Sentencia C-137/24

Fecha: 24-Abr-2024

I. ANTECEDENTES

1. Los señores Libardo José Ariza Higuera, Ramiro Rodríguez Padilla y Jeison Eduardo Palacios, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, prevista en los artículos 40.6, 241.4 y 242 de la Constitución Política, presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5 (parcial); el parágrafo 2 del artículo 7 (parcial); el artículo 8 (parcial) y el artículo 10 (parcial) de la Ley 191 de 1995 Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre Zonas de Frontera. Si bien la demanda había presentado dos cargos distintos contra estas disposiciones, mediante auto del 13 de junio de 2023, se rechazó el fundamentado en la violación al derecho de igualdad por la no corrección en tal sentido, pero se admitió el relativo a la presunta configuración de una omisión legislativa relativa. Así, esta sentencia se referirá sólo a este último asunto conforme a la demanda y a los argumentos propuestos en la corrección de ella.

A. NORMAS DEMANDADAS

2. El texto normativo acusado se subraya a continuación:

Ley 191 DE 1995

(junio 23)

Diario Oficial 41.903, de 23 de junio de 1995.

Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre zonas de frontera

Artículo 5. El Gobierno Nacional determinará las Zonas de Frontera, las Unidades Especiales de Desarrollo Fronterizo y, por convenio con los países vecinos las Zonas de Integración Fronteriza y en el caso de los territorios indígenas la determinación se tomará previa concertación con las autoridades propias de las comunidades y en concordancia con lo dispuesto por la Ley 21 de 1991.

En cada Departamento Fronterizo habrá por lo menos una Unidad Especial de Desarrollo Fronterizo, la cual podrá estar conformada por uno o varios municipios y/o, corregimientos especiales[2].

Artículo 7. Los Gobernadores y Alcaldes de los Departamentos y Municipios Fronterizos, previamente autorizados por las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, según el caso, podrán celebrar con las autoridades correspondientes de las entidades territoriales limítrofes del país vecino, de igual nivel, convenios de cooperación e integración dirigidos a fomentar, en las Zonas de Frontera, el desarrollo comunitario, la prestación de servicios públicos y la preservación del ambiente, dentro del ámbito de competencias de las respectivas entidades territoriales e inspirados en criterios de reciprocidad y/o conveniencia nacional.

PARÁGRAFO 1o. La autorización a los alcaldes para celebrar los convenios a que se refiere el presente artículo, deberá ser ratificada por la Asamblea Departamental a solicitud del Concejo del respectivo Municipio Fronterizo.

PARÁGRAFO 2o. Dentro de los convenios de cooperación e integración a que se refiere el presente artículo, se le dará especial atención a las solicitudes presentadas por las autoridades de las comunidades indígenas y entre ellas podrán celebrar los convenios que consideren del caso dentro del ámbito de sus competencias.

PARÁGRAFO 3o. El Ministerio de Relaciones Exteriores prestará la asistencia que requieran los Departamentos y Municipios Fronterizos para el adecuado ejercicio de esta competencia y, en todos los casos, deberá ser consultado previamente.

Artículo 8. El Estado protegerá el conocimiento tradicional asociado a los recursos genéticos que las comunidades indígenas y locales hayan desarrollado en las Zonas de Frontera. Igualmente cualquier utilización que se haga de ellos, se realizará con el consentimiento previo de dichas comunidades y deberá incluir una retribución equitativa de beneficios que redunden en el fortalecimiento de los pueblos indígenas.

Artículo 10. En las Zonas de Frontera con características ambientales y culturales especiales, el Gobierno Nacional tomará las medidas necesarias para regular los procesos de colonización con el objeto de proteger el desarrollo cultural de las comunidades indígenas y locales, así como la preservación del medio ambiente.

El Ministerio del Medio Ambiente, dará prelación a la solución de los problemas relacionados con el medio ambiente y la preservación y aprovechamiento de los recursos naturales existentes en la Zona, en concordancia con lo establecido en los convenios binacionales.

B. LA DEMANDA Y SU CORRECCIÓN

3. Previo a estructurar los argumentos necesarios para un cargo de una omisión legislativa relativa, en la demanda se indicó que el punto de partida es que las disposiciones impugnadas vulneran los artículos 1, 2, 7, 13, 70, 93, 310 y 55 transitorio de la Constitución Política, así como también los artículos 1.1, 2.2 y 5.a del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) que hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto[3].

4. La demanda se sustenta en la protección constitucional de la identidad y de la diversidad étnica y cultural. En particular, aquélla que protege a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras (en algunas referencias en adelante NARP). Según se indicó, la Constitución Política de 1991 en su preámbulo y en los artículos 1, 7 y 70 reconoce el carácter pluriétnico y multicultural del Estado y el deber de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. Esto se traduce no solo en la garantía de inclusión y reconocimiento de una especial protección a grupos históricamente excluidos como los pueblos y comunidades indígenas, Rrom y las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, sino además en el reconocimiento de titularidad de derechos fundamentales como comunidades étnicas[4]. En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la Constitución define al Estado colombiano como social y democrático de derecho, pluriétnico y multicultural, lo que incluye de una manera amplia e incluyente a toda la población que bajo distintas denominaciones se nombra y reconoce como parte de comunidades tradicionales incluyendo a las indígenas, pero no limitadas a ellas[5].

5. En consecuencia, los demandantes llamaron la atención sobre la importante línea jurisprudencial en favor de los derechos de las comunidades indígenas. Sin embargo, en el contexto del pluralismo y de la identidad étnica, también se debe reconocer a las comunidades afrodescendientes como así lo disponen los artículos 1.1. y 1.2 del Convenio 169 de la OIT, que forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto. De allí que, fundado en el criterio de autorreconocimiento, se ha establecido que estos derechos cobijan a las comunidades indígenas, Rrom y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Frente a estos últimos grupos ha explicado la Corte Constitucional que [u]na de las principales formas de discriminación ha sido, históricamente, la invisibilidad de la gente negra[6]. Incluso, se explicó en la demanda que ciertas razas han sido rechazadas con el beneplácito legal y del Estado que, en muchas ocasiones, los ha condenado a sobrevivir en la periferia. Así, las particulares circunstancias que han experimentado que se suman a la mayor intensidad del conflicto han llevado a que la caracterización de los pueblos afrodescendientes en Colombia sea todavía una labor en construcción. Pese a estas discusiones, se indica en la demanda que la Corte Constitucional ha señalado que las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras son beneficiarias del Convenio 169 de la OIT[7].

6. En virtud de este reconocimiento, según se explicó, la jurisprudencia constitucional ha determinado que de conformidad con los artículos 55 transitorio y 310 de la Constitución, la comunidad negra se identifica en los términos del numeral 5 del artículo 2 de la Ley 70 de 1993 como el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos. Esto, según se explicó, cobija a los afrocolombianos o palenques (art. transitorio 55) y a la población raizal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (art. 310). No obstante, en el año 2018, el DANE señaló en su Encuesta de Calidad de Vida (EVC) que la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera era de 4.671.160 personas, lo cual correspondía a 9,34% de la población total nacional, pero que existe un alto subregistro de datos sobre esta población, lo cual perpetúa su invisibilización.

7. A Continuación, propusieron la base del cargo por omisión legislativa relativa[8] y, en consecuencia, solicitaron contemplar a las comunidades NARP en las disposiciones demandadas (artículos 5, 7, 8 y 10 de la Ley 191 de 1995), referidas a (i) la determinación de las Zonas de Frontera, las Unidades Especiales de Desarrollo Fronterizo, y Zonas de Integración Fronteriza, (ii) la priorización de estas comunidades en los convenios de cooperación e integración fronteriza y (iii) la protección de conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos de éstas comunidades y frente a procesos de colonización. Por ello, solicitaron que se declare la constitucionalidad condicionada de la expresión indígenas contenida en los preceptos acusados, en el entendido de que también incluye a los integrantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras[9].

8. De forma transversal a este cargo, se adujo que esta no es la primera vez en la que la Corte Constitucional ha conocido demandas fundadas en la presunta existencia de omisiones legislativas relativas en temas étnicos, pues existen tres sentencias recientes al respecto: C-359 de 2013, C-073 de 2018 y C-480 de 2019. En consecuencia, a juicio de los demandantes, existe un mandato constitucional de protección de la identidad y de la diversidad étnica y cultural, en conjunto con el derecho a la igualdad, que impone el deber de reconocer y actuar ante las omisiones legislativas relativas violatorias de los artículos 7, 13 y 70 de la Constitución, así como de proteger las formas de vida diferenciadas (económica, social y cultural) en favor de grupos étnicos con cosmovisiones particulares.

9. El 18 de mayo de 2023, el entonces magistrado sustanciador inadmitió la demanda y, en consecuencia, concedió tres días desde la notificación de dicho auto para que se subsanara la carga argumentativa allí presentada. De manera puntual respecto al cargo por omisión legislativa relativa, adujo que tal carecía de las exigencias de certeza, especificidad, certeza, pertinencia y suficiencia. Al respecto, en términos generales, se explicó que, ante la naturaleza del cargo, las exigencias de admisibilidad se fortalecían. Por lo cual, era necesario que, entre otras cuestiones, los demandantes reforzaran el análisis sobre la existencia de un imperativo constitucional específico que le imponga al legislador la inclusión de tales grupos en las medidas contenidas en los preceptos acusados, lo cual debía hacerse de manera más concreta. En similar sentido, se explicó que era necesario que se desarrollaran razones concretas de porqué debían las comunidades afrocolombianas estar expresamente incluidas en las disposiciones demandadas[16].

10. Por último, el 26 de mayo de 2023, los demandantes subsanaron la demanda y presentaron la argumentación dirigida a demostrar las referidas omisiones legislativas relativas en que podrían haber incurrido las disposiciones cuestionadas. Al respecto, profundizaron en el precedente de la sentencia C-480 de 2019 que se refirió a la protección de las bebidas alcohólicas tradicionales de las comunidades indígenas, pero excluyendo a las comunidades afro. Así, indicaron que en dicha oportunidad se declaró una omisión legislativa relativa pues ello implicó una discriminación en contra de sus comunidades. Pese a ello, precisó el demandante que la Corte Constitucional ha aclarado que no cualquier regulación sobre pueblos indígenas debe ser automáticamente trasladada a las comunidades negras, pues esto puede desconocer que son comunidades étnicamente diferenciadas con pasados e historias divergentes[17]. En consecuencia, llamó la atención para sustentar que en estos eventos la omisión debe desconocer un imperativo puntual. En este marco, reforzaron los argumentos que inicialmente habían expuesto en dicho sentido y, además, las razones concretas por las cuales las comunidades afrocolombianas debieron haber sido incluidas expresamente en las disposiciones demandadas. En efecto, se explicó que la caracterización de la población del Estado colombiano ha sido desigual en especial en las zonas de frontera:

(i) Cuando las comunidades, individuos y pueblos de ascendencia africana fueron esclavizados y traídos a América, como si se tratara de objetos, procedían de diferentes naciones del occidente de África. En muchas ocasiones no hablaban la misma lengua o compartían las mismas creencias religiosas, pero al llegar a América eran sometidos a regulaciones jurídicas diferentes a la de los pueblos indígenas.

(ii) Estos últimos eran vistos, a ojos de la legislación hispánica, como menores de edad que debían ser objeto de un proceso civilizatorio. En esa medida, los pueblos indígenas, en muchas ocasiones, fueron mantenidos cerca de las poblaciones hispánicas, con el fin de permitir el trabajo pastoral (religioso). Además, debido a que el trabajo intensivo de extracción de excedente exigía que las instituciones coloniales tuvieran control cercano sobre los pueblos indígenas. Es decir, hubo ciudades españolas en las que existía la tendencia de alta densidad poblacional indígena.

(iii) Por el contrario, en aquellas zonas apartadas o de frontera, en las que no existía población indígena que someter a las reglas hispánicas, la empresa colonial acudió a la institución de la esclavitud. Las comunidades de ascendencia africana fueron introducidas en territorios alejados de los centros virreinales, generalmente relacionados con la minería, en las zonas de baja densidad demográfica, o en los que no fue posible someter a las comunidades indígenas[18].

(iv) Es decir, en relación con esta demanda de inconstitucionalidad no puede obviarse que la ocupación del territorio colombiano ha sido un proceso social racializado. En tal las poblaciones de ascendencia africana fueron, en su mayoría, dirigidas desde tiempos coloniales a regiones de frontera generalmente vinculadas a minería, en las que no existía alta densidad poblacional de poblaciones indígenas. En consecuencia, sostiene la demanda que como lo han afirmado distintos autores, esta ubicación en la periferia de las comunidades afrocolombianas no ha sido subvertida y, por ello, en algunas ocasiones se encuentran ubicados en la frontera con otros Estados.

11. Así, con sustento en el breve recuento histórico referenciado, los demandantes desarrollaron el contenido de las disposiciones controvertidas para advertir que son contrarias a la Constitución. De manera puntual, sobre el deber que en específico se habría incumplido, explicaron que la Corte Constitucional ha interpretado que el artículo 7 del Convenio 169 de la OIT implica que las autoridades deben buscar la concertación con las comunidades afrocolombianas en las decisiones de las afectan. Es decir que es necesario su participación para la determinación de las Zonas de Frontera, Unidades Especiales de Desarrollo Fronterizo o los convenios de integración fronteriza, en coordinación con Estados vecinos. En el caso de las normas acusadas sostuvieron que existe el deber constitucional de que se prevea, a nivel legal, un espacio para atender las solicitudes de las autoridades de los pueblos negros, afrocolombianos, raizales, y palenqueros, que deben ser atendidas especialmente. Este deber emerge del artículo 7 de la Constitución sobre protección de la diversidad étnica y cultural, del artículo 13 superior y, además, del artículo 6, literal b) del convenio 169 de la OIT que exige un trato paritario para comunidades étnicas ubicadas en zonas de frontera. Además, el artículo 15 del convenio 169 de la OIT indica que los estados tienen el deber de garantizar que los pueblos étnicamente diferenciados puedan gozar de protección en los recursos naturales de sus territorios; mientras que el artículo 8 de la Constitución indica que el Estado tiene la obligación de proteger la riqueza cultural de la nación, la que fue definida como pluriétnica. En consecuencia, dicha exclusión tampoco esta justificada por cuenta de que no se creó una legislación que protegiera a las comunidades afro, aunque sí a los indígenas, lo cual terminó por desconocer la importancia histórica de las fronteras y la tradicional ubicación en dichos lugares de pueblos negros, afrodescendientes, raizales y palenqueros. En el caso del artículo 5 de la Ley 191 de 1995 esto es peor por cuenta de que se impide el ejercicio, en condiciones de igualdad, del derecho a la consulta previa o la concertación.

C. INTERVENCIONES

a. Ministerio de Transporte

12. A través de apoderado el Ministerio de Transporte solicita declarar la exequibilidad de los apartes demandados. Indica que las disposiciones son una respuesta a la cultura de los pueblos indígenas, en virtud de que las demás comunidades étnicas, tal el caso de las negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, se entienden incluidas dentro de las comunidades locales, conforme quedó expresado en las disposiciones censuradas. Alude, de manera inicial, a los presupuestos necesarios para la interposición de demandas de inconstitucionalidad fundadas en una omisión legislativa relativa, como la presente, que desarrolla a partir del contenido de la Sentencia C-122 de 2020 y al tenor del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, así como de las cargas argumentativas mínimas exigidas. En este contexto, advierte que la referencia a los indígenas, objeto de censura, no debe entenderse como una exclusión de las comunidades mencionadas en la demanda pues las disposiciones cuestionadas también refieren a las comunidades locales y, por ello, una interpretación analógica permitiría subsanar el vacío existente.

b. Ministerio de Relaciones Exteriores

13. El Ministerio de Relaciones Exteriores solicita declarar la exequibilidad condicionada de los apartes demandados, para que sus efectos se hagan extensivos a las demás comunidades, atendiendo el reconocimiento y la protección del enfoque multicultural que ha desarrollado la Corte Constitucional. Con sustento en la sentencia C-156 de 2022, explica que el cargo por omisión legislativa relativa supone reconocer una exclusión contraria a la Constitución. Así, en el caso de las disposiciones estudiadas se debe considerar que el Estado colombiano es pluralista y que, por mandato constitucional, se reconoce la diversidad étnica y cultural de su población y la autonomía de los pueblos indígenas en sus territorios (artículos 1, 7, 70 y 330 de la constitución Política de Colombia). Sin embargo, el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia, también reconoce los derechos de los pueblos tribales cuyas condiciones permitan diferenciarlos del resto de la población y que estén regidos por costumbres o tradiciones propias (artículo 1, literal a). En atención al contexto normativo descrito, las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras se encuentran incluidas en las disposiciones demandadas, pero no era posible que el legislador así lo contemplara para el momento de la expedición de dicha normatividad por cuenta de que la protección de la diversidad étnica y cultural se ha dado de manera paulatina por la jurisprudencia constitucional[19].

c. Departamento Nacional de Estadística DANE-

14. El Director Técnico de Censos y Demografía del Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE- considera que los apartes censurados deben ser objeto de revisión para garantizar que las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras gocen de la misma protección que se otorga a la población indígena. Este ajuste resulta esencial para asegurar la coherencia del derecho a la igualdad y a la no discriminación, como compromiso del Estado colombiano.

15. Para justificar su posición, advierte que el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural es un pilar de identificación de la nación y de la democracia colombiana, la cual garantiza la diferencia y reconoce la diversidad, aunque no sea la cultura dominante. Así, la inclusión no sólo constituye un avance normativo, sino que, también, implica que se supera la histórica tendencia de homogenizar la sociedad reconociendo la riqueza de la diversidad:

Esta reconfiguración del papel del Estado implica el reconocimiento de la pluralidad como un activo fundamental para la construcción de una identidad nacional robusta y auténtica. Al celebrar la diversidad, se establece un marco que promueve la participación significativa de todas las comunidades étnicas en el desarrollo cultural, social y político del país. De esta manera, se erige como una herramienta legal que no solo protege los derechos fundamentales de todas las minorías étnicas, sino que también impulsa un cambio cultural más amplio hacia la aceptación y aprecio de la diversidad como un pilar fundamental de la identidad colombiana.

16. De conformidad con el derecho internacional, los Estados deben garantizar los derechos de los pueblos étnicos lo cual no se restringe a las comunidades indígenas, como así lo dispone el literal a) del artículo 1 del Convenio 169 de la OIT. Al seguir dicha aproximación, esta entidad tuvo que formular una pregunta más general sobre la pertenencia a comunidades étnicas con fundamento en el autorreconocimiento para sus operaciones censales a efectos de estar en capacidad de identificar la integridad de ellas[20].

d. Contraloría General de la República

17. Mediante apoderado, la Contraloría General de la República solicita declarar la constitucionalidad condicionada de los apartes normativos censurados en la demanda, al constatar que los mismos omiten postulados de la Constitución Política de Colombia.

18. En primer lugar, esto encuentra sustento el estado de cosas inconstitucionales declarado mediante la sentencia T-025 de 2004 y su auto de seguimiento 005 de 2009, donde se reconocieron los derechos de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras a recibir atención prioritaria del Estado en salud, educación, vivienda y servicios básicos. Así, se explicó que como pueblos étnicos son titulares de una protección especial del Estado y, por ello, existe la necesidad de ejecutar políticas públicas orientadas a mejorar su calidad de vida y disminuir la pobreza en las regiones donde están ubicadas.

19. En segundo lugar, al estudiar el texto normativo en el que se insertan las disposiciones demandadas, se identifican mandatos que mencionan tanto a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras como a las indígenas. En efecto, no luce legítimo que en los apartes normativos atacados sólo se haya incluido a la población indígena, cuando en otras disposiciones de la Ley 191 de 1995, sí se hizo mención las comunidades negras (artículos 3, 9, 12, 13 y 40 (literal d). Así las cosas, la inclusión de aquellas comunidades, negra, afrocolombiana, raizal y palenquera en los segmentos censurados sería consecuente con el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural y con el principio constitucional de igualdad.

e. Federación Colombiana de Municipios

20. El Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Municipios solicita declarar la exequibilidad condicionada de los apartes censurados de la Ley 191 de 1995. Como sustento, indica que los demandantes lograron justificar el cargo propuesto y que, además, este asunto guarda gran similitud con la ponderación efectuada por este tribunal en sentencia C-480 de 2019.

f. Universidad Nacional de Colombia

21. La Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia en su intervención explica porque los apartes censurados vulneran los derechos alegados por los accionantes, en especial el de igualdad y no discriminación, al incurrir en una omisión legislativa relativa y transgredir los artículos 1, 2, 7, 13, 93 y 55 transitorio de la Constitución, así como el Convenio 169 de la OIT (1.2, 2.2 y 5.a). Por ello, solicita que se declare la exequibilidad condicionada de la expresión indígenas, contenida en las disposiciones demandadas, para que se incluyan los pueblos negros, afrocolombianos, raizales y palenqueros, al tratarse de una omisión legislativa relativa que exige una sentencia integradora.

22. La Constitución Política de Colombia estableció en favor de las comunidades étnicas el reconocimiento del carácter multicultural y multiétnico del país (art. 7). Con ello se buscó propiciar un espacio que desmontara estereotipos negativos y que permitiera reducir las desigualdades históricas fundadas en el respeto de la dignidad. En este marco, se instauró un compromiso con la inclusión y la pluralidad de la sociedad (art. 1). Además del derecho a la igualdad (art. 13), acude a lo previsto en el artículo 55 transitorio de la Constitución, que impuso al legislador la obligación de reconocer a las comunidades negras el derecho a la propiedad colectiva sobre tierras baldías de las zonas rurales ribereñas de la cuenca del pacífico. Dicha obligación fue desarrollada mediante la Ley 70 de 1993 y es importante en tanto reconoció a la población afrodescendiente como un nuevo sujeto colectivo con derechos y así se ha reafirmado por la jurisprudencia constitucional mediante sentencias como C-480 de 2019[21], al reconocer a esta población como un grupo étnico.

23. En consecuencia, explica que la finalidad de las disposiciones demandadas fue desarrollar los artículos 285, 289 y 337 constitucionales, relativos a la división del territorio para responder a las funciones y servicios a cargo del Estado por medio del establecimiento de zonas de fronteras. De acuerdo con estas disposiciones, los departamentos y municipios están facultados para realizar programas de cooperación e integración en beneficio del desarrollo comunitario y la sostenibilidad ambiental. Sin embargo, las normas demandadas limitan su alcance, al omitir incluir a los colectivos afrocolombianos, pese a estar en idéntica situación a los regulados en los artículos 5, 7, 8 y 10 de la Ley 191 de 1995, al habitar las zonas de frontera y tener interés en ello. De allí que, además de las comunidades indígenas, se deben respetar su calidad de grupos étnicos diferenciados (arts. 7 y 55 transitorio de la CP), así como el Convenio 169 de la OIT.

g. Intervención ciudadana de Valentina Álvarez Lesmes

24. La ciudadana considera que los apartes demandados son inconstitucionales, porque generan una discriminación en detrimento de los derechos de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras al haber sido excluidos sin razón. En esa dirección, afirma que la exclusión de estas comunidades les impide ejercer sus derechos constitucionales, en igualdad de condiciones, respecto a de los grupos indígenas, pese a que son comparables para estos efectos. Dichas disposiciones carecen de una base razonable que justifique esa exclusión y, bajo ese entendido, esta Corporación debe declarar su inexequibilidad.

25. Con todo, indica respecto a la falta de justificación de la exclusión por parte del legislador que no existen razones válidas que permitan la discriminación en la que incurrió el legislador al no incluir a estos grupos étnicos. La demografía, la historia y las obligaciones constitucionales e internacionales respaldan la necesidad de considerar a los pueblos negros, afrocolombianos, raizales y palenqueros, quienes han sido excluidos y confinados a zonas de frontera, en los términos expuestos en la corrección de la demanda.

h. Ilex Acción Jurídica

26. Mediante la subdirectora general y directora de litigio estratégico[22] solicitan que se declare la constitucionalidad condicionada de los apartes demandados de la Ley 191 de 1995, pues consideran que se está ante una omisión legislativa relativa por no incluirse, además de las comunidades indígenas, a las negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Al respecto, advierten que los cargos por omisión legislativa relativa responden a una estructura particular, como así se consideró en la sentencia C-1236 de 2005.

27. A partir de esos presupuestos, señalan que excluir a las comunidades afrocolombiana de los apartes normativos demandados donde sólo se mencionó a las indígenas, carece de razón, justificación y objetividad. Indican que esa discriminación no se ajusta con el deber impuesto al Estado colombiano por la Constitución Política y los tratados internacionales, como el Convenio 169 de la OIT, que exigen proteger la identidad y diversidad étnica y cultural de estas comunidades[23].

28. Con sustento en esas razones solicitan declarar la exequibilidad condicionada de la expresión indígenas contenida en las disposiciones censuradas, en el entendido que en ese concepto deben incluirse las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, lo cual también encuentra sustento en la necesidad de reconocer el pluralismo, así como la diversidad étnica y cultural de la nación, lo que también contiene el mandato de promover los derechos de estos sujetos y su garantía de efectividad, como contrapeso de la marginación a la que han sido sometidos durante mucho tiempo[24]. En consecuencia, la sentencia C-189 de 2022 que, a su vez, retomó la sentencia C-480 de 2019 explica que este reconocimiento busca romper la división artificiosa en relación con el régimen jurídico creada desde la época hispánica y que invisibilizó con mayor intensidad el pasado africano. Sin embargo, advierte esta providencia que ese acercamiento no apareja eliminar las diferencias de esos grupos étnicos, pues la Constitución reconoce sus particulares ancestrales, sus historias paralelas y la posibilidad de regímenes normativo específicos en algunos aspectos, como sucede con el sistema de atención en salud y la representación política. Por ello, consideran que estas disposiciones afectan, al menos, a las comunidades afro ubicadas en geografías como los departamentos de Amazonas, Arauca, Boyacá, Cesar, Chocó, Guainía, La Guajira, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Vaupés y Vichada.

i. Comisión Colombiana de Juristas.

29. La directora, el coordinador y la investigadora[25] de la Comisión Colombiana de Juristas solicitan la declaratoria de exequibilidad condicionada de la expresión indígenas, contenida en las disposiciones censuradas de la Ley 191 de 1995, al ser evidente que allí se excluyó injustificadamente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras de las regulaciones sobre la protección de los derechos de los pueblos étnicamente diferenciados, ubicados en los municipios de frontera.

30. Para respaldar su posición, desarrollan la especial protección de estas comunidades a partir del imperativo fijado en la Constitución Política, que define al Estado colombiano como multicultural y pluriétnico. Esto implica que los grupos históricamente discriminados y excluidos merecen especial protección en sus derechos fundamentales, tal es el caso de la población excluida. Esta premisa es coherente con lo estipulado en la Convención Internacional sobra la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial[26], que advierte en su artículo 1.1 que se incurre en discriminación cuando normativamente se establece una restricción o exclusión de un derecho, por motivos de racialización de un grupo social y que tiene como objeto menoscabar el ejercicio de derechos humanos[27].

31. De otra parte, la Ley 70 de 1993 desarrolló el artículo 5 transitorio de la Constitución Política de Colombia, lo cual constituye un hito en la protección especial de estas comunidades y en la participación igualitaria de sus organizaciones en las decisiones que las afectan, lo cual se ha reforzado por la condición de marginalización en la que han permanecido[28]. Pero, además, ha sido clara la jurisprudencia constitucional en señalar que las comunidades afrocolombianas son beneficiarias de los derechos consagrados en el Convenio 169 de la OIT, siempre que acrediten la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo e identidad grupal, es decir que se reconozcan como miembros de dicha colectividad[29]. Así, la omisión legislativa relativa tiene vocación de prosperar conforme a las decisiones que en términos similares ha adoptado este tribunal[30].

J. Concepto de la Procuradora General de la Nación

32. La representante del Ministerio Público solicitó la declaratoria de exequibilidad del término indígenas contenido en los apartes demandados de la Ley 191 de 1995, bajo el entendido que incluye a las agrupaciones de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Como punto de partida, explica que las omisiones legislativas son abstenciones del legislador que consisten en no disponer lo prescrito por la Constitución. A partir de una interpretación sistemática de los artículos 4, 6 y 241 de la Constitución Política de Colombia, la jurisprudencia ha sostenido que pueden ser objeto de control por vía de la acción de inconstitucionalidad siempre que se demuestren los siguientes elementos:

(a) La existencia de una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo, que presuntamente (i) excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos equivalentes o asimilables, o (ii) que no incluya determinado elemento o ingrediente normativo;

(b) Que exista un deber específico impuesto directamente por el Constituyente al legislador que resulta omitido por los casos excluidos o por la no inclusión del elemento o ingrediente normativo del que carece la norma;

(d) Que en los casos de exclusión, la falta de justificación y objetividad genere una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma[31].

33. En aquellos casos donde se ha verificado la concurrencia de esas exigencias para que se configure la omisión legislativa relativa, esta Corporación ha concluido que el remedio judicial idóneo es una sentencia que extienda sus consecuencias a los supuestos excluidos de manera injustificada[32], a efectos de mantener en el ordenamiento el contenido que, en sí mismo, no resulta contrario a la Carta, pero incorporando al mismo aquel aspecto omitido, sin el cual la disposición es incompatible con la Constitución[33].

34. Así, concluye que en el caso estudiado concurren las exigencias jurisprudenciales descritas. En primer lugar, (i) los apartes censurados, al regular algunos aspectos de las zonas de frontera no hicieron referencia, además de las comunidades indígenas, a las negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. En segundo lugar, (ii) esto puede terminar por desconocer lo dispuesto en los artículos 1, 13, 70 y 55 transitorio de la Carta Política. Es decir que se desconoce el deber de conceder igual reconocimiento y respeto a los diferentes grupos étnicos del país, pese que se encuentra proscrita cualquier discriminación normativa fundada en la raza[34]. En tercer lugar, (iii) tal exclusión es injustificada por cuenta de que en otros artículos de la Ley 191 de 1995 sí se hizo referencia a los colectivos étnicos (artículos 3, 9, 12, 15 y 40). De modo que, aunque no parece que la intención inicial del legislador fuera la de generar un trato diferenciado termina incurriendo en una discriminación. Por ello, garantizar la igualdad de trato en favor de los grupos étnicos busca romper la división artificiosa en relación con el régimen jurídico creada desde la época hispánica y que invisibilizó con mayor intensidad el pasado africano[35]. En cuarto lugar, (iv) la falta de justificación de la desigualdad negativa afecta a estas comunidades pues, a diferencia de las comunidades indígenas, ellas no deben ser tenidas en consideración para la determinación de las zonas de frontera, en la priorización en los convenios de integración y en la protección del conocimiento ancestral asociado a los recursos genéticos desarrollados en esos espacios.