II. CONSIDERACIONES
A. Competencia
9. La Sala Plena es competente para resolver los impedimentos y recusaciones de sus magistrados y conjueces, así como los presentados por el procurador general de la Nación, en lo referente a los conceptos que debe emitir dentro de los procesos de constitucionalidad que se adelanten.
B. Marco normativo y jurisprudencial sobre los impedimentos del procurador general de la Nación (igualmente PGN), en los procesos de constitucionalidad. Reiteración jurisprudencial
10. La Constitución Política de 1991 le asigna al procurador general de la Nación, como supremo director del Ministerio Público (C.P., art. 275), la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas (C.P., art. 118). Conforme con este encargo del constituyente, de manera particular, el artículo 277 ibidem le atribuye una serie de funciones que puede ejercer directamente o por medio de sus delegados y agentes, incluida la vigilancia del cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos (numeral 1). No obstante, por expreso mandato del Constituyente de 1991, existen otras funciones a su cargo que, por su importancia e impacto en el ordenamiento jurídico, debe ejercer directamente. Este es el caso, entre otras, de la función consistente en rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad (C.P., art. 278.5).
11. Mediante el concepto presentado ante la Corte en cumplimiento de la función prevista en el artículo 278.5 de la Constitución Política, el procurador general de la Nación defiende o impugna, directamente, la constitucionalidad de las normas objeto de control, en representación de los intereses de la sociedad. Aun cuando no tiene carácter vinculante, el concepto es un elemento de juicio relevante para adelantar el juicio de constitucionalidad.
12. Para el ejercicio de esta función, se exige al procurador una imparcialidad y probidad de tal nivel que resulta indispensable garantizar que, en su ejercicio, no intervengan factores objetivos ni subjetivos que puedan alejarlo de la objetividad, ecuanimidad y estricta sujeción exigibles en sus actuaciones. Por ello, y en la medida en que en el marco jurídico de los procesos de control abstracto de constitucionalidad no se prevé un régimen específico de causales de impedimento y recusación para el PGN, esta Corporación ha considerado necesario extender, aunque no de forma automática, ni con el mismo rigor de aplicación, las reglas dispuestas en los artículos 25 y 26 del Decreto 2067 de 1991, para las magistradas y magistrados de la Corte Constitucional.
13. De conformidad con dichas normas, son causales de impedimento y recusación las siguientes: (i) haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada; (ii) haber intervenido en su expedición; (iii) haber sido miembro del Congreso durante la tramitación del proyecto; (iv) tener interés en la decisión; y (v) tener vínculo por matrimonio o por unión permanente, o de parentesco en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el demandante.
C. Alcance de la causal de impedimento consistente en haber intervenido en la expedición de la norma objeto de control, alegada por el procurador General de la Nación
14. Como se indicó, el 2 de mayo de 2025, el procurador general de la Nación, Gregorio Eljach Pacheco, manifestó su impedimento para rendir concepto en el presente proceso. Indicó que se configuraba la causal consistente en haber intervenido en la expedición de las normas objeto de control, dado que en ejercicio de los deberes y funciones de mi anterior calidad de secretario general del Senado de la República, participé de forma verbal y escrita durante el respectivo trámite legislativo.
15. Sobre la causal de impedimento relacionada con haber intervenido en la expedición del texto legal demandado, la Corte ha entendido que se configura cuando existió una participación de la autoridad comprometida en el proceso de formación, en las etapas o en los debates que antecedieron a la aprobación de la norma sometida a control. Lo anterior se verifica, respecto del PGN, entre otras, cuando (i) ha realizado alguna intervención verbal o escrita ante las comisiones permanentes del Congreso de la República o ante la Plenaria de cada cámara, durante el trámite legislativo; (ii) [se constata] su participación en la comisión redactora de la norma; (iii) [remitió] documentos a miembros del Congreso, interesados en la iniciativa legislativa, expresando reparos relacionados con la conveniencia y constitucionalidad de esta; o (iv) [presentó], por su parte, ante el Congreso, ( ) el proyecto de ley que dio origen a la norma acusada.
16. En el caso concreto, el actual procurador general de la Nación fungió como secretario general del Senado de la República durante el trámite legislativo del Proyecto de Ley No. 011 de 2022 Senado. Esta extraordinaria situación, en la que el obligado a conceptuar habría participado en el proceso que dio origen a la norma demandada en ejercicio de las atribuciones propias del cargo que ejercía, fue analizada por la Corte en el reciente auto 191 de 2025. Una vez estudiado el alcance de las funciones del secretario general del Senado reguladas en los artículos 35, 36, 47, 144, 230, 231, 289, 367, 377 y 385 de la Ley 5ª de 1992, la Sala Plena de la Corte concluyó que, cada vez que el hoy procurador general de la Nación manifieste su impedimento con sustento en el ejercicio de las funciones que ejerció como secretario general del Senado, éste deberá demostrar la existencia de alguna circunstancia particular que permita estimar que su imparcialidad e independencia, al momento de emitir el concepto de constitucionalidad a su cargo, se encuentran comprometidas.
17. Por su parte, a la Corte se impone la obligación de analizar (i) las funciones propias del empleo de secretario general del Senado y la verificación de que la intervención alegada guarde relación con esas funciones; (ii) la naturaleza del procedimiento de constitucionalidad, es decir, si se trata de un proceso de control automático e integral o de una demanda de inconstitucionalidad; (iii) el tipo de cargo planteado en la demanda, esto es, si se alega la configuración de un vicio de procedimiento o de fondo; y (iv) el alcance, la relevancia e incluso el momento en que tuvo lugar la intervención de la autoridad concernida en el trámite legislativo, de cara al asunto que debe resolver la Corte.
18. Particularmente, en lo relacionado con la naturaleza del procedimiento de constitucionalidad y el tipo de cargo formulado en la demanda, la Sala Plena precisó que, (i) cuando se trata de procesos en los que la Corte tiene competencia para revisar de forma rogada, oficiosa e integral los aspectos formales del trámite legislativo, en principio, el impedimento formulado por la causal objeto de estudio, por el ahora PGN, resultaría fundado; en contraste, (ii) cuando el objeto de la demanda es sustancial o material e implica cargos de inconstitucionalidad de fondo, dada la naturaleza del estudio que adelanta la Sala, en principio, el impedimento no sería fundado. No obstante, esto no significa que, en este supuesto, el impedimento nunca esté llamado a prosperar. Lo que supone es que el Procurador General de la Nación deberá demostrar dos elementos: (1) que su intervención en la expedición de la norma fue activa y determinante y (2) que dicha intervención guarda relación con el asunto que debe resolver la Corte.
19. Así las cosas, la causal invocada debe ser analizada caso a caso, con el fin de establecer si la participación del hoy procurador general de la Nación, en el trámite de expedición de la norma cuestionada, es de tal magnitud que afecta la imparcialidad del concepto de constitucionalidad.
D. Análisis del impedimento formulado por el procurador general de la Nación para rendir concepto en el proceso OG-168
20. Siguiendo las reglas dispuestas por la Sala Plena, es necesario precisar que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el examen formal de los expedientes en los que consta una objeción gubernamental por inconstitucionalidad incluye la verificación de las etapas necesarias para su resolución. En especial, los presupuestos que deben acreditarse al respecto son los siguientes: (i) competencia y oportunidad en la presentación de las objeciones; (ii) publicación de su texto original; (iii) conformación de la comisión accidental y publicación del informe para su resolución; (iv) anuncio previo a la discusión y votación del informe sobre las objeciones; (v) y congruencia[18]. De tal modo, es esencial determinar si el hoy procurador actúo de manera activa y determinante como secretario general del Senado de la República, en el trámite de las objeciones que dieron origen al Proyecto de Ley No. 011 de 2022.
21. En el asunto bajo examen, el procurador general de la Nación presentó su impedimento para rendir concepto, porque en su opinión se encuentra incurso en la causal de «haber intervenido en su expedición» (art. 25 del Decreto 2067 de 1991). Explicó que participó de forma verbal y escrita durante el trámite legislativo, en ejercicio de las funciones como secretario general del Senado de la República. Al respecto, citó las funciones constitucionales, legales y reglamentarias que cumplió en esa condición y afirmó que hizo parte en el trámite de formación del proyecto de Ley 011 de 2022 Senado. Así, en lo relacionado con el proceso OG-168, afirmó que, en cumplimiento de tales funciones, realizó las siguientes actuaciones:
(i) Intervino en la radicación, reparto y publicación en la Gaceta del Congreso del Proyecto de Ley No. 011 de 2022 Senado, por medio del cual se modifica el artículo 8 de la Ley 982 de 2005 y se dictan otras disposiciones[20].
(ii) El citado proyecto fue enviado a la Comisión Sexta del Senado el día 31 de agosto de 2022 y aprobado en primer debate el 15 de noviembre de 2022[21].
(iii) El proyecto fue aprobado en segundo debate en sesión Plenaria del Senado el 6 de septiembre de 2023[22], que consta en el Acta No. 13 de la misma fecha. En la sesión, se dio lectura al orden del día, se hizo el llamado a lista, se certificó los quórums deliberatorio y decisorio, y se abrió y cerró el registro de la votación.
(iv) El texto definitivo fue aprobado en la misma sesión, según publicación suscrita por el secretario[23].
(v) En la sesión Plenaria del Senado de la República del 20 de junio de 2024 fue aprobado el informe de conciliación[24], como consta en la Gaceta 922 de 2024, según publicación y constancia suscrita por el secretario[25].
22. De manera puntual, y como soporte de las actuaciones por él adelantadas en el marco del expediente bajo estudio, las siguientes Gacetas del Congreso corresponden al trámite de las objeciones gubernamentales presentadas por el gobierno al proyecto de Proyecto de Ley No. 011 de 2022 Senado, 249 de 2023 Cámara Por medio del cual se modifica el artículo 8 de la Ley 982 de 2005 y se dictan otras disposiciones, según se indica a continuación:
23. Además, mediante oficio del 22 de julio de 2024, el cual fue recibido el 26 del mismo mes y año, en ejercicio del cargo de secretario general del Senado de la República, el ahora procurador general de la Nación remitió al señor presidente de la República, el proyecto de ley objeto de estudio para la sanción ejecutiva. El 5 de agosto de 2024, la Presidencia de la República remitió un oficio con las objeciones de inconstitucionalidad e inconveniencia del proyecto de ley. Este oficio fue recibido por el entonces secretario del Senado de la República[27]. El informe a las objeciones presidenciales por inconstitucionalidad e inconveniencia al Proyecto de Ley No. 11 de 2022 Senado, 249 de 2023 Cámara fue publicado en la Gaceta 1576 del 26 de septiembre de 2024, en la que consta que el señor Gregorio Eljach Pacheco, actuó como secretario general del Senado de la República. A pesar de ello, cabe aclarar que la certificación de la aprobación del informe de objeciones, en sesión del 7 de octubre de 2024, fue firmada por el secretario encargado del Senado, el señor Saúl Cruz Bonilla.
24. De acuerdo con las Gacetas del Congreso mencionadas en el impedimento formulado, en ejercicio del cargo de secretario general del Senado de la República, el ahora procurador general de la Nación participó en el trámite inicial de las objeciones gubernamentales, concretamente, al adelantar las siguientes actuaciones: (i) el 22 de julio de 2024 remitió el proyecto de ley antes mencionado para la sanción ejecutiva, el cual fue recibido el día 26 del mismo mes y año, según consta en el oficio SLE-CS-631-2024; (ii) el 5 de agosto recibió las objeciones gubernamentales; (iii) según consta en la Gaceta 1576 del 26 de septiembre de 2024, se publicó el informe a las objeciones presidenciales por inconstitucionalidad e inconveniencia al Proyecto de Ley No. 11 de 2022 Senado, 249 de 2023 Cámara, en la que consta como secretario general del Senado de la República, el señor Gregorio Eljach Pacheco.
25. De acuerdo con lo anterior, la Corte concluye que la participación del procurador general de la Nación en el Proyecto de Ley No. 011 de 2022 Senado, 249 de 2023 Cámara Por medio del cual se modifica el artículo 8 de la Ley 982 de 2005 y se dictan otras disposiciones, fue activa y determinante en el trámite de las objeciones gubernamentales. Esta participación como secretario general del Senado, respecto del hoy procurador general de la Nación, puede tener incidencia en la verificación de la oportunidad y la forma en la que se adelantó el trámite de las objeciones en el Senado. Por lo tanto, se subsume dentro de la causal objetiva de impedimento prevista en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991, consistente en haber intervenido en la expedición de la disposición objeto de control.
26. En consecuencia, siguiendo el precedente sobre la materia, la Corte ordenará el levantamiento de la suspensión de términos de que trata el inciso 2 del artículo 48 del Decreto 2067 de 1991, y declarará fundado el impedimento presentado por el procurador general de la Nación. Igualmente, dispondrá la remisión del asunto al viceprocurador general de la Nación, para que, en cumplimiento de la función que le atribuye el numeral 3 del artículo 17 del Decreto Ley 262 de 2000, rinda el concepto correspondiente.
En mérito de lo expuesto,