Sentencia Rol 317 - 2020

0000179 CIENTO SETENTA Y NUEVE 10°. Que cuando los juristas hablan de la “necesidad de ofensividad” se refieren a una condición imprescindible para apreciar una infracción penal: que la conducta de una persona o un grupo haya dañado o puesto gravemente en peligro el bien o interés que la ley, mediante amenaza, quería proteger (haya “ofendido”). Si no se exigiera una condición de esa clase, que es de carácter objetivo, se castigaría por igual, por ejemplo, un intento de lesionar “viable” y otro absolutamente inviable. Las conductas que se castigan no reciben ese castigo solamente porque estaban prohibidas, sino porque además hacían daño. De no ser así, lo único que explicaría la razón de ser de las leyes punitivas sería el principio de autoridad, y eso, en un Estado de Derecho “democrático”, es inadmisible, tanto para el derecho penal como para el Derecho sancionador administrativo y en el Derecho constitucional. 11°. Que una parte importante del debate en torno a la aplicación del artículo 318 del Código Penal, en un el contexto de pandemia tiene que ver, en primer término, con si este ilícito se inscribe dentro de la categoría de los delitos de peligro abstracto o concreto. Así, quienes estiman que conforma un delito del primer grupo sustentan que el solo quebrantamiento de la cuarentena, por ejemplo, salir de casa sin la autorización dispuesta por la policía, hace presumir un peligro para la salud pública, desde que, como indica el tipo penal, tal conducta importa la infracción de reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de epidemia. La posición opuesta (generalmente la defensa del imputado) ha insistido en que el artículo 318 constituye, más bien, un delito de peligro concreto y, por lo mismo, la única forma de poner en riesgo constatable la salud pública es que el individuo que quebranta la cuarentena, además, esté infectado con Covid-19 o presente signos evidentes de la enfermedad. IV.- HISTORIA DE LA NORMA 12°. Que, para algunos estudiosos, el artículo 318 contempló una genuina figura de peligro abstracto desde su entrada en vigor hasta 1969, al sancionar al que “infringiere las reglas higiénicas o la salubridad acordadas por la autoridad en un tiempo de epidemia o contagio” (El Mercurio Legal: Consideraciones acerca del art. 318 del Código Penal en tiempos de Covid-19 por Jaime Salas). Sin embargo, a partir de la modificación legal introducida el 11 de junio de 1969, se incorpora la expresión “pusiere en peligro la salud pública”, permitiendo pasar de un delito de peligro abstracto, donde bastaba la mera infracción a las reglas sanitarias, hacia uno de peligro concreto, o bien, abstracto-concreto o de aptitud / idoneidad, donde, además de exigirse la infracción de la regla sanitaria, debe ponerse en peligro la salud pública. Este cambio legislativo, se ha dicho, se explica acertadamente bajo el prisma de un reconocimiento de la “lesividad”, como uno de los límites del ius puniendi, en estricta relación con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. En otras 38