.R.B., los informes psicológico y social que realizaron las funcionarias de la Defensoria de la Niñez y Adolescencia (MP4, MP5 Y MP6) y el Certificado de Nacimiento de N.R.B. que forma parte de la MP1, que registra como fecha de nacimiento el 08 de agosto de 2005, por lo que cuando inició su relación con el acusado, abril de 2018, sin duda alguna tenía la edad de 13 años.
Que, una vez iniciadas las acciones investigativas la Dra. Angela Florez Antezana en su condición de médico forense constato que la adolescente cursaba un embarazo de 31 semanas aproximadamente considerando la fecha de su última menstruación (FUM) el 05-01-2019, la probable fecha de concepción se dio más o menos el 20-01-19, cuando la víctima aún tenía 13 años, y la probable fecha probable de parto seria entre mediados y finales de septiembre de 2019, cuando ella ya había cumplido 14 años, lo cual también se confirma a través del Carnet Perinatal signado como MP2.
Si bien la víctima se opuso a la realización de la pericia en genética destinada a determinar la paternidad del acusado respecto al bebé producto de la relación sentimental amparada en lo que establece la Ley 348, toda la prueba de cargo antes señalada es consistente y concordante para otorgar plena credibilidad a su declaración cuando señala categóricamente que el padre de su bebé es Alex Leonel Segundo Gallardo, y este extremo no ha sido objeto de debate o controversia en el juicio oral pues la defensa ha intentado poner en duda este aspecto recién en la etapa de conclusiones cuando ya se conoció que la víctima decidió no someter al bebé a la pericia en genética y en este caso en particular, la decisión asumida por la víctima no disminuye la confiabilidad de su declaración, y el cúmulo de esta prueba establece sin duda alguna la circunstancia descrita en el inc. k) del Art. 310 del Código Penal, es decir que como producto de la relación sexual consentida que ha mantenido el acusado con una niña de 13 años, ésta ha quedado embarazada.” (sic).
II.2. De la apelación restringida
El imputado formuló recurso de apelación restringida (fs. 265 a 280) contra la Sentencia pronunciada, manifestando el siguiente agravio, vinculado al motivo de casación:
A título de “RESPECTO AL DEFECTO ESTABLECIDO EN EL NÚM. 5 DEL ART- 370 DEL C.P.P. QUE NO EXISTA FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA O QUE ÉSTA SEA INSUFICIENTE O CONTRADICTORIA” (sic) alegó que, la Sentencia violentó el principio del debido proceso en su vertiente de la debida fundamentación y motivación, dado que no contendría una fundamentación jurídica, no se pronunció de forma clara y precisa respecto a toda la prueba evitando realizar una correcta relación pormenorizada de todos los elementos de prueba, tampoco expreso los motivos de hecho y de derecho ni se le asigno un valor a cada medio prueba.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 28/2023 de 3 de noviembre, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró sin lugar la apelación restringida interpuesta por el recurrente, en base a los siguientes fundamentos vinculados al motivo de casación.
«… Respecto a la Ausencia, insuficiencia o contradicción en la fundamentación de la Sentencia (art. 370 inc. 5), alegando que, de la lectura de la Sentencia 29/2020, se denotaría una manifiesta y notoria ausencia de la debida fundamentación jurídica, que viola el debido proceso en su vertiente fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales; dado que, considera que ni siquiera se realizó una correcta relación de los documentos y de todos los elementos de prueba introducidos e incorporados a juicio, sin expresar los motivos de hecho y de derecho y el valor que asignaron a cada uno de los elementos probatorios; mientras que, por otro lado ni se fundamentó sobre las fases del supuesto inter criminis, identificando cómo se configura la acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, que permiten adecuar su conducta al tipo penal, considerando que ante la falta de algún elemento del tipo penal, el delito no existe; citando al efecto de sus observaciones jurisprudencia Constitucional y ordinaria respecto a la fundamentación y motivación de las Resoluciones. Sobre este punto cotejando los argumentos del impetrante se procede a revisar la Sentencia 29/2020; advirtiendo que, la misma desarrolla sus fundamentos en tres aspectos:
III.2. 1. "FUNDAMENTACIÓN PROBATORIA DESCRIPTIVA"; en la que se procede a identificar los medios de prueba documental (MP1, MP2, MP3, MP4, MP5, MP6 y MP7, y testifical existente; denotando que dicho fundamento se limita a describir los elementos probatorios.
III.2.2. "FUNDAMENTACIÓN PROBATORIA INTELECTIVA"; dentro de la cual si bien a un inicio refiere los hechos que considera probados, como la edad de la víctima (13 años), la relación del noviazgo con el acusado cuando el mismo tenía 18 años desde abril de 2018, el mantenimiento de relaciones sexuales entre ambos desde julio del mismo año; posteriormente refieren la relación de los hechos por los que llegan a esos presupuestos, como la prueba de la MP1 (inicio de investigación), que refiere una narrativa de la denuncia, a su vez sustentada por la entrevista informativa de N.R.B.- victima-, los informes psicológico y social que realizaron las funcionarias de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (MP4, MP5 y MP6) y el Certificado de Nacimiento de N.R.B. que forma parte de la MP1, que certifica el nacimiento de la indicada el 08 de agosto de 2005; documental con la que sustentan la edad de la indicada.
Por otra parte, respaldan el estado de gestación de 31 semanas de acuerdo a las acciones investigativas la Dra. Ángela Flores Antezana -MP3, Certificado Médico Forense- en su condición de médico forense que permitió establecer la probable fecha de concepción más o menos el 20 de enero de 2019, cuando la víctima aún tenía 13 años, confirmando dichos datos con el Carnet Perinatal signado como MP2. En cuanto a la paternidad del niño se sustenta la misma en la declaración de la víctima, quien si bien refieren se opuso a la pericia en genética, aseveró "categóricamente que el padre de su bebé es Alex Leonel Segundo Gallardo" (sic), aclarando que para ello se tomó en cuenta la credibilidad de la declaración de la víctima, sustentando además dicho extremo al aclarar que éste aspecto no fue objeto de debate o controversia en el juicio oral; sino que, pretendió ser puesto en tela de juicio ya en el momento de las conclusiones, vale decir a destiempo; puntualizándose que la decisión de negativa para el examen genético- asumida por la víctima no disminuye la confiabilidad de su declaración, con lo que la conducta del acusado se adecuaría a lo previsto en el art. 310 inc. k); aspecto que denota que el Tribunal a quo utilizó este argumento entre otros para establecer la autoría.
Así mismo se advierte que, el Tribunal a quo al analizar la MP7, le otorgó valor al efecto de establecer el conocimiento del acusado respecto a la denuncia, apersonándose voluntariamente.
III.2.3. "En cuanto a la autoria y participación del acusado", se estableció la autoría de Alex Leonel Segundo Gallardo en el hecho criminoso, conforme a los siguientes elementos probatorios: a) La entrevista informativa y el informe psicológico de la víctima, por la que se establece en primer lugar la relación sentimental entre la victima de 13 años y el acusado; así como el inicio de relaciones sexuales a los pocos meses, mediante un testimonio uniforme y coincidente; y. b) El testimonio de Osvaldo Rojas Orozco -padre de la víctima corrobora la relación sentimental de la víctima con el acusado, así como el mantenimiento de relaciones sexuales.
III.2.4. "FUNDAMENTACION JURIDICA", en la que citan y desarrollan entendimientos de diferentes instrumentos Internacionales de Derechos como, La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, CEDAW; La Declaración Sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer adoptada el 20/12/1993; El Pacto de San José de Costa Rica; la Convención Belem Do Para; al efecto de definir la violencia en general y contra la mujer, así como la obligación estatal de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la misma. Así mismo, cita normativa nacional, a la cabeza de la Constitución Política del Estado, a los efectos de establecer los fines y funciones del Estado, el bloque de constitucionalidad y convencionalidad, el derecho a la vida digna e integridad fisica, psicológica y sexual; así como la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia (Ley 348), a fin de erradicar toda forma de violencia hacia las mujeres, así como la conceptualización de la violencia hacia niñas, niños y adolescentes.
III.2.5. "DE LA SUBSUNCIÓN DE LOS HECHOS AL DERECHO", en el cual realizan la tipificación del delito de violación (308 Bis. Del CP modificado por la Ley 348); como un delito contra la libertad sexual, subsumiendo el mismo al caso concreto; aclarado que para el delito en cuestión no se requiere que la relación sexual se haya producido sin que mediare fuerza o intimidación o haya existido consentimiento por parte del sujeto pasivo-victima-, mientras que el activo, puede ser cualquier persona adulta que supere la diferencia de tres años con la víctima, estableciendo en consecuencia que para el tipo penal se toma en cuenta el "aprovechamiento de la fragilidad, ignorancia y vulnerabilidad de la misma debido a su corta edad y falta de madurez, que no le permite discernir si está haciendo lo correcto o no", con lo que se entiende un consentimiento viciado que es aprovechado por el sujeto activo.
Por lo que entienden que demostrado el acceso carnal vía vaginal a través del Certificado Médico Forense de la víctima y su estado de gestación; siendo que la misma tenía 13 años y el acusado 18 años, se superó la diferencia de edad permitida por la parte final del Art. 308 bis; sin que exista prueba que genere duda respecto a dichos hechos, sustentando ello también en función a la entrevista informativa subsumen la conducta del acusado al tipo penal atribuido; aclarando nuevamente que no se requiere el uso de fuerza, para la comisión de este delito.
Por su parte el Tribunal a quo aclara que en relación a los argumentos de la defensa respecto a su calidad de indígena originario campesino de la comunidad guaraní de Naurenda, ubicada en la localidad de Entre Rios Prov. O'Connor del departamento de Tarija, y que en dicha comunidad están permitidas las relaciones sentimentales a corta edad, las indicadas autoridades judiciales recabando información a la Asamblea del Pueblo Guarani Itika Guasu de la cual forma parte la comunidad de Naurenda como también un informe social por los cuales determinan que: 1) para la recopilación de los antecedentes, dinámica familiar del encausado entre otros. Sin embargo, de las certificaciones emitidas por el Sr. Ricardo Gareca León Oficial del Departamento Jurídico de la Asamblea del Pueblo Guarani Itika Guasu (APG IG) refieren que, si bien el acusado Alex Leonel Segundo Gallardo es oriundo de la comunidad de Naurenda, estudió ahi hasta la gestión 2011, para luego trasladarse con su familia a la ciudad de Ente Rios para continuar sus estudios y luego a la ciudad de Tarija donde asistía al colegio, ya estaba cursando el bachillerato, participó en diferentes actividades deportivas, información que también está contemplada en el informe social emitido por el SEDEGES. Así mismo, en cuanto a la forma en la que se dan las relaciones sentimentales dentro de la nombrada comunidad, indica textualmente que: 1) El contenido de estas certificaciones hace referencia a las relaciones sentimentales o sexuales que se dan particularmente entre menores de edad miembros de la misma comunidad, y no así entre personas adultas con menores de edad, no hace referencia que exista esta permisión dentro de la comunidad sino más bien que las autoridades comunales realizan un esfuerzo pedagógico para adecuar los usos y costumbres a la legislación ordinaria; 2) La documental obtenida no es suficiente para adecuar la conducta del acusado a alguna excluyente o atenuante de responsabilidad penal; y. 3) Si bien el acusado es miembro de una comunidad guarani, él y su familia migraron a nuestra ciudad casi hace una década, tuvo educación escolar hasta el bachillerato, participó y se relacionó con otras personas en actividades deportivas, con acceso a información demostrando su adaptación a nuestra sociedad, lo que hace difícil pensar que no sabía de esta prohibición.
Argumentos en general que refieren fueron valorados conforme a la sana crítica (art. 173 del CPP), al efecto de demostrar los hechos acusados, por lo que entienden que no existe duda respecto a la participación y responsabilidad del acusado, de modo que su conducta se subsume perfectamente a la descripción del delito de Violación de Niña o Adolescente previsto en el Art. 308 Bis del Código Penal con la agravante prevista en el Art. 310 inc. k); estableciendo de esta manera su culpabilidad por acomodar su conducta a los supuestos típicos del delito acusado.
Análisis que permite advertir que no es evidente que la Sentencia 29/2020 denote ausencia, insuficiencia o contradicción en su fundamentación, desarrollándose por el contrario de manera amplia y detallada en función a todos los elementos probatorios, subsumiendo el caso de manera clara y concreta, que no lesiona el debido proceso en su vertiente fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales; estando debidamente sustentada conforme a derecho, para establecer la configuración dela acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, que se atribuye al acusado, adecuando su conducta al delito de Violación de infante, niña, niño o adolescente, previsto y sancionado en el art. 308 BIS del CP con el agravante del art. 310 inc. k) del mismo cuerpo legal, cumpliendo al efecto con lo previsto en la jurisprudencia Constitucional y ordinaria en cuanto a la fundamentación y motivación de las Resoluciones, sin que exista el defecto previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP…” (sic).