SE/0216/2024

, es evidente que existe un vacío legal, que el legislador aún no ha resuelto llenar, en materia de infracciones y sanciones administrativas bajo el actual SIP establecido por la Ley N° 065 de Pensiones, incluyendo las que resulten de la acción u omisión de las previsiones del régimen de inversiones.

A pesar de existir este vacío legal, la Autoridad Demandada, a través de la Resolución Jerárquica, determinó validar -discrecionalmente un régimen sancionador impuesto por una norma de menor jerarquía contenida en la R.A. 464-2017 aprobada por la APS, a la cual será sometida BBVA Previsión si incumple las previsiones de la Ley N° 065 de Pensiones, el Reglamento de Inversiones, y otras normas complementarias en materia de inversiones, desconociendo el principio de reserva legal y la garantía de legalidad sancionadora, puesto que:

En el marco constitucional vigente, las normas que tipifiquen las infracciones administrativas -hechos ilícitos- o los delitos, así como aquellas en las cuales se establezcan el procedimiento para su determinación, y las sanciones o penas que serán impuestas en caso de Incumplimiento, necesariamente deberán estar dispuestas mediante una ley formal emitida por el Órgano Legislativo, en cumplimiento del artículo 116, parágrafo II de la Constitución Política del Estado, cuya emisión está sujeta a la reserva legal dispuesta por el mencionado artículo y por la previsión establecida en el artículo 109, parágrafo II, de la Ley Fundamental. Es más, se deja constancia de que la autoridad administrativa que aplique una norma que no respete la garantía de legalidad sancionadora, vicia todo el procedimiento; y por tanto, lesiona la garantía al debido proceso establecida en los artículos 115, parágrafo II, y 117, parágrafo I, de la Constitución Política del Estado.

La Autoridad Demandada ha validado que la APS imponga un régimen sancionador, mediante una norma de carácter reglamentario para el caso de que BBVA Previsión incumpla las previsiones del Reglamento de Inversiones contenido en la R.A. 464- 2017, sin que el legislador haya dispuesto en la Ley N° 065 de Pensiones una delegación o mandato expreso que así lo reconozca.

La Resolución Jerárquica pretende hacer valer la potestad sancionadora reconocida a la APS en el artículo 168, inciso b), de la Ley N° 065 de Pensiones, como si fuese una excepción u autorización para: 1) desconocer el mandato del artículo 116, parágrafo II de la Constitución Política del Estado, ii) respaldar la validez del régimen sancionador impuesto en la R.A. 464-2017 como una mera actualización del anterior reglamento de inversiones previsto en la Resolución Administrativa SPVS- IP N° 038- 2002, a sabiendas que la anterior Constitución Política del Estado sólo establecía la garantía de legalidad sancionadora en materia penal y no tenía un alcance expreso en materia administrativa (Art. 16 de la anterior ley Fundamental); y finalmente iii) establecer un régimen sancionador -gradación, tipo, forma de aplicación, contenido y los montos- que será aplicable contra las AFP ante el incumplimiento o infracción de las previsiones de la Ley N° 065 de Pensiones y de sus disposiciones reglamentarias inherentes al régimen de inversiones, como si el legislador habría autorizado mediante la Ley N° 065 de Pensiones el poder reglamentar la facultad sancionadora actualizando una norma reglamentaria (R.A. 464-2017) en sujeción al anterior mandato constitucional, que como se ha manifestado precedentemente, no exigía en materia administrativa la existencia de una ley formal para instituir un régimen sancionador para los administrados sin ser una violación a la garantía al debido proceso.

Es más, la Resolución Jerárquica pretende hacer valer las previsiones contenidas en los artículos 168, inciso b), y 177 de la Ley N° 065 de Pensiones, como si se tratase de normas expresas, por las cuales el legislador hubiese dispuesto una facultad expresa y amplía para que la APS emita una norma reglamentaria a fin de imponer un régimen sancionador contra las acciones u omisiones inherentes a las actividades de inversiones, aplicable a las AFP durante el periodo de transición. Por tanto, el régimen sancionador previsto en la R.A. 464-2017 y confirmada por la Resolución Jerárquica es una muestra clara de arbitrariedad, porque no es la autoridad administrativa la que puede emitir, en ausencia de norma expresa - ley-, un régimen sancionador a través de una norma de menor jerarquía.

Todos estos argumentos están respaldos además por la línea jurisprudencial emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional por la que:

El principio de reserva legal: "....es la 'institución jurídica que protege el principio democrático, al obligar al legislador a regular aquellas materias que por disposición de la Constitución deben ser desarrolladas en una ley; es una institución que impone un límite tanto al Poder Legislativo como al Ejecutivo; a aquél, impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano, y a éste, evitando que se pronuncie sobre materias que, como se dijo, debe ser materia de otra ley'. En el ámbito del ejercicio de los derechos fundamentales, este principio es aplicado para impedir cualquier exceso en la imposición de limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales; pues si bien es cierto que pueden imponerse límites al ejercicio de los derechos fundamentales para preservar la prevalencia del interés general, la primacía del orden jurídico y los factores de seguridad, moralidad y salubridad públicos, no es menos cierto que, en aplicación del principio de reserva legal, esas limitaciones solo pueden ser impuestas mediante ley en sentido formal...".

La garantía de legalidad sancionadora: "...constituye una verdadera garantía constitucional, cuyo fundamento o esencia jurídica, encuentra razón de ser en el principio democrático de derecho y en el pluralismo jurídico, postulados a partir de los cuales, se entiende que la representación popular es una fuente legítima de poder, razón por la cual, a esta esfera, es decir, al ámbito legislativo nacional, con la finalidad de asegurar el contenido esencial de los derechos fundamentales y sus garantías jurisdiccionales, se le encomienda la facultad monopólica de disciplinar materias específicas, que no pueden ser desarrolladas por ningún otro órgano de poder. En este contexto, se tiene que la potestad administrativa sancionatoria está condicionada a la garantía de la "legalidad en materia sancionatoria", postulado que desde la óptica de la teoría general de los derechos fundamentales tiene una doble exigencia que configura su contenido esencial invariable, que se traduce en los siguientes aspectos: a) Por un lado está constituida por una garantía formal, que se refleja en la llamada "reserva de ley" propiamente tal; y b) Por otro lado, está conformada por una garantía material, referente a la certeza o taxatividad de la calificación legal, denominado también principio de taxatividad. En efecto, la reserva de ley en un Estado Constitucional, constituye un límite a la potestad administrativa sancionatoria y se traduce en una garantía real para el ciudadano, puesto que en aplicación del principio democrático de derecho, solamente el órgano representativo popular como fuente legítima de poder, puede determinar las sanciones administrativas (garantía formal), asimismo, la legalidad en materia sancionatoria, condicionada al principio de certeza o taxatividad como garantía material, garantiza la previsibilidad de las conductas sancionables y la certeza jurídica sobre las sanciones establecidas. En este punto de la problemática, es pertinente y estrictamente necesario, afirmar por tanto, que la protección del contenido esencial del principio de legalidad en materia sancionatoria y el resguardo de las garantías formal y material que la estructuran, hacen que solamente la ley pueda establecer sanciones (...). Entonces, como consecuencia del postulado antes señalado, se tiene que ningún poder público que no sea el órgano legislativo, puede determinar conductas sancionables en el ámbito administrativo ni menos aún suplir las ambigüedades u omisiones en las cuales pudo incurrir el legislador. Así, se ha señalado que "el indicado ligamen de causalidad entre la infracción cometida y la obligada sanción, posibilita que el sujeto infractor conozca previamente de la potencial situación sancionatoria, o al menos, tendrá noción anticipada de los límites establecidos para la determinación y aplicación de la sanción en que haya podido incurrir, con dolo o sin él”.

La Resolución Jerárquica, al confirmar la validez y eficacia del régimen sancionador contenido en la R.A. 464-2017 vulnera el principio de reserva legal y la garantía de legalidad sancionadora consagrados en los artículos 109, parágrafo II y 116, parágrafo II de la Constitución Política del Estado, así como lo previsto en los artículos 29 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo y 28, parágrafo II, inciso d) del Decreto Supremo N° 27113. Por tanto, al haber vulnerado el mandato constitucional de los artículos 109, parágrafo II, y 116, parágrafo II, de la Ley Fundamental, la Resolución Jerárquica es nula de pleno derecho conforme a lo previsto en el artículo 35, parágrafo 1, inciso d), de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, lo que deberá ser considerado a tiempo de dictar sentencia declarando probada la presente demanda contenciosa administrativa.

II.3. Vulneración a los principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa, así como el deber de cumplir con la Constitución Política del Estado, en la medida en que la Resolución Jerárquica valida un régimen sancionador instituido a través de una norma de menor jerarquía.

Señala que, la Resolución Jerárquica en su parte considerativa (pág. 66) señala: "...Bajo ese contexto legal, (Sic) de deducible y claro que, mientras dure el periodo de transición, les constriñe a las Administradoras de Fondos de Pensiones continuar realizando todas las obligaciones establecidas en el Contrato de Prestación de Servicios, en virtud de la Ley N° 1732 de 29 de noviembre de 1996, la Ley N° 065 de 10 de diciembre de 2010 y la propia normativa del Sistema Integral de Pensiones, y consiguientemente sujetarse a los Decretos Supremos y normativa regulatoria que hubiera lugar, dado que dicha atribución ha sido dispuesta a través de una disposición legal (Ley N° 065 de Pensiones) emitida por el Órgano Legislativo...".

La Constitución Política del Estado dispone:

"Son obligaciones de las servidoras y los servidores públicos: 1. Cumplir la Constitución y las leyes..." (énfasis añadido en el Art. 235, numeral 1).

"....I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución. II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. (..). La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: 1. Constitución Política del Estado, 2. Los tratados internacionales. 3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena. 4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes" (énfasis añadido en el Art. 410).

La Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo determina:

"...La actividad administrativa se regirá por los siguientes principios: (...) h) Principio de jerarquía normativa: La actividad y actuación administrativa y, particularmente las facultades reglamentarias atribuidas por esta Ley, observarán la jerarquía normativa establecida por la Constitución Política del Estado y las leyes..." (Art. 4, inciso h).

"...Los actos administrativos se emitirá por el órgano administrativo competente y su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico..." (Art. 29).

El Decreto Supremo N° 27113 señala: "...El acto deberá contener resolución que: a) Observe estrictamente disposiciones constitucionales, legales o administrativas de mayor jerarquía..." (Art. 28, parágrafo II, inciso a).

47. El Tribunal Constitucional Plurinacional ha dispuesto como línea jurisprudencial respecto a los principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa:

"... el principio de supremacía constitucional jurídica y valorativa, involucra la aplicación material directa de valores, principios, normas y demás preceptos constitucionales con preferencia sobre cualquier otra disposición legal, de manera que se garantice la vigencia material de las disposiciones del documento constitutivo... ".

"...las normas del art. 410 de la CPE, a tiempo de recepcionar el principio de jerarquía normativa, lo proyecta concretizando su ámbito de aplicación, al precisar el orden de prelación o subordinación en el que se encuentran cada una de las normas jurídicas; así, la Constitución Política del Estado es la primera y más importante, debiendo subordinarse a ella cada una de las demás; luego, se ubican los Tratados Internacionales, inmediatamente por debajo las leyes nacionales, estatutos autonómicos, cartas orgánicas y el resto de la legislación departamental, municipal e indígena; finalmente, por debajo se encuentran los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos del gobierno central y de las entidades territoriales autónomas. Aquí, conviene resaltar que la voluntad del constituyente, al consagrar el principio de jerarquía normativa y precisar el orden en el que cada norma debe ser aplicada, es el respeto al sistema democrático participativo, representativo y comunitario (art. 11 de la CPE), bajo cuya égida, el órgano legislativo es el único facultado para emitir leyes nacionales, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y modificarlas (arts. 145 y 158.1.3 de la CPE); por lo que las leyes asumen su cualidad de preeminencia por sobre otros instrumentos normativos, de su fuente emisora, el Órgano Legislativo, cuya característica esencial es la de representar a la población y la sociedad, así como todos los intereses que en ella proliferan. (...) De otro lado, los decretos y otros Instrumentos emanados del Órgano Ejecutivo, carecen de la cualidad esencial de la ley, ya que no germinan en el órgano representativo de la voluntad popular, por ello, no representan la voluntad general ni tienen la legitimidad social que otorgan el necesario debate legislativo; (...). Conforme a lo expuesto, un decreto tiene por objeto primario reglamentar las leyes, más no puede crear, desconocer, suprimir ni modificar los derechos y obligaciones establecidas en ellas...”.

La Resolución Jerárquica fundamenta su decisión en el artículo 45 de la Constitución Política del Estado, que instituye el acceso a la seguridad social y sus principios, en los artículos 168, inciso b), 177 y 197 de la Ley N° 065 de Pensiones, en virtud de los cuales se regulan las facultades sancionadoras y reglamentarias de la APS, así como el tratamiento del periodo de transición de las AFP a la Gestora Pública; y de lo establecido en el artículo 4 del Decreto Supremo N° 26400, que autorizaba a la ex Superintendencia de Pensiones, valores y Seguros en vigencia de la anterior Constitución Política del Estado- la aprobación de una norma reglamentaria que instituya un régimen sancionador aplicable al régimen de inversiones, tal como se puede apreciar de los contenidos transcritos en el acápite anterior.

De una simple vista de los artículos mencionados en la Resolución Jerárquica, claramente se evidencia que ninguno de ellos reconoce facultad expresa alguna a favor de la APS para emitir una norma de menor jerarquía que permita reglamentar y establecer un régimen sancionador para el ámbito de las inversiones de los Fondos de Pensiones del SIP, tal como se pretende hacer valer con la Resolución Jerárquica al confirmar la vigencia del régimen sancionador dispuesto en la R.A. 464-2017.

Las normas que han sido usadas por la Autoridad Demandada como respaldo para emitir la Resolución Jerárquica y afirmar que bajo ese marco normativo se hace deducible que durante el periodo de transición se actualicen normas reglamentarias, como la dispuesta en la R.A. 464-2017, respaldan la potestad reglamentaria de la APS para las materias que sí han sido expresamente previstas en la Ley N° 065 de Pensiones (ej, régimen de inversiones). Sin embargo, la actual Ley de Pensiones no tiene previsión alguna sobre el ámbito de las infracciones y sanciones administrativas, a diferencia de lo que sucede con la regulación inherente a los tipos penales, que sí están tipificados en los artículos 118 al 120 de la Ley N° 065 de Pensiones. Es decir que, bajo esos argumentos, la Resolución Jerárquica permite que prevalezca una norma de carácter reglamentario (menor jerarquía), por la que se "actualiza" un régimen sancionador anterior (DS26400 y la Resolución Administrativa SPVS-IP N° 038-2002), como aplicable a las acciones u omisiones relacionadas al régimen de las inversiones de los fondos de pensiones del SIP, mientras dure el periodo de transición a la Gestora Pública.

Refiere que, BBVA Previsión hace notar que la Autoridad Demandada, al emitir la Resolución Jerárquica omite dar cumplimiento a los principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa, y por ende desconoce su deber de cumplir con el mandato de la Constitución Política del Estado, cuando:

Decide confirmar la validez y legalidad de una norma de menor jerarquía (R.A. 464- 2017), que incorpora dentro de su previsiones un régimen de sanciones en total desconocimiento de lo previsto en los artículos 109, parágrafo II y 116, parágrafo II de la Constitución Política del Estado, puesto que la Autoridad Demandada, en su calidad de entidad pública, está obligada a cumplir con la garantía de legalidad sancionadora a tiempo de emitir una norma reglamentaria que tenga un alcance sancionador, pues dichos mandatos constitucionales gozan de supremacía constitucional y jerarquía normativa respecto a cualquier otra disposición vigente en el ordenamiento jurídico boliviano, conforme se acredita de la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional Plurinacional, que ha servido de respaldo para fundamentar nuestros recursos de revocatoria contra la R.A. 464-2017 y jerárquico contra la R.A. 705-2017, pero que ha sido totalmente ignorada por la Autoridad Demandada al emitir la Resolución Jerárquica, contraviniendo de esta manera lo dispuesto en el artículo 15, parágrafo II, del Código Procesal Constitucional concordante con el artículo 203 de la Ley Fundamental.

Pretende hacer valer una interpretación subjetiva y arbitraria del alcance de la potestad reglamentaria prevista en los artículos 168 y 177 de la Ley N° 065, puesto que el legislador no dejó abierta la posibilidad de que la APS pueda emitir una norma reglamentaria que regule e imponga un régimen sancionador sin que el mismo tenga Jerarquía de ley, protegida en el marco de la garantía de legalidad sancionadora y el principio de reserva legal, consagrados en los artículos 116, parágrafo II y 109, parágrafo II de la Constitución Política del Estado.

Desconoce que la tipificación de las sanciones en materia administrativa, al igual que en materia penal, está encomendada de manera exclusiva al Órgano Legislativo a partir de la vigencia de la Constitución Política del Estado, por mandato de los artículos 116, parágrafo II, y 158, numeral 3), de la ley Fundamental; y que dicha facultad no puede ser delegada ni asumida por otro órgano del Estado, conforme ha manifestado la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional Plurinacional que ha servido de respaldo para fundamentar nuestros recursos de revocatoria contra la R.A. 464-2017 y jerárquico contra la R.A. 705-2017, pero que ha sido totalmente ignorada por la Autoridad Demandada al emitir la Resolución Jerárquica, contraviniendo de esta manera lo dispuesto en el artículo 15, parágrafo II, del Código Procesal Constitucional, concordante con el artículo 203 de la Ley Fundamental.

Omitió considerar que la imposición de un régimen sancionador en materia administrativa está restringida a la garantía de legalidad sancionadora, por lo que una norma de menor jerarquía como la R.A. 464-2017 no cumple con los principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa, puesto que por mandato de la Constitución Política del Estado toda norma que regule ámbito sancionador debe emanar del mandato de una ley formal.

Desconoce la supremacía constitucional de los artículos 109, parágrafo II, y 116, parágrafo II, de la Ley Fundamental al confirmar la R.A. 464-2017, que impone un régimen de sancionador para ser aplicado ante la existencia de acciones u omisiones producidas por las AFP en la prestación de sus servicios como administradoras y responsables de la inversión de los Fondos de Pensiones del SIP, mientras dure el periodo de transición regulado por los artículos 174 al 183 de la Ley N° 065 de Pensiones.

Interpreta subjetivamente lo previsto en el artículo 177 de la Ley N° 065 de Pensiones para justificar la actualización de una norma inherente al régimen de inversiones mientras dure el periodo de transición a la Gestora Pública, como si pudiese aplicar el ámbito constitucional sobre el cual la normativa anterior (Decreto Supremo N° 26400 y Resolución Administrativa SPVS-IP N°038-2002) como sustento válido para respaldar el régimen sancionador para las inversiones de los Fondo de Pensiones del SIP que pretende imponerse a través de la R.A. 464-2017, a sabiendas que ninguna de las normas anteriores requería cumplir con la garantía de legalidad sancionadora y el principio de reserva legal, a diferencia de lo que actualmente exige nuestra Constitución.

Señala que la Resolución Jerárquica, al haber confirmado la validez y eficacia del régimen sancionador contenido en la R.A. 464-2017 que aprobó la "actualización" al reglamento de inversiones a ser aplicado a los fondos de pensiones del SIP, omite dar cumplimiento a la Constitución Política del Estado y los principios de supremacía a constitucional y jerarquía normativa previstos en los artículos 235, numeral 1), y 410 de la Constitución Política del Estado, así como lo dispuesto por los artículos 4, inciso h) y 29 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, y el artículo 28, parágrafo II, inciso a) del Decreto Supremo N° 27113, al hacer que prevalezca una norma reglamentaria de menor jerarquía- por la que se impone un régimen sancionador aplicable contra las AFP por la acción u omisión en la prestación de los servicios de administración de la cartera de los Fondos de Pensiones del SIP durante el periodo de transición a la Gestora Pública. Por tanto, al haber vulnerado mandatos constitucionales previstos en los artículos 235, numeral 1), y 410 de la Ley Fundamental, la Resolución Jerárquica es nula de pleno derecho conforme a lo previsto en el artículo 35, parágrafo I, inciso d), de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, lo que deberá ser considerado a tiempo de dictar sentencia declarando probada la presente demanda contencioso-administrativa.

III.4. Vulneración a la potestad reglamentaria-sancionatoria en la medida en que la Resolución Jerárquica valida la competencia de la APS para imponer un régimen sancionador mediante una norma de menor jerarquía (reglamento) sin respaldo de una ley expresa que así lo determine.

La Resolución Jerárquica, en su parte considerativa (pág. 64-65) señala: "...es plenamente legítimo el ejercicio sancionatorio que la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros realiza sobre las Administradoras de Fondos de Pensiones, que concluido el periodo de transición a la que se encuentran sujetas por imperio del artículo 177° de la Ley N° 065..." y que la "...legitimidad sancionatoria de la se encuentra embestida la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros..." queda clara en base a lo previsto en la Resolución Administrativa SPVS-IP N° 038-2002 (Capítulo VI), el Decreto Supremo N° 26400 y la Ley N° 065 de Pensiones (Art. 168) "...dado que dicha normativa constituye una garantía de resguardo a los derechos de los regulados (...), la facultad de la APS, se refleja..." en el artículo 45 de la Constitución Política del Estado, en los artículos 1 y 177 de la Ley N°065 de Pensiones, y el artículo 4 del Decreto Supremo N° 26400. Lo que queda claro es que esa confusa explicación no constituye fundamentación alguna.

La Constitución Política del Estado en su artículo 122 establece que: "...Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no le competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley...".

El artículo 5 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, dispone: "...Los órganos administrativos tendrán competencia para conocer y resolver un asunto administrativo cuando éste emane, derive o resulte expresamente de la Constitución Política del Estado, las leyes y las disposiciones reglamentarias...".

El Tribunal Constitucional Plurinacional señala como línea jurisprudencial¹2 que: "....la SC 0746/2010-R 26 de julio, al desarrollar el alcance y los límites de la potestad administrativa sancionatoria, entendió que: '(...) en resguardo de las garantías tanto formal como material que estructuran el principio de legalidad en materia disciplinaria - sancionatoria, no se puede utilizar el método análogo de interpretación ni suplir de ninguna manera las conductas no establecidas por ley expresa, entonces, solamente se establecerán sanciones en la medida que la conducta se adapte a la tipicidad punitiva - sancionatoria establecida por el legislador y en tanto y cuanto se utilicen criterios de interpretación que no excedan los alcances del contenido esencial del principio de legalidad...".

La Autoridad Demandada, a través de la Resolución Jerárquica pretende hacer valer una interpretación subjetiva y arbitraria del alcance de la potestad reglamentaria que el legislador otorgó a la APS al establecer los artículos 168, inciso b), y 197 de la Ley N° 065 de Pensiones, que señalan:

La APS tiene entre otras la función y atribución de fiscalizar, supervisar, regular, controlar, inspeccionar y sancionar a la Gestora Pública de la Seguridad Social a Largo Plazo, Entidad Pública de Seguros, Entidades Aseguradoras u otras entidades bajo su jurisdicción de acuerdo a la Ley de Pensiones, Ley de Seguros y los reglamentos correspondientes, (Art. 168, Inc. b).

El Órgano Ejecutivo y la APS reglamentarán y regularán la Ley N° 065 de Pensiones, en el marco de su competencia (Art. 197).

Tal como se ha referido en los acápites precedentes, ninguna de las previsiones dispuestas en la Ley N° 065 de Pensiones: i) establece norma sancionadora alguna, es decir que no hay previsión expresa que regule el ámbito de las infracciones y sanciones de carácter administrativo; o il) confiere potestad expresa -pues no puede ser delegada- para que la APS pueda reglamentar el régimen sancionador aplicable al SIP, menos aún para que establezca un régimen sancionador para el ámbito de la inversiones de los fondos de pensiones administrados actualmente por las AFP, o iii) ni potestad expresa para actualizar un régimen sancionador sobre la base del mandato constitucional anterior al actual instituido a partir del 7 de febrero de 2009, o que desconozca el mandato de los artículos 116, parágrafo II y 109, parágrafo II de la Constitución Política del Estado.

La Resolución Jerárquica confirma la supuesta validez y legalidad de un régimen sancionador (Capítulo II, artículos 21 al 32 de la R.A.464-2017), para su aplicación contra las acciones u omisiones que sean cometidas por las AFP en la prestación de sus servicios inherentes a las actividades de inversión de los recursos de los Fondos de Pensiones del SIP, excediendo la potestad reglamentaria reconocida en los artículos 168, inciso b) y 197 de la ley N° 065 de Pensiones, puesto que de una simple revisión de esos artículos, se evidencia que ninguno de esos preceptos normativos concede facultad expresa para que el ente regulador emita una norma de menor jerarquía, que instituya un régimen sancionador ajeno a la garantía de legalidad sancionadora prevista en el artículo 116, parágrafo II, de la Constitución Política del Estado, tal como árbitramente pretende hacer valer la Resolución Jerárquica.

La Autoridad Demandada permite a través de la Resolución Jerárquica que la APS exceda la potestad reglamentaria prevista en los artículos 168, inciso b), y 197 de la Ley N° 065 de Pensiones, pues otorga validez y eficacia a la R.A. 464-2017 que impone un régimen sancionador aplicable a las acciones u omisiones cometidas por las AFP en el ejercicio de sus funciones como responsables de la administración de las inversiones de los recursos provenientes de los Fondos de Pensiones del SIP, en total desconocimiento de los principios de reserva legal, legalidad, supremacía constitucional y jerarquía normativa, consagrados en los artículos 109, parágrafo II, 116, parágrafo II, y 410, de la Constitución Política del Estado. Por tanto, la Autoridad Demandada permite que la APS imponga un régimen sancionador sin que exista una previsión normativa-con rango de ley- en la cual se pueda amparar para establecer esa norma reglamentaria.

La Resolución Jerárquica, al confirmar la validez y eficacia del régimen sancionador contenido en la R.A. 464-2017, se constituye en un acto administrativo arbitrario que excede las condiciones y términos en los cuales está permitido ejercer la potestad reglamentaria prevista en la Ley N° 065 de Pensiones, puesto que sin existir una disposición expresa (norma con rango de ley) establece un régimen sancionador ajeno a la garantía de legalidad sancionadora consagrada por mandato constitucional. Esta aplicación arbitraria vulnera los preceptos constitucionales de los artículos 109, parágrafo II, y 116, parágrafo II, 122 y 410 de la Constitución Política del Estado, así como los artículos 4, inciso c), 5 y 29 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, y 28, parágrafo II, inciso a) del Decreto Supremo N° 27113. Por tanto, al haber vulnerado mandatos constitucionales previstos en los artículos 109, parágrafo II, y 116, parágrafo II, 122 y 410 de la Ley Fundamental, la Resolución Jerárquica es nula de pleno derecho conforme a lo previsto en el artículo 35, parágrafo I, inciso d) de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, lo que deberá ser considerado a tiempo de dictar sentencia declarando probada la presente demanda contenciosa administrativa.

III.5. Vulneración del Principio de Seguridad Jurídica en la medida en la que la Resolución Jerárquica valida la imposición de un régimen sancionador a través de una norma reglamentaria ajena a la garantía de legalidad sancionadora.

La Resolución Jerárquica en su parte considerativa (pág. 66) señala: "...la sujeción de los regulados a las disposiciones legales aplicables y actualizaciones de normativa inherente, de conformidad a lo prescrito por la citada Ley N° 065 y de lo que hace de controvertido las administradoras; la emisión del Reglamento de Inversiones en cuyo contenido se encuentra inmerso el régimen sancionatorio...".

La Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, en su artículo 29 dispone: "Los actos administrativos se emitirán por el órgano administrativo competente y su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico...".

El artículo 62, parágrafo II del Reglamento SIREFI señala: "La potestad sancionadora deberá ser ejercitada en un contexto de seguridad jurídica, de respeto al derecho al debido proceso y de sujeción estricta a los principios establecidos por la Ley N° 2341 de 23 de abril de 2002 y normas aplicables...".

Para Manuel Ossorio el principio de seguridad jurídica es el fundamento de la: "...aplicación objetiva de la ley, de tal modo que las personas saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza y la mala voluntad de los gobernantes puedan causar perjuicio.

El principio de seguridad jurídica sirve de fundamento para limitar al poder público de un Estado. El Tribunal Constitucional Plurinacional dentro de la línea jurisprudencial que rige al principio de seguridad jurídica¹3 señala: "...como principio emergente y (que) dentro de un Estado de Derecho, Implica la protección constitucional de la actuación arbitraria estatal; por lo tanto, la relación Estado-ciudadano (a) debe sujetarse a reglas claras, precisas y determinadas, en especial a las leyes, que deben desarrollar los mandatos de la Constitución Política del Estado, buscando en su contenido la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Ley Fundamental, es decir, que sea previsible para la sociedad la actuación estatal...".

Como bien ha sido señalado a lo largo de la presente demanda, la Resolución Jerárquica valida y legitima un régimen sancionador aplicable a las acciones u omisiones cometidas por las AFP en el ejercicio de sus funciones como responsables de la administración de las inversiones de los recursos provenientes de los Fondos de Pensiones del SIP, sin estar respaldada en una previsión expresa que esté contenida en una Ley cierta y previa conforme a la garantía de legalidad sancionadora, consagrada constitucionalmente para materia administrativa al igual que en materia penal. La Resolución Jerárquica simplemente se limita subjetiva y arbitrariamente a señalar que los artículos 168, inciso b) y 177 de la Ley N° 065 de Pensiones, son la base legal suficiente para respaldar su decisión y así confirmar la R.A. 464-2017.

Como se puede advertir, la facultad o potestad reglamentaria que tiene el ente regulador está limitada a las materias que han sido previamente reguladas por el legislador en materia de seguridad de social, a tiempo de reglamentar el derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 45, parágrafo I, de la Constitución Política del Estado.

De una lectura íntegra de la Ley N° 065 de Pensiones, ninguna de sus previsiones no normativas establece o determina los aspectos inherentes al régimen sancionador (tipicidad de conductas, infracciones y sanciones administrativas) a ser aplicado a la seguridad social, por los que se le permita a la APS abrir competencia y ejercer la potestad reglamentaria, tal como la Resolución Jerárquica pretende hacer valer a tiempo de confirmar la R.A. 464-2017.

Es más, la Autoridad Demandada no considera que el legislador sí ha tenido el cuidado para regular el tratamiento y tipificación de los tipos penales en la Ley N° 065 de Pensiones, en respeto y cumplimiento de la reserva legal a la que está sujeta la garantía de legalidad sancionadora reconocida en los artículos 109, parágrafo II, y 116, parágrafo I de la Constitución Política del Estado, pero ha dejado un vacío en materia del régimen sancionador administrativo, que de ninguna manera puede ser cubierto en ejercicio de la potestad reglamentaria que tiene la APS ni el propio Órgano Ejecutivo, puesto que no se tiene una norma con rango de ley que así lo consienta, en el marco de los principios y garantías de reserva legal, legalidad, supremacía constitucional y jerárquica normativa, señalados anteriormente.

Por tanto, la Resolución Jerárquica, al permitir que subsista una norma de menor jerarquía que impone un régimen sancionador sin cumplir la garantía de legalidad sancionadora, contraviene el principio de seguridad jurídica.

III.6. Vulneración a la garantía al debido proceso en la medida en que la Resolución Jerárquica carece de adecuada fundamentación y motivación.

La Constitución Política del Estado dispone:

"...El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones" (Art. 115, parágrafo II).

"Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso..." (Art. 117, parágrafo I).

El Tribunal Constitucional Plurinacional ha sentado como línea jurisprudencial, por tanto con carácter vinculante, que el debido proceso se constituye en la mayor garantía constitucional de la administración de justicia - aplicable tanto en el ámbito judicial como en el administrativo-, y por ello lleva inmerso en su núcleo una gran cantidad de derechos tales como: "...i) derecho a la defensa; ii) derecho al juez natural; iii) garantía de presunción de inocencia; iv) derecho a ser asistido por un traductor o intérprete; v) derecho a un proceso público; vi) derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable; vii) derecho a recurrir; viii) derecho a la legalidad de la prueba; ix) derecho a la igualdad procesal de las partes; x) derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; xi) derecho a la congruencia entre acusación y condena, de donde se desprende el derecho a una debida fundamentación y motivación de los fallos judiciales; xii) la garantía del non bis in idem; xiii) derecho a la valoración razonable de la prueba; xiv) derecho a la comunicación previa de la acusación; xv) concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; xvi) derecho a la comunicación privada con su defensor; y, xvii) derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular...".

Para la doctrina, el "Debido Proceso" es la garantía constitucional consistente en asegurar a los individuos la necesidad de ser escuchados en el proceso en que se juzga su conducta, con razonables oportunidades para la exposición y prueba de sus derechos.

A continuación, se exponen los argumentos por los cuales la Resolución Jerárquica vulnera la garantía constitucional al debido proceso:

III.6.1. Falta de motivación y fundamentación de la Resolución Jerárquica.

El Decreto Supremo N° 27113 en su artículo 31 dispone que: "...Serán motivados los actos señalados en el Artículo 30 de la Ley de Procedimiento Administrativos y además los que:

a) Decidan sobre derechos subjetivos e intereses legítimos b) Resuelvan peticiones, solicitudes o reclamaciones de administrados. c) Resulten del ejercicio de atribuciones discrecionales. II. La motivación expresará sucintamente los antecedentes y circunstancias que resultan del expediente; consignará las razones de hecho y de derecho que justifican el dictado del acto; individualizará la norma aplicada, y valorará las pruebas determinantes para la decisión. III. La remisión a propuesta, dictámenes,

antecedentes o resoluciones previas, no reemplazará a la motivación exigida en este Artículo".

La línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional Plurinacional ha previsto sobre la motivación y fundamentación 15 de las resoluciones, tanto judiciales como administrativas, que: "...La garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o dicte una resolución resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió. Al contrario, cuando aquella motivación no existe y se emite únicamente la conclusión a la que se ha arribado, son razonables las dudas del justiciable en sentido de que los hechos no fueron juzgados conforme a los principios y valores supremos, vale decir, no se le convence que ha actuado con apego a la justicia, por lo mismo se le abren los canales que la Ley Fundamental le otorga para que en búsqueda de la justicia, (...). Asimismo, cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo, pudiendo ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiéndose expresar las convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas; al contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas. (SC 2023/2010-R de 9 de noviembre reiterada por la SC 1054/2011-R de 1 de julio). De lo expuesto, inferimos que la fundamentación y motivación de una resolución que resuelva cualquier conflicto jurídico, no necesariamente implica que la exposición deba ser exagerada y abundante de consideraciones, citas legales y argumentos reiterativos, al contrario una debida motivación conlleva que la resolución sea concisa, clara e integre en todos los puntos demandados, donde la autoridad jurisdiccional o en su caso administrativa, exponga de forma clara las razones determinativas que justifican su decisión...".

En ese marco, constituye obligación indispensable del juzgador (sea en sede judicial o administrativa), el fundar en derecho sus decisiones a objeto de que los administrados o procesados puedan conocer en todo momento cuáles fueron las razones que mediaron para la emisión de su decisión plasmada en un acto administrativo como es la Resolución Revocatoria ahora impugnada, ligada además a conocer los elementos constitutivos de la decisión para que la resolución pueda ser impugnada posteriormente y de esta forma transparentar la relación. Este derecho es fundamental, pues define la diferencia entre causalidad y arbitrariedad, obligando al juzgador a llegar a una cuestión de causa y efecto, es decir, las razones últimas o el porqué de su acto.

La Resolución Jerárquica en su parte considerativa (Pág. 68) vulnera la garantía del debido proceso en su componente de fundamentación y motivación, cuando señala como fundamento de su decisión que: "...1.2. De los restantes alegatos.- (...) De tales alegatos, en sus distintos numerales de símiles, sino iguales, respecto de la facultad dela Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, que no estarían previstas en la Ley N° 065 de Pensiones, respecto de imponer un Régimen Sancionador (...) y que la pretensión de la APS de imponer una norma de menor jerarquía vulnera la Constitución Política del Estado, así como disposiciones de la Ley N° 2341 de Procedimiento y normativa conexa, estando determinada la cuestionada facultada en el acápite 1.1. anterior, donde se ha establecido que el Órgano Regulador, ha actuado en base a lo que la norma suprema establece y que ha delegado atribuciones y potestades a éste a través o por medio de la Ley, entre las que se encuentra la de regular el Sistema Integral de Pensiones, así como la facultad sancionatoria a normativa inherente a ella, así como lo que deviene respecto del Reglamento de Inversiones, (...) por tanto, de valida su atribución que no va en contrario de lo que los recurrentes señalan, aspectos que acrecen de fundamento cuya pretendida anulación no es aplicable al caso de autos...".

En el caso que nos ocupa se puede advertir que, en la parte considerativa de la Resolución Jerárquica, sin mayores justificaciones la Autoridad Demandada decidió que el resto de alegaciones y reclamaciones hechas por BBVA Previsión en su recurso jerárquico son similares a los argumentos efectuados a la vulneración del principio de reserva legal y garantía de legalidad sancionadora, por lo que optó dar por respondidas dichas reclamaciones con lo manifestado en el acápite 1.1. de la parte considerativa de su resolución.

BBVA Previsión hace notar que los argumentos que han sido expuestos en su recurso jerárquico contra la R.A. 705-2017- que forman parte de la presente demanda-, si bien están relacionados entre sí - por tratarse de un mismo acto-, los mismos demuestran la vulneración de otros mandatos constitucionales además del principio de reserva legal y garantía de legalidad, y que son una consecuencia directa de la existencia de una norma de menor jerarquía (R.A. 464-2017) que está imponiendo un régimen sancionador que no tiene respaldo en una ley expresa, cierta y previa que así lo mande. Por ello es que BBVA Previsión ha fundamentado las razones por las cuales considera que el régimen sancionador previsto en la R.A. 464-2017 atenta contra: i) el principio de jerarquía normativa y supremacía constitucional, así como contra el deber de cumplir con la Constitución y las leyes; ii) la potestad reglamentaria-sancionatoria sobre la cual debe ejercer sus funciones la APS, y iii) el principio de seguridad jurídica, puesto que cada una de estas vulneraciones corresponden a mandatos constitucionales y legales específicos y en su integridad causan indefensión a nuestra Sociedad.

El hecho de que se trate de argumentos similares no es una justificación válida y suficiente para que la Autoridad Demandada quede liberada de su obligación de motivar su decisión, explicando las razones o juicios de convicción para determinar que no ha existido vulneración al principio de jerarquía normativa y supremacía constitucional, ni tampoco al deber de cumplir con la Constitución y las leyes; menos aún si ha habido un exceso en la potestad reglamentaria-sancionatoria, o se ha vulnerado el principio de seguridad jurídica al confirmar la validez y eficacia del régimen sancionador impuesto o por medio de la Ley, entre las que se encuentra la de regular el Sistema Integral de Pensiones, así como la facultad sancionatoria a normativa inherente a ella, así como lo que deviene respecto del Reglamento de Inversiones, (...) por tanto, de valida su atribución que no va en contrario de lo que los recurrentes señalan, aspectos que acrecen de fundamento cuya pretendida anulación no es aplicable al caso de autos...".

En el caso que nos ocupa se puede advertir que en la parte considerativa de la Resolución Jerárquica, sin mayores justificaciones la Autoridad Demandada decidió que el resto de alegaciones y reclamaciones hechas por BBVA Previsión en su recurso jerárquico son similares a los argumentos efectuados a la vulneración del principio de reserva legal y garantía de legalidad sancionadora, por lo que optó dar por respondidas dichas reclamaciones con lo manifestado en el acápite 1.1. de la parte considerativa de su resolución.

BBVA Previsión hace notar que los argumentos que han sido expuestos en su recurso jerárquico contra la R.A. 705-2017- que forman parte de la presente demanda-, si bien están relacionados entre sí - por tratarse de un mismo acto-, los mismos demuestran la vulneración de otros mandatos constitucionales además del principio de reserva legal y garantía de legalidad, y que son una consecuencia directa de la existencia de una norma de menor jerarquía (R.A. 464-2017) que está imponiendo un régimen sancionador que no tiene respaldo en una ley expresa, cierta y previa que así lo mande. Por ello es que BBVA Previsión ha fundamentado las razones por las cuales considera que el régimen sancionador previsto en la R.A. 464-2017 atenta contra: i) el principio de jerarquía normativa y supremacía constitucional, así como contra el deber de cumplir con la Constitución y las leyes; ii) la potestad reglamentaria-sancionatoria sobre la cual debe ejercer sus funciones la APS, y iii) el principio de seguridad jurídica, puesto que cada una de estas vulneraciones corresponden a mandatos constitucionales y legales específicos y en su integridad causan indefensión a nuestra Sociedad.

El hecho de que se trate de argumentos similares no es una justificación válida y suficiente para que la Autoridad Demandada quede liberada de su obligación de motivar su decisión, explicando las razones o juicios de convicción para determinar que no ha existido vulneración al principio de jerarquía normativa y supremacía constitucional, ni tampoco al deber de cumplir con la Constitución y las leyes; menos aún si ha habido un exceso en la potestad reglamentaria-sancionatoria, o se ha vulnerado el principio de seguridad jurídica al confirmar la validez y eficacia del régimen sancionador impuesto por la R.A. 464-2017, conforme se desprende de lo establecido en el artículo 31, parágrafo III del Decreto Supremo N° 27113.

Por otra parte, se debe recordar que el principio de informalismo establecido en el artículo 4, inicio I) de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo es favorable para el administrado, pero no así para la Administración Pública - incluyendo la Autoridad Demandada-, debido a que sus actos deben cumplir con las formalidades exigidas por el ordenamiento jurídico -entre ellas la motivación de los actos administrativos-, a fin de evitar la vulneración de las garantías y derechos constitucionales referidos al debido proceso y a la defensa, reconocidos en los artículos 115, parágrafo II, 117, parágrafo I y 119, parágrafo II de la Constitución Política del Estado.

La Resolución Jerárquica no es un acto administrativo motivado en el que se pueda apreciar de manera clara y concisa cuáles fueron las razones -convicciones determinativas- propias de la Autoridad Demandada, que sirvieron para constatar la no vulneración al principio de jerarquía normativa y supremacía constitucional, al deber de cumplir con la Constitución y las leyes; a la potestad reglamentaria-sancionatoria, y al principio de seguridad jurídica, que llevaron a adoptar la decisión de confirmar la R.A. 705-2017 y por ende el régimen sancionador contenido en la R.A. 464-2017 -a pesar de ser una flagrante vulneración a mandatos constitucionales y legales expresos- en el marco de lo previsto en el artículo 31, parágrafo III del Decreto Supremo N° 27113.

La Resolución Jerárquica vulnera la garantía constitucional al debido proceso consagrado en los artículos 115, parágrafo I y 117, parágrafo I de la Constitución Política del Estado, así como al principio que rige la actividad administrativa de sometimiento a la ley dispuesto en el artículo 4 inciso c) de la Ley de Procedimiento Administrativo. Por tanto, al haber vulnerado mandatos constitucionales, la Resolución Jerárquica es nula de pleno derecho conforme a lo previsto en el artículo 35, parágrafo I, inciso d), de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, lo que deberá ser considerado a tiempo de dictar sentencia declarando probada la presente demanda contenciosa administrativa.

Por tanto, solicitamos con el mayor respeto a sus Probidades, que dicten resolución declarando la nulidad del Acto Administrativo Recurrido, en virtud a lo determinado por el artículo 35 parágrafo I inciso d) de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo.

III. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Por memorial de fs. 277 a 280 vta, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, contestó negativamente la demanda.

Refiere que, contra la Resolución Ministerial Jerárquica mencionada y por memorial presentado el 20 de febrero de 2018, BBVA Previsión AFP S.A. ha interpuesto la demanda contencioso- administrativa en el marco de los artículos 778 al 781 del Código de Procedimiento Civil de 1975, aplicables al caso por imperio de los artículos 2, numeral 2, y 4 de la Ley N° 620 de 29 de diciembre administrativos), y 70º de la Ley N° 2341 de 23 de abril de 2002 (de Administrativo).

Toda vez que el mencionado artículo 781 prevé que el proceso será tramitado en la vía ordinaria de puro derecho me amparo en lo que al efecto señalan los artículos 345 y 346 del mismo Código, para con cumplimiento de las formalidades allí exigidas, contestar a la pretensión de la parte demandante, a cuyo efecto, impetro respetuosamente a sus autoridades se dignen tener en tal calidad, todos los fundamentos señalados en mi precitada Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 075/2017, en los que entonces y a cualquier efecto procesal, me ratifico en su integridad.

Sin perjuicio de ello, me permito dar contestación a los elementos puntuales que señala la demanda, dejando constancia en principio que los mismos son reiterativos de los alegatos expuestos en oportunidad del recurso jerárquico anterior, respecto a la vulneración al principio de reserva legal, garantía de legalidad sancionadora, supremacía constitucional, jerarquía normativa, cumplir con Constitución y Leyes, con las sentencias constitucionales emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, la potestad reglamentaria prevista en la Ley N° 065 de Pensiones, seguridad jurídica y el debido proceso.

A tales alegatos que persiguen la nulidad del Acto Administrativo, es decir la Resolución Ministerial Jerárquica referida y en consecuencia las Resoluciones Administrativas enunciadas y emitidas por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, cabe primero aclarar que a tal efecto Futuro de Bolivia S.A. Administradora de Fondos de Pensiones, en las impugnaciones en el ámbito administrativo, si bien se allana a los alegatos que planteó la ahora demandante, no hace de mayor controversia al fallo que emitió el suscrito, más bien hizo en su oportunidad un cuestionamiento profesional técnico al reglamento cuestionado, que por la tangente se apoya la contraria, en cuyo sentido solicito se sirvan tener en cuenta los extremos que fundamentalmente hace al caso y que en su contexto principal a través de la Resolución Ministerial Jerárquica.

En tal sentido, encontrándose, clara la legitimidad sancionatoria de la que se encuentra embestida la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, la aplicación de los criterios rectores del Reglamento aprobado mediante Resolución Administrativa APS/DJ/UI/N° 464/2017 de 19 de abril de 2017, son completamente aplicables y no se puede pretender desconocer o aludir un vacío legislativo como el que arguye la AFP, dado que dicha normativa constituye una garantía de resguardo a los derechos de los regulados en el marco de la Constitución Política del Estado, tal como hace de notable la recurrente (Art. 109 II y 116 II CPE); en cuya contraposición a su alegato, que de relevancia a ello, es decir, la facultad de la APS, se refleja de acuerdo a lo siguiente:

El artículo 45 de la Constitución Política del Estado que en sus primeros parágrafos establece que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a la seguridad social y que ésta se presenta bajo los principios de universalidad, integridad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia, su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

De conformidad con el artículo 1 de la Ley N° 065 de Pensiones, el objeto de la citada disposición, es la de establecer la administración del Sistema Integral de Pensiones; mismo que delega que en la parte final del artículo 6 del mismo cuerpo legal que: 'Los Fondos del Sistema Integral de Pensiones serán administrados y representados por la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo'.

En dicho contexto legal, el artículo 177° (Continuidad de servicios), siempre de la Ley N° 065, que a los efectos correspondientes de pertinente traer a colación el mismo, que dispone:

"Las Administradoras de Fondos de Pensiones continuarán realizando todas las obligaciones determinadas mediante Contrato de prestación de servicios suscritos con el Estado Boliviano en el marco de la Ley No. 1732, de Pensiones, Decretos Supremos y normativa regulatoria reglamentaria, así como lo dispuesto en la presente Ley y disposiciones reglamentarias del Sistema Integral de Pensiones, asumiendo las obligaciones, atribuciones y facultades conferidas a la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo, mientras dure el periodo de transición..."

A ello es importante referir que la Ley N° 1732, dispone que el Poder Ejecutivo reglamentará dicha Ley mediante Decreto Supremo, a cuyo efecto se emitió el Decreto Supremo N° 24469 de 17 de enero de 2017, derogada por el Decreto Supremo N° 26400 de 17 de noviembre de 2001, en cuanto a los artículos 193 al 201, 212, 215, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 225, 226, 229 al 232, 236, 244, 246 al 250, 253, 258, 259, 260, 262, 265, 269, 285 al 296, referente a las inversiones con recursos del FCI y FCC.

No obstante lo anterior, es preciso reiterar el artículo 4º del mismo Decreto Supremo N° 26400, que autoriza a la Autoridad Administrativa a: "...normar mediante Resolución Administrativa... cuando corresponda, las modificaciones y actualización de los contenidos a los que hacían referencia los artículos derogados por el presente Decreto establecidos en el Capítulo VII y VIII del D.S. 24469, referidos a normas necesarias para el funcionamiento de las inversiones..."

Bajo ese contexto legal, de deducible y claro que, mientras dure el periodo de transición, les constriñe a las Administradoras de Fondos de Pensiones continuar realizando todas las obligaciones establecidas en el Contrato de Prestación de Servicios, en virtud de la Ley Nº 1732 de 29 de noviembre de 1996, la Ley Nº 065 de 10 de diciembre de 2010 y la propia normativa del Sistema Integral de Pensiones, y consiguientemente sujetarse a los Decretos Supremos y normativa regulatoria que hubiere lugar, dado que dicha atribución ha sido dispuesta a través de una disposición legal (Ley N° 065 de Pensiones) emitida por el Órgano Legislativo.

Consecuentemente, ello involucra la sujeción de los regulados a las disposiciones legales aplicables y actualizaciones de normativa inherente, de conformidad a lo prescrito por la citada Ley N° 065, y de lo que hace de controvertido las administradoras; la emisión del Reglamento de Inversiones en cuyo contenido se encuentra inmerso el régimen sancionatorio.

En tal razonamiento, se debe tener en cuenta que, la Administración Pública tiene per se y necesariamente, una faceta sancionatoria desde el momento mismo en el que se habla de ella, en sentido más claro desde que la Ley así lo dispone, por cuanto, el Órgano Ejecutivo -la Administración Pública por antonomasia- se encuentra en la obligación de preservar el orden, sea este de índole económico, ambiental, social, etc., que además, brinde seguridad y tranquilidad a los individuos que componen la sociedad, fin último del Estado y razón de su existencia; para ello, precisamente, ostenta el poder punitivo, tan trascendental que al presente resulta innegable, y cuyo objetivo principal radica en establecer el orden en las relaciones entre los individuos y la relación de estos con el Estado, dado que la administración requiere de la "tutela punitiva para asegurar un eficaz y normal funcionamiento, que de no darse tal particularidad, podría afectarse la existencia del control mismo que ejerce el Estado.

Por consiguiente, la potestad sancionatoria que ejerce la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, en sus Resoluciones Administrativas, garantiza que la administración no actúe en cuanto a esa su facultad sancionatoria- con discrecionalidad ilegítima o arbitrariedad, de manera tal que una acusación o sugerencia en sentido contrario, viene a ser infundada.

Por lo anterior, es evidente que la realidad jurídica o derecho positivo por el cual la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, dado que per se ella tiene esa facultad, potestad o atribución de regular el Sistema Integral de Pensiones y consecuentemente lo que atañe a éste; más aún, tomando en cuenta que la génesis normativa (Reglamento de Inversiones) no es cuestionada por las Administradoras de Fondos de Pensiones, cuyas disposiciones se encontraban subsistentes -afirmaciones propias de ellas- hasta la impugnación efectuadas por éstas, por lo tanto, de implícito reconocimiento por parte de las administradora, que dichas disposiciones no son contrarias a la Ley N° 065 de Pensiones, gozando de plena validez y aplicabilidad, cuya naturaleza normativa tiene como finalidad y como lo manifiesta la Autoridad Fiscalizadora, no habrá de obrar en base a criterios discrecionales y arbitrarios en contra de los administrados, facultades que están amparadas en lo que disponen los artículos 168 inc. b), 177° y 197° de la citada Ley.

Entonces, en virtud de las disposiciones legales señaladas, debe constar que éstas se encuentran plenamente vigentes y subsistentes, por lo que las responsabilidades emergentes de los mismos, en particular del artículo 177° de la Ley N° 065, corresponden legítimamente sean imputadas en los casos de infracciones normativas, a las Administradoras de Fondos de Pensiones, considerando además que los criterios establecidos en la jurisprudencia a las que hace referencia la AFP, se ajustan perfectamente a ellas, siendo que la norma regulatoria ha sido emitida por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, por imperio de la Ley, bajo el principio de legalidad y presunción de legitimidad, no denotándose vulneración a los artículos constitucionales citados por la recurrente, ni a los principios de reserva legal y legalidad, en cuya consecuencia, provoca el rechazo de las pretensiones de las ahora recurrentes...".

A tales extremos y que a un caso símil el Tribunal Constitucional Plurinacional en una acción de inconstitucional concreta interpuesta contra artículos que hacen al Régimen Sancionatorio contenido en el Decreto Supremo N° 24469, falló rechazando dicha acción esencialmente estableciendo que:

"...el memorial de demanda, carecen de fundamentación jurídico-constitucional de acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico precedente, puesto que la parte accionante omitió realizar la correspondiente explicación de cómo y porque cada uno de los artículos impugnados resultan contrarios al art. 116.ll de la CPE, limitándose a referir (...) que Estas normas vulneran y son atentatorias..." (sic) al principio de reserva legal previsto en el art. 116.ll de CPE (...) para luego señalar que a través de la acción de inconstitucionalidad concreta, (...) "...demuestra que los artículos (...) del Decreto Supremo N° 24469 son contrarios a la garantía de legalidad (reserva legal), establecida en el artículo 116 parágrafo II de la Constitución Política del Estado (...) En tal sentido, se tiene que la parte accionante no consideró que en una demanda de inconstitucional no es suficiente citar uno u otro artículo, sino que es necesario exponer con precisión el contenido de la norma cuya inconstitucionalidad se cuestiona, en contraste con el contenido del precepto constitucional que se pretende encontrar contradicción y en base a ello, argumentar las razones que sustenten la inconstitucionalidad planteada.

Respecto a que la norma impugnada (DS 24469) sea preconstitucional debe efectuarse un test de constitucionalidad desde y conforme al nuevo orden constitucional, dado que el representante de la Sociedad accionante no demuestra de manera precisa las razones por las cuales una norma preconstitucional perse resulta contraria al nuevo orden constitucional; por otra parte, al referirse a la reserva de ley, únicamente afirma que debieron tipificarse las sanciones administrativas a través de una ley y no un Decreto Supremo, transcribiendo en forma textual la Sentencia Constitucional Plurinacional, más no aclara por qué la jurisprudencia sería vinculante a la problemática que plantea, o las razones por las cuales en materia regulatoria todas las sanciones que se imponen deben ser establecidas en una ley formal..." (Auto Constitucional 0062/2018-CA de 01 de marzo de 2018).

Entonces, remitiéndose al caso concreto de sustancial reiterar el artículo 4º del Decreto Supremo N° 26400, que autoriza a la Autoridad Administrativa a: ...normar mediante Resolución Administrativa... cuando corresponda, las modificaciones y actualización de los contenidos a los que hacían referencia los artículos derogados por el presente Decreto establecidos en el Capítulo VII y VIII del D.S. 24469, referidos a normas necesarias para el funcionamiento de las inversiones...", Lo que implica, la existencia de disposiciones normativas que en las atribuciones y facultades que da la Ley N° 065 de Pensiones, a la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros en virtud de lo dispuesto por los artículos 168° inc. b) y 197° de dicha Ley sustantiva mencionada le impele regular, actualizar y modificar por lo que no tiene asidero legal lo señalado por la ahora demandante respecto a que entre otros se cohíba de establecer normativa inherente a inversiones sean estas de carácter técnico y/o sancionatorio.

A ello, referir lo dispuesto en la primera parte del artículo 177° de la Ley N° 065 de Pensiones que dispone:

"Artículo 177. (CONTINUIDAD DE SERVICIOS). Las Administradoras de Fondos de Pensiones continuarán realizando todas las obligaciones determinadas mediante contrato de prestación de servicios suscritos con el Estado Boliviano en el marco de la Ley No. 1732, de Pensiones, Decretos Supremos, y normativa regulatoria reglamentaria, así como lo dispuesto por la presente Ley y disposiciones reglamentarias del Sistema Integral de Pensiones asumiendo las obligaciones, atribuciones y facultades conferidas a la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo, mientras dure el periodo de transición...".

Bajo ese contexto legal, de ineludible cumplimiento a la reglamentación que emita la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, en caso concreto bajo el marco del Decreto Supremo N° 26400, mismo que no es contrario a la Ley, ni ha sido declarada la inconstitucionalidad del mismo. Por lo que de imperativo el cumplimiento por parte de la demandante a las disposiciones normativas que emita como Órgano Regulador (APS), coligiéndose la falta de fundamento en la pretensión bajo los argumentos que esgrime en su demanda, como así se ha demostrado a través de la Resolución Ministerial Jerárquica cuestionada por la contraria y que me ratifico en su plenitud.

A lo anterior, es importante que sus probidades, puedan observar el fallo emitido por el Tribunal Constitucional Plurinacional, que en un caso símil, referido al Decreto Supremo N° 24469, que deniega la tutela a las pretensiones de la ahora demandante, con argumentos semejantes al que se observan en la presente demanda.

Por todo lo anterior, se colige de tales contenidos que las pretensiones de la demandante no son estables y carecen de fundamento respecto de la facultad regulatoria y sancionatoria de la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, ameritando por tanto el rechazo de la pretensión de la contraria, por ser manifiestamente infundada.

Pide que se declare Improbada la demanda Contenciosa Administrativa interpuesta por BBVA.

IV. RÉPLICA Y DÚPLICA.

Dispuesto el traslado con la contestación a la demanda, las partes hicieron uso del derecho a la réplica y dúplica, en base al contenido de los memoriales de fs. 354 a 361 vta., y de fs. 367 a 368 vta., cumplidos como se encontraban estos actuados, mediante providencia de 6 de diciembre de 2018, se decretó autos para sentencia.

V. DEL TERCERO INTERESADO.

Por memorial de fs. 337 a 340 vta., se apersonó Jorge Eduardo Méndez Carrasco, en calidad de tercero interesado, manifestando que, esta autoridad en toda la tramitación del presente proceso administrativo ha actuado de acuerdo al Principio de Legalidad; toda vez que, ha sometido todo su accionar al cumplimiento de la normativa vigente y las Resoluciones Administrativas APS/DJ/UI/705/2017 de 06 de junio de 2017 y APS/DJ/UI/N° 464/2017 de 19 de abril de 2017, deben considerarse como Actos Administrativos legítimos, debido a que fueron emitidos en consideración a las funciones y atribuciones conferidas a esta Autoridad.

De igual manera, en respuesta al único argumento presentado por la Administradora su en memorial de demanda contenciosa administrativa, relacionado con la vulneración al Principio de Reserva Legal y Legalidad, en la medida en que se valida un régimen sancionador instituido a través de una norma de menor jerarquía, es necesario mencionar que el artículo 116 de la Constitución Política del Estado, por concurrencia del Principio de Reserva Legal no es absoluto, sino que autoriza la reglamentación de su ejercicio a las leyes, es decir, que la limitación de los derechos y garantías constitucionales puede darse por aspectos establecidos por Ley con el propósito de promover el bienestar general de una sociedad democrática y sin afectar el núcleo central del derecho, lo que importa la necesidad de tal reglamentación a efectos de su cumplimento.

Con relación a lo expresado, resulta pertinente hacer mención que el Principio de Reserva Legal, de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia constitucional a través de la Sentencia Constitucional 746/2010-R de 26 de julio de 2010 y la Sentencia Constitucional N° 1639/2010-R de 15 de octubre de 2010, señalan:

En esta perspectiva, se tiene que la "reserva de ley", constituye una verdadera garantía constitucional, cuyo fundamento o esencia jurídica, encuentra razón de ser en el principio democrático de derecho y en el pluralismo jurídico, postulados a partir de los cuales, se entiende que la representación popular es una fuente legítima de poder, razón por la cual, a esta esfera, es decir, al ámbito legislativo nacional, con la finalidad de asegurar el contenido esencial de los derechos fundamentales y sus garantías jurisdiccionales, se le encomienda la facultad monopólica de disciplinar materias específicas, que no pueden ser desarrolladas por ningún otro órgano de poder. En este contexto, se tiene que la potestad administrativa sancionatoria está condicionada a la garantía de la "legalidad en materia sancionatoria", postulado que desde la óptica de la teoría general de los derechos fundamentales tiene una doble exigencia que configura su contenido esencial invariable, que se traduce en los siguientes aspectos: a) Por un lado está constituida por una garantía formal, que se refleja en la llamada “reserva de Ley”; y b) Por otro lado, está conformada por una garantía material, referente a la certeza o taxatividad de la calificación legal, denominado también principio de taxatividad. En efecto, la reserva de Ley en un Estado Constitucional…”.

Como resultado de lo transcrito se entiende que la reserva de ley en un Estado constituye un límite a la potestad administrativa sancionatoria y se traduce en una garantía real para el ciudadano, puesto que en aplicación del principio democrático de derecho, solamente el órgano representativo popular como fuente legítima de poder, puede determinar las sanciones administrativas (garantía formal), asimismo, la legalidad en materia sancionatoria, condicionada al principio de certeza o taxatividad como garantía material, garantiza la previsibilidad de las conductas sancionables y la certeza jurídica sobre las sanciones establecidas.

Es decir, que los actos administrativos están estrechamente relacionados con la potestad sancionadora de la Administración Pública. El Estado, en determinados supuestos, otorga a la Administración Pública potestad sancionadora. Esta potestad sancionadora, por los fines que persigue, se bifurca en dos: la disciplinaria y la correctiva. La primera se dirige a proteger los propios intereses de la Administración como organización y regular las actividades de la misma; sus sanciones están dirigidas a sus funcionarios, así como a personas vinculadas a la Administración por especiales deberes y relaciones jurídicas. La segunda, se dirige a imponer sanciones a la generalidad de ciudadanos que pudieran transgredir los deberes jurídicos que las normas les imponen como administrados.

Consiguientemente, BBVA Previsión AFP S.A. no puede desconocer la potestad reglamentaria y sancionadora de este Órgano Regulador, en sentido de encontrarse vigente lo dispuesto por los artículos 168° y 197° de la Ley N° 065 de 10 de diciembre de 2010, de Pensiones:

"...Articulo 168. (FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DEL ORGANISMO DE FISCALIZACIÓN). El Organismo de Fiscalización se refiere a la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros- tiene las siguientes funciones y atribuciones: (...).

b) Fiscalizar, supervisor, regular, controlar, inspeccionar y sancionar a la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo, Entidad Pública de Seguros, Entidades Aseguradoras u otras entidades bajo su jurisdicción, de acuerdo a la presente Ley, Ley de Seguros y los reglamentos correspondientes..."

Articulo 197 (REGLAMENTACIÓN). El Órgano Ejecutivo y el Organismo de Fiscalización, reglamentarán y regularán la presente Ley en el marco de su competencia.".

Entonces, queda clara la facultad de éste Órgano Regulador de reglamentar lo que considere necesario en el ámbito de lo establecido por la Ley N° 065 de Pensiones, es decir, lo dispuesto por la Resolución Administrativa APS/DJ/UI N° 464/2017 de 19 de abril de 2017, que aprueba el Reglamento de Inversiones, abrogando la Resolución Administrativa SPVS-IP N° 038/2002 de 14 de enero de 2002, misma que fue emitida bajo el mismo tenor y que se encontraba vigente hasta la emisión de la Resolución recurrida por la Administradora en el presente proceso contencioso administrativo.

Por tanto la Resolución Administrativa APS/DJ/UI N° 464/2017 de 19 de abril de 2017, que aprueba el Reglamento de Inversiones, garantiza que la administración no actúe en cuanto a su facultad sancionatoria, con arbitrariedad, discrecionalidad ilegítima, por el contrario determina que se cumpla con lo determinado por los artículos 109 parágrafo II y 116 de la Constitución Política del Estado, contrariamente al argumento presentado por BBVA Previsión AFP S.A.

Finalmente resulta importante señalar que el artículo 4 del Decreto Supremo N° 26400 de 17 de noviembre de 2001, indica lo siguiente:

"Se autoriza a la SPVS a normar mediante Resolución Administrativa aprobada por el CONFIP cuando corresponda, las modificaciones y actualización de los contenidos, a los que hacían referencia los artículos derogados por el presente Decreto establecidos en el Capítulo VII y VIII del Decreto Supremo N° 24469, de 17 de enero de 1997, referidos a normas necesarias para el funcionamiento de las inversiones del FCI y del FCC.".

De ahí que debe arribarse a la conclusión de que, esta Autoridad en ningún momento ha excedido la potestad reglamentaria prevista por la Ley N° 065 de Pensiones, es más, por el contrario, basando sus argumentos en el Principio de Legalidad que significa que los actos y comportamientos de la Administración, deben estar justificados en una Ley previa que, preferible pero no necesariamente, ha de ser de carácter general. Se trata, desde luego, del sometimiento en primer lugar a la Constitución, pero también al resto del ordenamiento jurídico y a las normas reglamentarias emanadas de la propia Administración, lo que se conoce como el bloque de legalidad.

En ese entendido, esta Autoridad, en ejercicio pleno de las facultades o acciones que la normativa le reconoce e instruye expresamente y jerarquía normativa señala, ha emitido la Resolución Administrativa en aplicación de lo que la APS/DJ/UI/N°464/2017 de 19 de abril de 2017, siguiendo el lineamiento impuesto por las siguientes normas:

En otros términos, esta Autoridad ha actuado sin apartarse de lo que dispone la Ley Fundamental y que se ha desarrollado en los Principios de Sometimiento Pleno a la Ley, de Legalidad y Presunción de Legitimidad y Debido Proceso, siguiendo el Principio de Jerarquía Normativa positiva donde se ha aplicado, tanto la Constitución Política del Estado como la Ley N° 065 de 10 de diciembre de 2010.

Por todo lo expuesto, esta Autoridad de la evaluación de los argumentos presentados por BBVA Previsión AFP S.A. en pleno uso de sus atribuciones determinadas por la Constitución Política del Estado como la Ley N° 065 de 10 de diciembre de 2010, así como por la demás norma reglamentaria, en ningún momento ha excedido su potestad reglamentaria, ni tampoco ha emitido norma vulnerando el Principio de Legalidad ni del Debido Proceso, habiendo sido confirmada esta determinación mediante Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 075/2017 de 16 de noviembre de 2017.

Pide que se emita sentencia declarando Improbada la demanda Contenciosa Administrativa.

VI. Antecedentes administrativos.

7. El 20 de abril de 2017, la APS notificó a BBVA Previsión con la Resolución Administrativa APS/DJ/UI/N° 464-2017 de 19 de abril de 2017 2017 (en adelante R.A. 464-2017), en virtud de la cual el ente regulador:

i) aprobó el Reglamento de Inversiones que forma parte indivisible de la referida resolución, y

ii) derogó la Resolución Administrativa SPVS-IP N° 038/2002 de 14 de enero de 2002, mediante la cual se estableció el reglamento de inversiones para el anterior régimen de pensiones del Seguro Social Obligatorio de Largo Plazo (SSO), previsto en la Ley N° 1732 y el Decreto Supremo N° 26400.

El 12 de mayo de 2017, BBVA Previsión interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa APS/DJ/UI/N° 464-2017 de 19 de abril de 2017, al ser contraria a la Constitución Política el Estado, a la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo y al Decreto Supremo N° 27113¹ de 23 de julio de 2003.

El 7 de junio de 2017, la APS notificó a BBVA Previsión con la Resolución Administrativa APS/DJ/UI/N° 705/2017 de 6 de junio de 2017 (en adelante R.A. 705-2017), por la cual se resuelve confirmar parcialmente la R.A. 464-2017, modificando simplemente lo siguiente: i) el título de la R.A. 464-2017 de la siguiente manera: "APRUEBA EL REGLAMENTO DE INVERSIONES"; y ii) el Artículo 1 del Anexo a la R.A. 464-201 eliminado la mención del: "Fondo de Capitalización Colectiva".

El 12 de junio de 2017, BBVA Previsión solicitó a la APS que aclare y complemente la Resolución Administrativa APS/DJ/UI/N° 705/2017 de 6 de junio de 2017.

El 23 de junio de 2017, la APS notificó a la Sociedad con el Auto Administrativo de 20 de Junio de 2017, por el cual se aclara la Resolución Administrativa APS/DJ/UI/N° 705/2017 de 6 de junio de 2017, de acuerdo a los términos expresados en la parte considerativa del mencionado Auto.

El 6 de julio de 2017, la Sociedad interpuso recurso jerárquico contra la Resolución Administrativa APS/DJ/UI/N° 705/2017, por vulnerar la Constitución Política el Estado, la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo y el Decreto Supremo N° 27113.

El 20 de julio de 2017, la Autoridad Demandada notificó a la Sociedad con el Auto de 14 de julio de 2017, por el cual se dispuso: "... Admitir el Recurso Jerárquico (...) contra la Resolución Administrativa APS/DJ/UI/N° 705/2017 de 06 de junio de 2017, que en Recurso de Revocatoria confirmó parcialmente la Resolución Administrativa APS/DJ/UI/N° 464/2017 de 19 de abril de 2017...".

El 23 de noviembre de 2017, la Autoridad Demandada notificó a BBVA Previsión con la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 075/2017 de 16 de noviembre de 2017 (en adelante Resolución Jerárquica), por la que resuelve: "...CONFIRMAR TOTALMENTE la Resolución Administrativa APS/DJ/UI/N° 705/2017 de 06 de junio de 2017, que en Recurso de Revocatoria confirmó parcialmente la Resolución Administrativa APS/DJ/UI/N° 464/2017 de 19 de abril de 2017..."

El 28 de noviembre de 2017, la Sociedad solicitó aclaración y complementación de la Resolución Jerárquica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto Supremo N° 27113.

El 12 de diciembre de 2017, la Autoridad Demandada notificó a BBVA Previsión con el Auto de 5 de diciembre de 2017, por el que resolvió: "...No ha lugar a la solicitud de aclaración y complementación de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ- SIREFI N° 075/2017...".

VII. Problemática planteada.

De los argumentos expuestos por la parte demandante, se concluye que la controversia planteada, radica en establecer:

1.- Si la Resolución Impugnada vulnera el principio de reserva legal y la garantía de legalidad sancionadora, el principio de supremacía constitucional y jerarquía normativa, y el deber de cumplir con la Constitución y la Leyes; como también la vulneración al debido proceso en su componente de falta de fundamentación y motivación, conforme lo dispuesto por los artículos 109, parágrafo II, 116, parágrafo II, 410, parágrafo II, 235, numeral 1), 203, 122, 178, parágrafo I y 115, parágrafo II de la Constitución Política del Estado.

2.- Determinar si la Resolución Impugnada fue emitida desconociendo los principios que rigen la actividad administrativa, dispuestos en el art. 4, incisos c) y h) de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, así como las previsiones contenidas en los arts. 5 y 29 de la referida Ley, 28 parágrafo II, incisos a), b) y d) del Decreto Supremo N° 27113 y 62 del Reglamento SIREFI.

VII. Fundamentos, legales, doctrinales y jurisprudenciales aplicables al caso concreto.

De acuerdo al problema planteado, debemos realizar una interpretación a la Constitución Política del Estado, respecto al debido proceso y sus elementos configurativos fundamentación y motivación de las Resoluciones; esto, en la incidencia que tiene respecto del derecho a la defensa y que deben ser respetados por toda Autoridad sea esta Judicial o Administrativa; en ese entendido, el art. 115.II de la Constitución Política del Estado, constituye una garantía constitucional que abarca los presupuestos procesales mínimos que rigen un proceso judicial, administrativo o corporativo, vinculados a todas las formas propias del mismo y a las leyes preexistentes, para materializar la justicia con base en la igualdad de condiciones de los sujetos intervinientes, de conformidad con el art. 119.I de la Ley Fundamental; el debido proceso tiene dos perspectivas; de un lado, se trata de un derecho en sí reconocido a todo ser humano; y de otro, es una garantía jurisdiccional a favor de toda persona para asegurar el ejercicio de sus derechos en las instancias administrativas, jurisdiccionales o jurisdicciones especiales.

Por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, ha manifestado: “En opinión de esta Corte, para que exista «debido proceso legal» es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal”.

En ese entendido, debe prevalecer el resguardo del derecho al debido proceso no solamente es exigible dentro de los procesos judiciales, sino también abarcan a los procesos administrativos, en razón a que la Constitución Política del Estado lo consagra como un principio, un derecho y una garantía (triple dimensión), esto debido a la naturaleza y sus elementos constitutivos como instituto jurídico y mecanismo de protección de los derechos fundamentales que le faculta a todo ciudadano afectado, exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo, ante un juez responsable, competente e independiente, puesto que el Estado no sólo está obligado a proveer la prestación jurisdiccional, sino que está obligado a proveerla bajo determinadas garantías mínimas que le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo.

El Tribunal Constitucional Plurinacional, por medio de la SC 0281/2010-R de 7 de junio, establece que: “Como se puede advertir la jurisprudencia del Tribunal Constitucional establece claramente que el derecho al debido proceso no solamente es exigible dentro de los procesos judiciales, sino que también abarcan a los procesos administrativos, jurisprudencia que no contradice los principios constitucionales; y que por lo tanto, es compatible con la Constitución vigente…”, jurisprudencia reiterado en la SCP 0169/2012 de 14 de mayo, entre otras.

Asimismo, es pertinente referirnos al art. 178.I de la Constitución Política del Estado, prevé que la potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos.

Corresponde inicialmente referirse, a la garantía constitucional del debido proceso, la SCP 0140/2012 de 9 de mayo, respecto al debido proceso en el ejercicio de la actividad sancionadora del Estado, señaló: “El debido proceso, está reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano en las normas contenidas en los arts. 115-II y 117-I de la CPE, 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). El art. 115-II de la CPE, reconoce que el Estado garantiza el derecho al proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones". La importancia del debido proceso; a decir de la Sentencia Constitucional (SC) N° 0281/2010-R de 7 de junio, "...está ligada a la búsqueda del orden justo. No es solamente poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento, sino buscar un proceso justo, para lo cual hay que respetar los principios procesales de publicidad, inmediatez, libre apreciación de la prueba; los derechos fundamentales como el derecho a la defensa, a la igualdad, etc., derechos que, por su carácter fundamental, no pueden ser ignorados ni obviados bajo ningún justificativo o excusa por autoridad alguna, pues dichos mandatos constitucionales son la base de las normas adjetivas procesales en nuestro ordenamiento jurídico, por ello, los tribunales y jueces que administran justicia, entre sus obligaciones, tienen el deber de cuidar que los juicios se lleven sin vicios de nulidad, como también el de tomar medidas que aseguren la igualdad efectiva de las partes".

VIII. Análisis del caso concreto.

Referente a la vulneración del principio de reserva legal, legalidad, supremacía constitucional y jerarquía normativa y el principio de seguridad jurídica, referente al Régimen Sancionador, de acuerdo a los antecedentes procesales, se evidencia que en ningún momento se desconoce la potestad sancionadora de la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), siendo que el motivo de objeción es la pretensión de imponer una norma de menor jerarquía sobre materia que no fue establecida en la Ley N° 065.

En ese sentido, es más que claro y evidente que la parte demandante en el caso de autos PREVISIÓN BBVA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES SA., en ningún momento desconoció sobre la potestad reglamentaria y sancionadora ejercida por APS; toda vez que, se encuentra en plena vigencia lo establecido por los arts. 168 y 197 de la Ley N° 065, respecto a las Funciones y Atribuciones del Organismo de Fiscalización y su Reglamentación.

Por lo que, se entiende que, es más que legítimo el ejercicio sancionatorio que la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros realiza referente a los administradores de Fondos de Pensiones, ya que concluido el periodo de transición a la ellas se encuentran sujetas, de acuerdo al art. 177 de la Ley N° 065 dicha administración será asumida por la Gestora Pública.

En ese entendido, viendo la claridad de la legitimidad sancionatoria de la que se encuentra arremetida la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, sobre la aplicación de los criterios rectores del Reglamento aprobado mediante la R.A. APS/DJ/UI/N° 464/2017 de 19 de abril, son aplicables donde no se puede insinuar un vacío legislativo como el que refiere la AFP; toda vez que, dicha normativa constituye una garantía de resguardo a los derechos de todos los regulados.

De lo mencionado, se establece que de ello implica la sujeción de los regulados a las disposiciones legales aplicables y actualizaciones de normativa inherente, conforme a lo establecido por la Ley N° 065.

En conclusión, ce acuerdo a las disposiciones legales señaladas, se deja constancia que las mismas se encuentran en plena vigencia; por lo que, las responsabilidades emergen de las mismas, en particular del art. 177 de la Ley N° 065, por lo que corresponde que sean imputadas las Administradoras de Fondos de Pensiones, en los casos de infracciones normativas, considerando que los criterios establecidos en la jurisprudencia a los que hace referencia la AFP, son ajustables a ellas, toda vez que la norma regulatoria fue emitida por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, por imperio de la Ley, bajo el principio de legalidad y presunción de legitimidad, no existiendo vulneración a los artículos constitucionales citados por la demandante, peor a los principios de reserva legal y legalidad, cuya consecuencia, resulta en la negación de las pretensiones de la parte demandante.

En relación a la presunta vulneración de la garantía constitucional del debido proceso en su componente de motivación y fundamentación en la resolución impugnada.

En primer lugar, es necesario resaltar que los argumentos realizados por la parte demandante, resultan ampulosos, dispersos y reiterativos.; sin embargo, este Tribunal advierte que el problema se origina a partir de la carencia de una adecuada fundamentación y motivación de la Resolución Jerárquica, que acusa la vulneración a su derecho al Debido Proceso, de acuerdo a los arts. 115, parágrafo II y 117, parágrafo I de la CPE.

Respecto a la falta de motivación y debido proceso acusada por la entidad demandante, señalamos que el derecho a una resolución fundamentada y motivada, como uno de los elementos del debido proceso, reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano, están contenidas en el art. 115.II de la Constitución Política del Estado, el cual dispone: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, así como lo establecido en el art. 117.I de la CPE: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso”, el art. 119.I.II dispone: “Las partes en conflicto gozarán de igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y los derechos que les asistan, sea por la vía ordinaria o por la indígena originaria campesina. II. Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa. El Estado proporcionará a las personas denunciadas o imputadas una defensora o un defensor gratuito, en los casos en que éstas no cuenten con los recursos económicos necesarios”, concordante con lo señalado en el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), estando legislado el debido proceso también en el art. 68.6 del CTB, que refiere a los derechos de los sujetos pasivos: “Constituyen derechos del sujeto pasivo los siguientes: El debido proceso y a conocer el estado de la tramitación de los procesos tributarios en los que sea parte interesada…”. Desarrollándose al respecto una amplia jurisprudencia constitucional, siendo uno de los antecedentes, el entendimiento contenido en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre, la cual establece como exigencia del debido proceso, que toda resolución debe exponer los hechos y el fundamento legal de la decisión, de manera que, en caso de omisión, se estaría vulnerando dicho derecho. Posteriormente, en la SC 0946/2004-R de 15 de junio, se aclara que esta garantía es aplicable también en procesos administrativos y disciplinarios.

En la SC 0871/2010-R de 10 de agosto, se determinan los requisitos que debe contener toda resolución jurisdiccional o administrativa con la finalidad de garantizar el derecho a la fundamentación y motivación como elemento configurativo del debido proceso, así en su Fundamento Jurídico III. 3, señala: “…a) Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales, b) Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes, c) Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto, d) Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales, e) Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada, f) Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado”.

Explicado así el debido proceso y lo concerniente al principio de fundamentación y motivación, resulta evidente que la Resolución ahora demandada, respetó la fundamentación y la motivación, como elementos esenciales del debido proceso, identificándose la exposición de hechos en el “Punto 4. Recursos Jerárquicos” al igual que contiene razones o elementos de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos y administrativos que fundamentan su decisión, expresados en el CONSIDERANDO de fs. 149, el cual cita las normas que sustentan la decisión, además de pronunciarse sobre todos y cada uno de los aspectos impugnados en el recurso, estando la misma en consecuencia debidamente fundada y motivada, en resguardo del debido proceso.

Por lo expuesto, se establece que la autoridad demandada Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, al emitir la Resolución de Recurso Jerárquico RMJ. MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 075/2017, que confirmó la Resolución Administrativa APS/DJ/UI/Nº 464/2017 de 19 de abril, fue en cumplimiento de la normativa legal citada, habiendo realizado una correcta valoración de los antecedentes administrativos, además de contener la Resolución Jerárquica, la fundamentación y motivación necesaria al efecto; en consecuencia, al no ser evidentes las acusaciones descritas en la demanda en lo referente a planteada, corresponde confirmar lo dispuesto en la Resolución de Recurso Jerárquico.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia en el ejercicio de la atribución conferida en el arts. 778 y 780 del Código de Procedimiento Civil, art. 2.2 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, administrando justicia a nombre de la Ley y en virtud a la jurisdicción que por ella ejerce, falla declarando IMPROBADA la demanda Contenciosa Administrativa de fs. 160 a 185, interpuesta por BBVA Previsión AFP S.A. interpuesta por PREVISIÓN BBVA Administradora de Fondos de Pensiones S.A. (Previsión BBVA), representada por sus apoderados Eduardo Jaime Urriolagoitia Rodo, Francisco Javier Rakela Kordez y Eduardo Jaime Urriolagoitia Rodo; en consecuencia, mantiene firme y subsistente la Resolución Ministerial Jerárquica MEPF/VPSF/URJ-SIREFI N° 075/2017 de 16 de noviembre, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

Procédase a la devolución de antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada. Sea con las formalidades de rigor.

Regístrese, comuníquese y cúmplase.