CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
1. Cz Koller Ltda., representada por Oswaldo Koller Landívar mediante memorial de fs. 128 a 131, promovió proceso ordinario de acción reivindicatoria y restitución de lo cobrado indebidamente contra Wilfredo Startary Téllez, quien una vez citado por escrito de fs. 157 a 158 vta., se apersonó y formulo excepción de litispendencia misma que fue rechazada por Auto de 01 de octubre de 2021 de fs. 176 a 177; desarrollándose de esa manera la causa hasta la emisión de la Sentencia Nº 74/2023, de 29 de marzo, cursante de fs. 1914 a 1922, en la que la Juez Público Civil y Comercial 8º de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, declaró PROBADA la demanda principal y como consecuencia dispuso la reivindicación del equipo excavadora hidráulica, marca Caterpillar, modelo 320D, año 2007, serie equipo AZRO2346, serie motor: MAE 13425, ID N° CM5598, PIN: *CAT0320DAZR02346* en favor de la empresa SOCIEDAD COMERCIAL CZ KOLLER Ltda. en el plazo de diez días a partir de la ejecutoria de la sentencia, y en cuanto a la restitución de lo cobrado indebidamente será resuelto en ejecución de sentencia. Con costas y costos.
2. Resolución de primera instancia que al haber sido recurrida en apelación por Wilfredo Startary Téllez, según memorial de fs. 1294 a 1297, originó la emisión del Auto de Vista N° 14/2024, de 04 de abril, de fs. 1960 a 1967 vta., pronunciado por la Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez, Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz de la Sierra donde se confirmó la Sentencia apelada, con los argumentos siguientes:
En cuanto a la primera denuncia, referente a la valoración de la prueba: la existencia de haber percibido el pago por el arrendamiento por dicha maquinaria; no se consideró el contenido del proceso penal por el delito de apropiación indebida y abuso de confianza, donde estará acumulado el proceso ordinario de liquidación de provisión de áridos, con la que acredita que el demandante le es deudor por la provisión de áridos, por eso la maquinaria le fue entregado para pagar esa deuda; y al margen de ello, tiene la calidad de depositario.
Sobre dicho aspecto, señaló el Ad quem que el demandado a tiempo de apersonarse con el escrito que cursa de fs. 157 a 158, indicó que acompaña documentación de fs. 139 a 156, referente a una fotocopia del proceso civil para acreditar la excepción de litis pendencia, la cual fue rechazada.
En lo referente a la prueba de proceso penal, en el expediente no cursa un acto de diligenciamiento de dicho medio de prueba, tampoco se tiene un objeto de prueba para el demandado, es decir no se entiende qué es lo que pretende probar.
Según el acta a fs. 227 el A quo dispuso la notificación del Juez de Sentencia Penal Nº 5, a efectos de que remita una fotocopia del proceso penal, la cual ha sido considerado en la sentencia, pero no se ha determinado hechos a probar para el demandado, de lo que resulta sin sustento o reclamado por el recurrente. En la hipótesis del recurrente, para que estos procesos pudieran ser considerados es preciso que sean ofrecidos, diligenciados y producidos conforme a ley, y, por otra parte, deben contar con sentencia ejecutoriada, lo cual no consigna. Además, consta que por Auto Nº 084, de 25 de mayo de 2017, se dejó sin efecto las decisiones tomadas por el Juez Público en lo Civil Nº 10, que incluye las medidas cautelares.
En lo referente a la calidad de depositario, remitió el criterio desarrollado en el primer punto, al margen de ello el recurrente se ampara en el art. 869 del Código Civil, cuando esta norma describe al depositario en calidad de tercero y en el caso de autos el recurrente es parte procesal.
Sobre la confesión provocada descrita en la sentencia, se tiene que la producción de dicha confesión fue descrita en calidad de prueba de cargo, cuando ese actuado estaba anulado; sin embargo, ese medio de prueba no resultó esencial para definir la controversia, ya que en el considerando IV.1 no se hace ninguna mención de dicho medio de prueba.
Finalmente, sobre la acusación referente a que se apersonó y describió correo electrónico y WhatsApp, a efectos de su notificación, la Juez habría exigido documentación que acredite su constancia, providencia con la cual no se le notificó, dicho reclamo no consta que hubiera sido resuelto en sentencia y está precluido, puesto que con el mismo argumento presentó incidente en audiencia cuya acta cursa de fs. 222 a 225, se anuló el proceso hasta fs. 199 y el recurrente no impugnó tal determinación.
3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Wilfredo Startary Téllez según memorial de fs. 1970 a 1974, que es objeto de respuesta.