II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
33. La Sala Tercera de Revisión es competente para pronunciarse en el asunto de la referencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del auto del 30 de mayo de 2025 de la Sala de Selección Número Cinco, que escogió para revisión el expediente T-10.916.566.
2. Cuestión previa. No se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional ni la temeridad
34. En razón a que la accionante interpuso una acción de tutela previa en el marco del proceso penal adelantado en contra de (SI) Víctor Alfonso Garzón Aguirre, cuya génesis radicó en la negativa del Juzgado 1202 Penal Militar y Policial de Conocimiento Especializado de conceder recursos frente a la decisión mediante la cual declaró su competencia para adelantar el juzgamiento, resulta necesario analizar si se configuraron los fenómenos de cosa juzgada y temeridad.
2.1. Caracterización general de la cosa juzgada en materia de tutela
35. Reiteradamente la Corte Constitucional ha manifestado que la cosa juzgada es una institución que pretende garantizar la seguridad jurídica y el debido proceso en nuestro ordenamiento. En ese entendido, las decisiones judiciales ostentan el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, lo cual, se materializa en el hecho de que no se puede entablar de nuevo el mismo litigio. Esta figura tiene cobertura en el ámbito constitucional. Así, en el marco de procesos de tutela, se podrá configurar la cosa juzgada constitucional cuando esta Corporación conozca los fallos de tutela adoptados por los jueces de instancia y decida excluirlos de revisión, o cuando, en caso de que el expediente fuese seleccionado, se presente la ejecutoria del fallo que profiera la Corte Constitucional.
36. Con base en lo anterior, la cosa juzgada constitucional se configura cuando: (i) se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia de tutela y (ii) que entre el nuevo proceso y el anterior exista identidad jurídica de partes, de objeto y de causa. Frente a lo último, la jurisprudencia constitucional ha explicado el marco de los aspectos mencionados:
(i). Identidad de partes. Implica que las acciones de tutela se hayan presentado por la misma persona natural o jurídica o a través de su apoderado o representantes y se dirija contra el mismo demandado.
(ii). Identidad de causa petendi. El ejercicio repetido de la acción de tutela se fundamenta en los mismos hechos que le sirven de sustento.
(iii). Identidad de objeto. Las demandas persiguen la satisfacción de la misma pretensión o invocan la protección de los mismos derechos fundamentales.
37. Con base en lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido que no existe cosa juzgada cuando se presenta una nueva acción de tutela soportada en elementos fácticos o jurídicos nuevos. Esto, dado que dicha situación podría implicar que no haya identidad de causa ni de objeto.
2.2. Sobre la temeridad
38. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 dispone que en los eventos en los cuales, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. Además, establece que el abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutelas con los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de su tarjeta profesional por dos años o su cancelación, en caso de reincidencia.
39. La temeridad y la cosa juzgada constitucional son instituciones jurídicas diferentes, no obstante, comparten ciertas similitudes. En principio, ambas pueden acontecer cuando se presentan más de una acción de tutela con identidad de partes, causa y objeto. Sin embargo, la temeridad se diferencia de la cosa juzgada en que la configuración de esta última supone la preexistencia de un fallo judicial. En ese entendido, la temeridad implica la interposición de diversas solicitudes de amparo de manera simultánea o sucesiva, sin que sea necesario que las mismas hayan sido resueltas.
40. La temeridad implica también la verificación de la ausencia de justificación respecto del actuar, esto es, frente a la interposición de la nueva acción de tutela, pero, además, requiere la comprobación de si la actuación fue dolosa o de mala fe, lo que denota un propósito desleal y de abuso del derecho, en perjuicio de la buena fe de los operadores de la justicia. Lo anterior, en razón a la restricción legítima al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, que se materializa con la consecuencia de la temeridad, el rechazo o la decisión desfavorable de todas las acciones de tutela presentadas.
41. Esta Corporación ha indicado ciertos eventos en los que no se está frente a una situación temeraria, sin perjuicio de que se hayan prestado diferentes acciones de tutela. Estas son: (i) la ignorancia o indefensión del accionante derivadas del miedo insuperable o necesidad extrema de buscar la protección a un derecho, más no por un actuar doloso o de mala fe; (ii) el asesoramiento equívoco de los profesionales del derecho; (iii) la ocurrencia de hechos nuevos acaecidos con posterioridad a la interposición de la acción de tutela; o (iv) cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación con efectos extensivos a una situación idéntica a la del objeto de amparo.
2.3. La acción de tutela presentada por la accionante no configura la cosa juzgada constitucional ni denota una actuación temeraria
42. La Sala encuentra que existen diferencias sustanciales entre la acción de tutela sub judice y aquella presentada previamente por la accionante y, por ende, no se configuran los fenómenos de cosa juzgada constitucional de actuación temeraria. Con el fin de ilustrar las semejanzas y diferencias entre las acciones de tutela presentadas por la accionante el 13 de agosto y el 10 de octubre de 2024, en el siguiente cuadro se sintetizará la información respecto de las partes involucradas, la causa de cada acción constitucional, así como sus objetos y pretensiones.
Tabla 1. Análisis de cosa juzgada expediente T-10.916.566.
43. Con base en lo anterior, para la Sala es claro que no se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, por las siguientes razones. Primero, las acciones de tutela difieren en punto de las partes involucradas, la causa que dio origen a su interposición y las pretensiones elevadas. Mientras que la primera se dirige en contra del Juzgado 1202 Penal Militar y Policial de Conocimiento Especializado y se originó a raíz de que dicha autoridad no dio la oportunidad de interponer recursos contra una decisión, la segunda va encaminada a solicitar que el Tribunal Superior Militar y Policial remita el expediente penal a la Jurisdicción Ordinaria buscando un eventual conflicto entre jurisdicciones.
44. Segundo, estas acciones también se diferencian debido a que los derechos cuyo amparo se solicita son distintos. En la primera acción se reclamó la protección del derecho al acceso a la administración de justicia, en contraste, en la presente tutela se pidió la defensa del debido proceso, puntualmente la observancia de la garantía del juez natural. Tercero, se presentaron nuevos hechos que fundamentaron la acción de tutela seleccionada, los cuales fueron posteriores a la resolución de la primera acción constitucional. Mientras que aquella decisión de tutela se resolvió el 29 de agosto de 2024, la decisión que aquí se cuestiona fue emitida el 9 de septiembre de 2024.
45. De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que no existe identidad de partes, objeto ni de causa. En síntesis, respecto de la acción de tutela bajo estudio, por un lado, la accionante persigue la protección de nuevos derechos y, por el otro, luego de la interposición de la primera acción de tutela acontecieron nuevos hechos. Por lo anterior, en el presente caso no se configuró la cosa juzgada constitucional.
46. De igual forma, la Sala encuentra que en el caso analizado no se configuró la temeridad. Esto, por cuanto no se evidenció una actuación dolosa, de mala fe o malintencionada de la accionante, y menos de abuso del derecho en perjuicio de la administración de justicia. En efecto, las distintas tutelas han perseguido objetos diferentes, además, la acción de tutela seleccionada para revisión se fundó en hechos nuevos que acontecieron con posterioridad al anterior trámite de tutela.
3. Formulación del problema jurídico.
47. De acuerdo con los antecedentes descritos y las pruebas que obran en el expediente, le corresponde a esta Sala de Revisión determinar si: (i) ¿la acción de tutela promovida por la procuradora 7 judicial penal II en contra del Tribunal Superior Militar y Policial cumple con los requisitos generales y específicos de procedibilidad de las acciones de tutela contra providencia judicial? Y, en caso afirmativo, si (ii) ¿el Tribunal Superior Militar y Policial vulneró el derecho fundamental al debido proceso y la garantía del juez natural, al no pronunciarse frente a la competencia de la justicia penal militar ni remitir el asunto a la Jurisdicción Ordinaria para que emitiera un pronunciamiento?
4. La acción de tutela promovida por la procuradora 7 judicial penal II, Gina Paola Vizcaíno Gutiérrez, contra el Tribunal Superior Militar y Policial es improcedente, pues disponía de otros medios ordinarios de defensa judicial.
48. La Sala encuentra que la acción de tutela satisface los requisitos de legitimación e inmediatez, pero no cumple el presupuesto de subsidiariedad. Por lo tanto, se confirmará el fallo de instancia que declaró su improcedencia, como pasa a verse.
49. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional, la tutela procede contra la acción o la omisión de cualquier autoridad pública; categoría que cobija a las autoridades judiciales, las cuales, en ejercicio de la función de administrar justicia, están llamadas a garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos reconocidos en la Constitución.
50. En ese sentido, cuando la acción de tutela sea interpuesta contra una autoridad judicial, con ocasión de una providencia proferida en ejercicio de su función de administrar justicia, resulta necesario acreditar el cumplimiento de requisitos generales, cuya observancia es una condición indispensable para que el juez de tutela pueda entrar a valorar el fondo del asunto; y de requisitos específicos, referentes a los defectos presentes en la correspondiente sentencia judicial y que generan la vulneración o amenaza de un derecho fundamental. Sin embargo, su carácter es excepcional porque en principio no puede desconocer los principios de la cosa juzgada, la autonomía judicial, la seguridad jurídica y la naturaleza subsidiaria que caracteriza a la acción de tutela.
51. Por un lado, el análisis formal del escrito de tutela implica el estudio de las siguientes condiciones: (i) que se promueva por los titulares de los derechos cuyo restablecimiento se discute y en contra de quienes tienen la capacidad legal de responder por la vulneración o amenaza alegada; (ii) que se cumpla el requisito de inmediatez, esto es, que la tutela se hubiese interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la presunta vulneración; (iii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad, es decir, que al interior del proceso se hubiesen agotado todos los medios de defensa judiciales al alcance del afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable; (iv) que el caso tenga relevancia constitucional, esto es, que involucre la posible vulneración de los derechos fundamentales de las partes; (v) que se trate de una irregularidad procesal con un efecto decisivo en la providencia que se impugna; (vi) que el tutelante identifique, de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, así como, de haber sido posible, la etapa en que fueron alegados en el proceso ordinario y, finalmente, (vii) que la decisión judicial que se cuestione no sea de tutela.
52. Por su parte, los requisitos específicos aluden a la concurrencia de defectos en el fallo atacado que, en razón de su gravedad, hacen que éste sea incompatible con los preceptos constitucionales y vulnere los derechos fundamentales de las partes. En particular, debe acreditarse que la autoridad judicial correspondiente incurrió en alguno de los siguientes defectos: (i) material o sustantivo; (ii) fáctico; (iii) procedimental; (iv) decisión sin motivación; (v) desconocimiento del precedente; (vi) orgánico; (vii) error inducido o violación directa de la Constitución.
53. En ese entendido, es preciso que esta Sala analice la procedencia formal de la acción de tutela interpuesta por Gina Paola Vizcaíno Gutiérrez, procuradora 7 judicial penal II, contra el Tribunal Superior Militar y Policial. De superarse este examen, se analizaría la acreditación de los requisitos específicos. Por el contrario, si uno de estos requisitos no se satisface la decisión a tomar es declarar la improcedencia de la acción de tutela.
4.1. Legitimación en la causa por activa
54. Este requisito se cumple plenamente, pues la acción de tutela fue interpuesta por una agente del Ministerio Público en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales. Además, la procuradora judicial accionante ha intervenido activamente en el proceso penal en el que se tomó la decisión que ahora se ataca, manifestando su inconformidad en cada etapa del proceso en la que ha participado.
4.2. Legitimación en la causa por pasiva
55. La acción de tutela procede contra la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial, al tratarse de la autoridad judicial que, en el marco del proceso penal, profirió la decisión que se alega como vulneradora de los derechos fundamentales.
4.3. Inmediatez
56. La jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno desde el momento en que ocurrió la acción u omisión que origina la violación o amenaza de los derechos fundamentales que se alega, pues de otra forma se desvirtuaría el propósito mismo de esta acción, esto es, el de proporcionar una protección urgente o inmediata de los derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados. En el presente caso se advierte que la acción de tutela fue interpuesta el 10 de octubre de 2024 y que la decisión cuestionada fue proferida, por el Tribunal Superior Militar y Policial, el 9 de septiembre de ese mismo año. Es decir, transcurrió poco más de un mes entre la emisión de la providencia atacada y la interposición de la acción de tutela, tiempo que se estima razonable y oportuno.
4.4. Subsidiariedad
57. La protección de los derechos fundamentales no es un asunto reservado únicamente a la acción de tutela. El artículo 2 de la Constitución impone a todas las autoridades el deber de proteger los derechos y libertades de todas las personas, a través de los diferentes mecanismos judiciales previstos en las normas. El principio de subsidiariedad es un desarrollo de aquel mandato, y trae como consecuencia que los demás medios de defensa judicial sean los instrumentos preferentes para la protección de derechos.
58. El carácter subsidiario de la acción de tutela para exigir la protección de derechos fundamentales implica que procede en dos supuestos. Por un lado, como mecanismo definitivo cuando no existen mecanismos judiciales ordinarios a través de los cuales la parte accionante pueda exigir la protección de sus derechos fundamentales. También, si el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias no es idóneo y/o eficaz. Por otro lado, la acción de tutela es viable como mecanismo transitorio de protección cuando, a pesar de que el demandante dispone de un medio judicial ordinario de defensa idóneo y eficaz, existe un perjuicio irremediable que el juez constitucional debe evitar. En esta situación, el juez constitucional está facultado para adoptar una decisión transitoria que proteja los derechos fundamentales del accionante mientras se adopta una decisión final en el trámite del mecanismo ordinario respectivo.
59. Adicionalmente, ha de señalarse que, por regla general la acción de tutela es improcedente cuando se instaura contra procesos judiciales en curso. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que, cuando el proceso aún se encuentra en trámite, la intervención del juez constitucional está vedada toda vez que la acción de tutela no constituye salvo que se esté ante la posible configuración de un perjuicio irremediable un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario.
60. En línea con lo anterior, cuando los procesos han culminado, se deben interponer y agotar los medios de defensa que se encuentran previstos en el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la Corte Constitucional ha establecido que no se satisface el requisito de subsidiariedad cuando la acción de tutela se usa para revivir etapas procesales en las cuales no se emplearon los recursos previstos en el ordenamiento jurídico o cuando no se haya alegado previamente el defecto invocado.
61. Frente al caso bajo estudio, la Sala Tercera de Revisión considera que la acción de tutela presentada por Gina Paola Vizcaíno Gutiérrez no cumple el requisito de subsidiariedad. Ello por dos razones, la primera, se funda en que ella podía acudir ante las autoridades de la Jurisdicción Ordinaria para poner en su conocimiento la existencia de un delito y solicitarles que reclamaran la competencia para adelantar la indagación, investigación y juzgamiento, respectivamente. La segunda, se traduce en que al estimar vulnerado su derecho al debido proceso o de acceso a la administración de justicia en tanto que no se resolvieron de fondo sus planteamientos, bien pudo solicitar la nulidad de las decisiones, e incluso, acudir al recurso extraordinario de casación, sin que hubiera optado por alguna de estas posibilidades. Así mismo, para cuestionar la falta de motivación de la decisión que impartió legalidad al allanamiento a cargos tenía a su disposición recursos ordinarios y extraordinarios al interior del procedimiento penal militar, con los cuales podía discutir lo atinente a la responsabilidad penal del SI Garzón Aguirre.
62. Sobre el primer punto, como acertadamente lo afirmó la Sala de Decisión de Tutelas Número 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para el momento de la interposición de la acción de tutela la actora contaba con la posibilidad de solicitar a la autoridad judicial que considere competente que emita pronunciamiento en que manifieste su posición jurídica sobre el particular.
63. En la misma dirección, en la decisión atacada la autoridad accionada consideró que no tenía competencia para desatar un conflicto entre jurisdicciones y que no existía evidencia de que la accionante hubiera acudido ante la jurisdicción ordinaria a solicitar el incidente de colisión de competencias, explicándole a la actora que tenía a su disposición otra vía para satisfacer sus pretensiones.
64. A su turno, la actora explicó en su escrito de tutela que en la Ley 1407 de 2010 existía un vacío legislativo sobre el particular y que no existe un procedimiento establecido para que se analice la postura del Ministerio Público y la Justicia Ordinaria tenga la posibilidad de reclamar o rechazar la competencia en este asunto, en tanto que no se ha indicado qué partes pueden iniciar el incidente, si el Ministerio Público cuenta con esas facultades, ante qué funcionario se debe dar inicio al mismo, tampoco el procedimiento a seguir y mucho menos qué sujetos procesales deben ser convocados.
65. Pues bien, acerca del incidente de colisión de competencias existe abundante jurisprudencia de esta Corte en la que se explica la naturaleza del incidente, quiénes pueden promoverlo y ante qué autoridad, cómo se explica a continuación:
66. Inicialmente, en el Auto 580 de 2018 la Corte Constitucional se pronunció frente a un conflicto aparente entre jurisdicciones suscitado entre un juzgado penal especializado y la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), el cual fue promovido por el defensor del procesado. En esa oportunidad, la Corte se inhibió de pronunciarse, con fundamento en que la JEP no había emitido pronunciamiento alguno acerca de asumir o repudiar la competencia. Allí se argumentó que no habrá lugar a la configuración de conflicto de competencia entre jurisdicciones, si el investigado, o quien ejerce su defensa, no solicitan a las autoridades de la jurisdicción que consideran tiene la competencia para tramitar su asunto, un pronunciamiento en aras de conocer su posición al respecto. En esa oportunidad se resolvió, entre otras cosas, remitir el expediente al juzgado penal especializado para que continúe con el trámite del proceso penal, sin que se le advirtiera a dicha autoridad que debía remitir el expediente a la JEP.
67. Un asunto similar se resolvió en el Auto 716 de ese mismo año, donde el apoderado del acusado impugnó la competencia de un juzgado penal y le solicitó la remisión del expediente a la JEP. La Sala Plena se inhibió para pronunciarse sobre el asunto, ordenó la remisión del expediente al juzgado penal para que continúe con el trámite y estimó que si la defensa considera que el asunto es de competencia de la JEP, puede elevar la solicitud correspondiente ante la Sala de Definición de Situación Jurídicas de dicha jurisdicción.
68. Sobre la configuración de los conflictos de competencia entre jurisdicciones, en el Auto 345 de 2018 se anotó que este ocurre cuando dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo), con lo cual para que pueda configurarse un conflicto, en principio, es indispensable que exista la manifestación contraria de al menos dos funcionarios sobre el conocimiento de una determinada causa.
69. Más adelante, en el Auto 155 de 2019, esta Corte se pronunció sobre los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones, delimitando tres presupuestos para su acreditación, el subjetivo, el objetivo y el normativo. En punto del presupuesto subjetivo, la Corte precisó que los conflictos entre jurisdicciones no pueden provocarse autónomamente por las partes del respectivo proceso. Por las particularidades del presente asunto, cabe anotar que, en esa oportunidad también se afirmó que no se satisface el presupuesto objetivo cuando se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó.
70. Siguiendo lo expuesto, en el Auto 041 de 2021 se determinó que no habrá lugar a la configuración de conflicto de competencia entre jurisdicciones, si el investigado, o quien ejerce su defensa, no solicitan a las autoridades de la jurisdicción que consideran tiene la competencia para tramitar su asunto, un pronunciamiento en aras de conocer su posición al respecto. En estos casos, resulta obligatorio que sea dicha autoridad la que comunique a quien tramita el proceso las razones planteadas en la solicitud, así como su postura sobre si le asiste o no la competencia. En esta misma providencia se aclaró que la impugnación de competencia prevista al interior del procedimiento penal es una figura diseñada para resolver los conflictos de competencia que se suscitan al interior de la jurisdicción penal ordinaria, la cual no puede aplicarse frente a conflictos de jurisdicciones (Énfasis propio).
71. Luego, en la Sentencia SU-190 de 2021, la Sala Plena de la Corte Constitucional estudió una acción de tutela interpuesta en contra de una decisión emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, proferida en el marco de un conflicto entre jurisdicciones configurado entre un juzgado de instrucción penal militar y un despacho de la Fiscalía General de la Nación. En ese entonces, se determinó que la Fiscalía General de la Nación, pese a ser parte del proceso penal, estaba facultada para promover conflictos entre jurisdicciones desde la fase de investigación, en atención a los principios de celeridad, economía procesal, eficacia y de acceso a la administración de justicia.
72. A propósito de tal decisión y de una aclaración de voto al Auto 704 de 2021, en los autos 1163 y 1168 de 2021, la Sala Plena precisó que la legitimación de la Fiscalía General de la Nación para promover conflictos entre jurisdicciones opera de forma excepcional y se circunscribe a los casos que involucren graves violaciones a los derechos humanos, puntualizando además que cuando no se esté ante estos eventos, la Fiscalía debe acudir a una audiencia innominada ante la autoridad judicial que estime competente para exponer los argumentos según los cuales considera que tal jurisdicción debe adelantar la investigación penal.
73. La postulación en las audiencias innominadas no se limita únicamente a la Fiscalía General de la Nación. Por ejemplo, en el Auto 127 de 2024 esta Corte conoció un conflicto entre jurisdicciones en el que, para su configuración, el defensor del procesado solicitó la asignación de un juez de control de garantías con el propósito de que se adelantara audiencia preliminar innominada de colisión de competencias. Respecto de las audiencias innominadas, la Sala Plena de esta Corte precisó en la Sentencia SU-388 de 2021 que las partes e intervinientes pueden acudir ante el juez de control de garantías para reclamar la protección de los derechos fundamentales, en consonancia con los dispuesto en los artículos 10, 153 y 154 de la Ley 906 de 2004. Así, si bien el caso resuelto en aquella oportunidad era diferente el actual, entre otras razones porque allí sí se había configurado un verdadero conflicto de jurisdicciones, permite evidenciar que cualquier sujeto procesal puede activar la competencia de los jueces de control de garantías para propiciar un pronunciamiento de la Jurisdicción Ordinaria en el sentido de reclamar su competencia para conocer determinado asunto.
74. Del anterior recuento jurisprudencial se extraen las siguientes reglas relevantes para la resolución del caso: (i) las partes en un conflicto entre jurisdicciones son, por regla general, autoridades jurisdiccionales que pueden reclamar su competencia o cuestionar la competencia de otra autoridad de la misma naturaleza; (ii) excepcionalmente, la Fiscalía General de la Nación puede promover un eventual conflicto de competencia entre diferentes jurisdicciones, a pesar de no ser, en estricto rigor, una autoridad con funciones jurisdiccionales; ello se limita a los casos que se encuentren en etapa de investigación, la disputa sea con la Justicia Penal Militar y el asunto involucre graves violaciones a los derechos humanos; (iii) cuando no se está ante este evento, la Fiscalía no puede promover directamente conflictos entre jurisdicciones, y (iv) no obstante, tanto la Fiscalía como los demás intervinientes y sujetos procesales pueden acudir ante un juez de control de garantías, por medio de una audiencia innominada, para solicitarle que reclame la competencia de determinado asunto y suscite un conflicto de competencia con la Justicia Penal Militar.
75. Como se ve, de las decisiones antes transcritas y de las reglas citadas no se extrae obstáculo alguno para que el Ministerio Público pueda acudir ante las autoridades judiciales que estima competentes a ponerles en conocimiento la existencia de unos hechos delictivos y solicitarles que asuman su investigación y juzgamiento. Por el contrario, dada su condición de interviniente y garante de los derechos fundamentales de las partes y de la sociedad, es claro que el Ministerio Público como interviniente especial puede acudir ante los jueces de garantías a reclamar la protección del debido proceso.
76. Pese a ello y a que tanto el Tribunal Penal Militar como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le advirtieron a la delegada del Ministerio Público que podía acudir ante la autoridad que estimaba competente para que ésta reclamara la competencia, aquella hizo caso omiso a tales indicaciones. Es más, prueba de que la procuradora no intentó acudir ante la Jurisdicción Ordinaria reposa en su escrito de tutela, al señalar que desconocía cuál sería la Fiscalía de la justicia ordinaria que debe asistir a la audiencia y que tampoco existe un número de noticia criminal bajo el cual radicar una solicitud de audiencia. Así, como la actora no se acercó ante el titular de la acción penal a poner de presente esta situación, no satisfizo la carga procesal mínima de la parte o interviniente que considera que un determinado asunto debe ser conocido por la justicia penal ordinaria y no por la penal militar.
77. De lo anterior se extrae que la accionante contaba con un medio de defensa judicial al momento de la interposición de la acción de tutela, que no utilizó, lo que la torna improcedente. Cabe anotar que la actora no cuestionó la idoneidad ni la eficacia de esta herramienta y la Sala tampoco nota que esta carezca de la capacidad para generar un pronunciamiento oportuno por parte de la Jurisdicción Ordinaria. De acuerdo con el Manual de Policía Judicial de la Fiscalía General de la Nación, para generar el Número Único de Noticia Criminal (NUNC) basta con radicar una denuncia ante esa entidad. Esto, lejos de constituir una carga desproporcionada para ella, hacía parte de sus deberes como servidora pública. Una vez asignado el NUNC, la denuncia se reparte a un fiscal, ante el cual podía dirigirse la accionante. Empero, al no estar ante una grave vulneración de los derechos humanos, ella estaba facultada para acudir directamente ante el juez de control de garantías. No sobra decir que los artículos 153 y siguientes de la Ley 906 de 2004 no limitan la posibilidad de que los sujetos procesales acudan ante el juez de garantías antes de que se de apertura formal del proceso penal, por lo que, en este caso, la representante del Ministerio Público tenía la posibilidad de provocar un pronunciamiento por parte de un juez de control de garantías.
78. Sin embargo, nada de ello ocurrió, pues la accionante se dedicó a cuestionar dentro de la Justicia Penal Militar la manifestación de competencia del juez penal militar, sin que esta autoridad tuviera la obligación de remitir el expediente a la Jurisdicción Ordinaria. Debido a la omisión de la accionante de acudir a la Jurisdicción Ordinaria y a su insistencia de que el juez penal militar tenía un deber de remitir el asunto a la Jurisdicción Ordinaria, esta no tuvo la posibilidad de pronunciarse sobre su eventual competencia, de lo que se sigue que la existencia de un conflicto entre jurisdicciones sea meramente hipotética, como lo es también la afectación al principio del juez natural. En otras palabras, así el Tribunal se hubiere pronunciado de fondo sobre el recurso de la accionante, tal decisión no tenía la capacidad de trabar un conflicto con la Jurisdicción Ordinaria, porque no ha existido reclamo alguno de competencia por parte de esta jurisdicción.
79. Aunado a lo anterior, en lo que toca a la segunda cuestión, la Sala advierte que la accionante contaba con herramientas al interior del proceso penal militar para discutir si en este se incurrió en una violación del debido proceso, al no haberse atendido de fondo sus recursos o al haber sido adelantado por una autoridad que, en su criterio, no era el juez natural. En efecto, el artículo 596 de la Ley 1407 de 2010 consagra como causales de nulidad en el proceso penal militar: (i) la falta de competencia del juez y (ii) la violación al derecho de defensa, o el debido proceso, en aspectos sustanciales.
80. En este punto es importante recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la proposición de solicitudes de nulidad no se circunscribe exclusivamente a la audiencia de formulación de acusación. Ello quiere decir que, incluso en el recurso de apelación a la sentencia condenatoria, la accionante pudo poner de presente estas situaciones y buscar una sentencia de fondo por parte del ad quem, contra la cual cabía el recurso extraordinario de casación. Así, el artículo 344 ídem, relativo a las causales de procedencia del recurso extraordinario de casación, preceptúa que este procede ante el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. A su vez, el artículo 345 dispone que están legitimados para recurrir en casación los intervinientes que tengan interés. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia adujo, al interior del radicado número 48214, [c]ierto es que la competencia de la jurisdicción ordinaria y de la penal militar para conocer un asunto, puede cuestionarse en sede del recurso extraordinario, incluso si dentro del trámite se suscitó un conflicto de jurisdicciones (...).
81. En este caso, aunque la actora le solicitó al juez que declarara su falta de competencia durante la audiencia de verificación de allanamiento, al no tener éxito ella pudo agotar la posibilidad de acudir ante las autoridades de la Jurisdicción Ordinaria bien sea ante la Fiscalía o los jueces de control de garantías para que reclamaran su competencia, como también promover incidentes de nulidad o recursos para satisfacer sus pretensiones, teniendo como última herramienta la acción de tutela.
82. Cabe recordar que la acción de tutela solo sería procedente como mecanismo principal si los otros medios de defensa no fueran idóneos o eficaces, pero este no es el caso. La accionante tenía la posibilidad de acudir al incidente de nulidad, el cual, en el marco del proceso penal, debe resolverse de inmediato, lo que denota su eficacia. Aunque la Sala no puede anticipar cuál hubiera sido la decisión tomada por los jueces penales militares que intervinieron en el asunto, la interposición del incidente de nulidad impedía que se avalara la irregularidad (principio de convalidación) y se diera pie a debatir este asunto en sede de casación, donde, como ya se expuso, se puede determinar si la sentencia condenatoria fue emitida por el juez competente, lo que es prueba de la idoneidad de estas herramientas. En este caso no puede sostenerse que el recurso de casación no fuera eficaz por el momento en que este ha de interponerse o por el tiempo que tarda su resolución, pues, por una parte, el proceso finalizó de manera anticipada debido a la aceptación de cargos y, por la otra, la amenaza al principio del juez natural no devendría en su vulneración definitiva, en tanto que hasta que no se pronunciara la Sala de Casación Penal sobre el recurso extraordinario el fallo no quedaría en firme.
83. Así las cosas, es evidente que sobre la presunta afectación al debido proceso y a la garantía del juez natural la acción de tutela también resulta improcedente.
84. Lo mismo ocurre respecto a la alegada falta de motivación de la decisión que impartió legalidad al allanamiento a cargos, pues la delegada del Ministerio Público podía, por virtud del artículo 339 de la Ley 1407 de 2010, proponer recurso de apelación contra la sentencia condenatoria y poner de presente esta situación. Recuérdese que es en la sentencia condenatoria donde se emite un juicio sobre la responsabilidad penal del procesado, la cual, a juicio de la accionante, no había sido debidamente analizada y demostrada por el Juzgado 1202 Penal Militar y Policial de Conocimiento Especializado. Pese a ello, en el escrito de tutela no se elevó solicitud alguna sobre el particular, ya que dentro de las pretensiones solo se pidió que se ordene la remisión del proceso No. 110016644100202200317 a la Justicia Ordinaria, para que pueda obtenerse un pronunciamiento de esta última en punto a si considera o no, que tiene la competencia para continuar con el conocimiento de esta actuación.
85. Ahora bien, como se mencionó líneas arriba, el proceso penal ya finalizó, sin que dicha circunstancia permita que la tutela se considere como una instancia adicional para revivir términos procesales vencidos o para subsanar omisiones o errores cometidos al interior del proceso, tanto más cuanto que, por las calidades de la actora, ella debió ser especialmente diligente en el ejercicio de sus funciones al interior del proceso judicial.
86. En conclusión, la Sala Tercera de Revisión considera que la acción de tutela instaurada por Gina Paola Vizcaíno Gutiérrez es improcedente, puesto que no se satisfizo el requisito de procedencia de subsidiariedad al dirigirse la acción contra una decisión tomada al interior de proceso judicial que se encontraba en curso, ya que la accionante podía acudir a otros medios de defensa judicial para lograr sus pretensiones.
87. En consecuencia, se confirmará la decisión de instancia, la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela.