Sentencia Rol 3266 - 2019

0000071 SETENTA Y UNO 4°. Que, en la actualidad, ante la presencia de un Derecho Constitucional Penal, la fase de determinación legal de la pena corresponde al legislador y esta se realiza a nivel abstracto, en tanto que la fase de determinación concreta o “individualización judicial de la pena atañe al juez”, en merito a las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal y acorde a las formas o calidades de participación, tanto como autor, cómplice o encubridor. En un Estado de Derecho, la individualización judicial de la pena corresponde por definición al órgano judicial. Desconocer lo anterior limita las facultades y atribuciones exclusivas que constitucionalmente corresponden a la judicatura, reconocidas en los artículos 76° y siguientes de la Constitución; 5°. Que, del mismo modo, la pena no puede sobrepasar la medida de culpabilidad. La determinación de la pena depende de diversos factores, tales como la mayor o menor gravedad del injusto y el mayor o menor grado de culpabilidad del actor, así como de las consideraciones de prevención general o especial. No podemos obviar que la culpabilidad es la medida o quantum de la pena. Si bien se debe partir de la base del injusto para determinar la culpabilidad y, posteriormente, imponer una pena, no puede sancionarse de manera más grave por el solo hecho de ser el ilícito de mayor gravedad. Todo lo anterior, en atención a que la reprochabilidad social se vincula a un sujeto, que se califica como persona humana, al cual no se le puede desconocer derechos aun a posteriori de haber sido condenado; 6°. Que, en atención a lo expuesto, este disidente está por declarar inaplicable el artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N° 17.798, sólo en cuanto: “el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del Código Penal y, en su lugar, determinará la cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo los dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley N° 20.084 y en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena”. El Ministro MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ González concurre al rechazo del requerimiento de inaplicabilidad teniendo especialmente presente que: 1°. Excepcionalmente, rechazo los requerimientos de inaplicabilidad intentados en contra del artículo 1° inciso segundo de la Ley N° 18.216 cuando resulta plausible el argumento según el cual no será aplicable en la gestión pendiente, atendido el quantum de la pena que cabría imponer al requirente, puesto que, en esta sede, no resulta posible -sin más- desatender las circunstancias concretas de dicha gestión, ya que la inaplicabilidad “(…) se trata inequívocamente de un control concreto de 16