I. ANTECEDENTES
Le corresponde a la Sala Plena de la Corte Constitucional determinar si la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al expedir la sentencia de segunda instancia del 31 de mayo de 2016, en el proceso de reparación directa adelantado por Droguerías Electra Ltda., en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –en adelante, Caprecom– habría incurrido en los siguientes defectos: (i) violación directa de la Constitución, (ii) material o sustantivo y (iii) fáctico. Para tales efectos, en el presente apartado de “Antecedentes”, se hace referencia a los hechos probados (epígrafe 1), a las pretensiones y fundamentos de la solicitud de tutela (epígrafe 2), a las intervenciones en el proceso de tutela (epígrafe 3), a las decisiones objeto de revisión (epígrafe 4) y a las actuaciones del magistrado sustanciador en esta sede (epígrafe 5). En particular, dado que el marco interpretativo de las razones que sirven de fundamento a la acción de amparo está delimitado por las decisiones proferidas en el proceso de reparación directa citado, en el epígrafe 1 se describen, en detalle, los fundamentos de las sentencias de primera y segunda instancia –esta última, la providencia que se cuestiona en tutela–.
1. Hechos probados
El día 26 de octubre de 1999, Droguerías Electra presentó acción de reparación directa en contra de la Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público– y Caprecom[4]. Solicitó que se declarara que Caprecom se había enriquecido sin justa causa en la ejecución del contrato 031 de marzo 1 de 1996, dado que, presuntamente, habría suministrado medicamentos y elementos médico quirúrgicos que nunca le fueron pagados, a pesar de haber sido requeridos por Caprecom, por un valor $6.618’630.398,90[5].
1.1. La sentencia de primera instancia en el proceso de reparación directa
Mediante sentencia del 5 de marzo de 2003, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa[6].
El Tribunal delimitó la finalidad de la acción así: “que se declare y reconozca el valor de unos suministros médicos y quirúrgicos que no han sido pagados por la demandada, lo que le ha producido a la firma actora unos perjuicios de carácter especialmente económicos que pretende le sean reconocidos”[7]. Dada la delimitación del caso, consideró que únicamente Caprecom era la “entidad llamada a ocupar el extremo pasivo de la relación procesal”, “pues el Ministerio de Haciendo [sic] no se enriqueció de ninguna manera en este asunto, no pudiéndole imputarle [sic] la causación del daño reclamado”[8].
Luego de hacer referencia a los elementos que estructuraban el enriquecimiento sin causa, a partir de la jurisprudencia contenida en la sentencia del 30 de noviembre de 2000, de la Sección Tercera del Consejo de Estado[9], y a los hechos probados en el proceso, concluyó:
(i) A pesar de que, presuntamente Droguerías Electra habría suministrado “elementos farmacéuticos, médicos y quirúrgicos a CAPRECOM E.P.S., desde el mes de agosto de 1996, hasta octubre de 1997, sin soporte contractual alguno por un costo total de $6.582.196.154.07”[10],
“las pruebas no son claras ni contundentes para concluir que Caprecom E.P.S. se benefició con el suministro de elementos farmacéuticos, médicos y quirúrgicos, requeridos para atender a sus afiliados y beneficiarios, pues no existe en todo el expediente ningún certificado de prestación efectiva de servicios, así como tampoco una revisión de las cuentas radicadas por la actora, por parte de un grupo de auditoría como correspondería en estos casos, que pudiera disipar la duda acerca de la efectiva entrega de los medicamentos e insumos reclamados, sus precios, y el cumplimiento cabal de las obligaciones a cargo de las partes”[11].
(ii) Esta deficiencia probatoria también se presentó en el trámite de conciliación prejudicial sin que se hubiese subsanado, “pues las cuentas que se reclaman se echan de menos en el presente asunto, toda vez que las facturas relacionadas, con sus correspondientes constancias de recibido, aceptado y efectivamente cumplidas, no fueron allegadas a este proceso”[12].
(iii) Dado que la mayor parte de valores reclamados correspondían a presuntos suministros a favor de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas, “al expediente no se allegó ninguna prueba que acredite que dicha entidad efectivamente haya recibido medicamentos, elementos farmacéuticos y médicos […] ni existe en este caso tampoco ningún certificado o informe de auditoria [sic] que acredite la real entrega y recibo de dichos elementos”[13].
(iv) Finalmente, a partir de la aplicación de una regla de la experiencia precisó:
“para esta Sala resulta poco probable que una sociedad comercial como la aquí actora, suscriba un contrato de suministro por un valor de ochocientos millones de pesos, y poco [sic] meses después (5 meses aproximadamente), el monto contratado se desborde en una suma superior a los cincuenta millones de pesos, y no obstante lo anterior, siga suministrando a la firma demandada, a sus beneficiarios, dependientes y a un centro clínico filial de Caprecom, medicamentos y productos farmacéuticos en aproximadamente un periodo de un año, por una suma que excede los seis mil millones de pesos, cuando la práctica [sic] comercial usual indica que cualquier proveedor, con el interés de preservar sus intereses patrimoniales, suspendería cualquier suministro en caso de incumplimiento y falta de pago de sumas cuantiosas, máxime cuando el mismo ni siquiera está respaldado en un acto administrativo o contrato”[14].
1.2. La apelación de la sentencia de primera instancia en el proceso de reparación directa
El 13 de junio de 2003, Droguerías Electra apeló la providencia de instancia. Consideró que el Tribunal había desconocido varios medios de prueba que demostraban el suministro de elementos y medicamentos por su parte y a favor de Caprecom, además de que se había fundamentado en una referencia general a los mismos y no a un estudio individual suyo. De otra parte, censuró la postura procesal de Caprecom, al indicar que no le constaba el suministro de medicamentes, a pesar de que había certificado su recepción entre los meses de agosto de 1996 y octubre de 1997.
1.3. La sentencia de segunda instancia en el proceso de reparación directa (objeto de la acción de tutela)
En sentencia de 31 de mayo de 2016, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado –en adelante el Consejo de Estado– revocó de manera parcial la sentencia impugnada. De un lado, consideró que Caprecom había incumplido de manera parcial el contrato suscrito con Droguerías Electra al encontrar acreditado que no había pagado cinco facturas presentadas de manera oportuna por esta última; en consecuencia, condenó a la entidad estatal a pagar a favor de la empresa demandante la suma de $21’026,643, además de los intereses moratorios causados[15]. De otro lado, negó la pretensión de enriquecimiento sin causa[16].
En los términos en que fue planteado por el Consejo de Estado, el objeto de la decisión fue el siguiente:
“Corresponde a la Sala resolver sobre las pretensiones de restablecimiento de equilibrio patrimonial, dado el enriquecimiento sin causa en provecho de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES, CAPRECOM, por el suministro de medicamentos y elementos médico quirúrgicos efectuados por DROGUERÍAS ELECTRA LIMITADA, entre agosto de 1996 y octubre de 1997. || Para el efecto, la Sala previamente deberá establecer la obligación pendiente a solventar por el suministro de medicamentos en el marco contractual y determinar su exigibilidad, para luego resolver con fundamento en la jurisprudencia unificada de la Sección sobre la corrección del desequilibrio probado”[17].
Para decidir acerca de las pretensiones de la acción, el Consejo de Estado hizo referencia a los “hechos probados” (título 3), al “régimen legal aplicable” del contrato suscrito entre Droguerías Electra y Caprecom (título 4[18]), a la “acción procedente” (título 5[19]), al “incumplimiento del contrato” (título 6[20]), al “enriquecimiento sin causa”[21] (título 8 [sic][22]) y a la “liquidación de perjuicios” (título 9 [sic][23]).
En cuanto a los “hechos probados” (título 3), precisó que serían “valoradas las pruebas incorporadas por las partes en las oportunidades procesales, en cuanto cumplen los requisitos legales. La misma suerte correrán las copias que ambas partes conocieron y valoraron sin que fueran objetadas en oportunidad”[24]. En este apartado hizo referencia a ciertas cláusulas del contrato 031 de marzo 1 de 1996, suscrito entre Caprecom y Droguerías Electra[25]; al presunto plazo para el inicio del cumplimiento de las obligaciones[26]; a un conjunto de comunicaciones cruzadas entre las partes durante el plazo de ejecución y con posterioridad a este; a algunas certificaciones expedidas por servidores de Caprecom y de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas; a un acta de preacuerdo suscrita entre las partes; a una constancia en la diligencia de conciliación prejudicial 149-97 de diciembre 9 de 1997; a un aparte del acta de conciliación prejudicial 001-98 de enero 16 de 1998; al auto de febrero 12 de 1998, mediante el cual la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca improbó la conciliación prejudicial y al auto de 22 de octubre de 1998 mediante el cual la Sección Tercera del Consejo de Estado lo confirmó; al contenido de 80 cajas, “contentivas de los originales de las fórmulas médicas despachadas y debidamente autorizadas por CAPRECOM E.P.S., así como de las facturas presentadas por Droguerías Electra Limitada a la Clínica Fray Bartolomé y a CAPRECOM expedidas entre el 11 de julio de 1996 y el 31 de octubre de 1997”[27]; al informe de auditoría hecho a las citadas fórmulas y facturas realizado por el Grupo Funcional de Cuentas de Caprecom; a la relación de facturas de los medicamentos suministrados a Caprecom-Clínica Fray Bartolomé de las Casas y a usuarios generales de Caprecom, elaborado por la Auxiliar de Cartera de Droguerías Electra; al contenido de algunas facturas en particular y a recibos de pago de Caprecom a favor de Droguerías Electra. Finalmente, el Consejo de Estado precisó:
“Se pone de presente que la facturación incorporada en segunda instancia, salvo contadas excepciones, tiene que ver con el suministro de medicamentos entre el 1º de enero y el 31 de octubre de 1997, esto es por fuera del límite temporal del contrato”[28].
En el acápite de “régimen legal aplicable” (título 4), realizó las siguientes precisiones, fundamentales para la resolución del caso. En primer lugar, que el contrato “se encontraba gobernado por las reglas del derecho privado, al margen de que las partes convinieron, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, someterlo a las previsiones de la Ley 80 de 1993, hasta su terminación”[29]. En segundo lugar, que a pesar de la sujeción al régimen privado, el contrato debía observar el “cumplimiento de los principios y fines constitucionales”[30], “sin que ello justifique el desconocimiento e inaplicación de los principios que gobiernan la función administrativa y la gestión fiscal, contemplados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, por lo que, en estos casos, al margen de su naturaleza consensual, su eficacia de cara a las normas presupuestales, exige que los contratos sujetos al régimen privado, consten por escrito”[31]. En tercer lugar, al caracterizar el contrato, indicó:
“Ahora, en lo que tiene que ver con el tipo de contrato y la naturaleza de la prestación, se conoce que tuvo por objeto el suministro de medicamentos genéricos y específicos y elementos médico quirúrgicos necesarios para la prestación de los servicios de salud, esto es se trataba de garantizar la entrega periódica de medicamentos a los usuarios de CAPRECOM. En cuanto a la contraprestación, se acordó precio unitario de los bienes y servicios, según el comportamiento del mercado. De modo que el objeto no tenía que ver con la prestación del servicio de salud, en cuanto no guarda relación con la atención, valoración o diagnóstico de los pacientes, usuarios del servicio, sin perjuicio de su conexidad”[32].
En relación con esta última idea, se resalta, para el Consejo de Estado el contrato suscrito entre Caprecom y Droguerías Electra “no tenía que ver con la prestación del servicio de salud, en cuanto no guarda relación con la atención, valoración o diagnóstico de los pacientes, usuarios del servicio, sin perjuicio de su conexidad”[33].
Al valorar la “acción procedente” (título 5), y en aplicación del principio iura novit curia, el Consejo de Estado consideró necesario diferenciar las prestaciones satisfechas en dos periodos: de un lado, “i) el incumplimiento del contrato, en lo que concierne al suministro de medicamentos o elementos médico quirúrgicos, dentro del límite temporal convenido en el aludido contrato n.° 031 de 1º de marzo de 1996 y en el acta de 26 de agosto del mismo año”[34] y, de otro, “ii) el suministro de medicamentos más allá del límite temporal”[35]. A partir de esta distinción, en el título 6, relativo al “incumplimiento del contrato”, valoró el primer periodo; en el título 8 (sic), relativo al “enriquecimiento sin causa”, valoró el segundo.
En relación con el primer periodo, en el citado título 6, precisó que “los cobros solicitados por DROGUERÍAS ELECTRA LTDA, al amparo del contrato, debían limitarse a las facturas radicadas por el suministro de los medicamentos hechos a CAPRECOM en la Clínica Fray Bartolomé de las Casas o directamente hasta el 26 de octubre de 1996 y un mes más para su radicación y pago”[36]. En consecuencia, de un lado, al constatar que hubo algunas “facturas impagadas, relacionadas, auditadas y probadas” dentro del plazo del contrato y el del periodo para su radicación y pago, su costo debía ser reconocido y actualizado “con el índice de precios al consumidor, pues no hay una anotación sobre su cancelación específica”[37]. En todo caso, precisó que, “la entidad contratante estuvo presta a satisfacer en buena medida sus deberes contractuales, relacionados con el pago del precio del contrato”[38]. De otro lado, en relación con los demás suministros realizados, esto es, “más allá de su vencimiento”, concluyó que, “no tenían que ver con las prestaciones acordadas al amparo del convenio”[39]. Al ser esto último así, precisó:
“La Sala encuentra que un alto porcentaje de las facturas traídas al proceso, corresponden al suministro de medicamentos más allá del límite temporal, previsto en el contrato y en el convenio del 26 de agosto de 1996. En ese orden, solo procede reconocer los medicamentos suministrados y no pagados durante el término de ejecución y treinta días más, en cuanto se trata de obligaciones insatisfechas al amparo del contrato”[40].
En relación con el segundo periodo al que se hizo referencia supra, el estudio contenido en el título 8 (sic), “el enriquecimiento sin causa”, se circunscribió a determinar si era procedente el reconocimiento y pago de los suministros realizados por Droguerías Electra a favor de Caprecom por fuera del plazo del contrato. Para valorar su procedencia, indicó que seguiría la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del 19 de noviembre de 2012[41]. A partir de esta indicó, de un lado, que, aunque la Sala Plena de la Sección “admitió algunas hipótesis en las que resulta procedente el ejercicio de la actio in rem verso, al margen de la actividad contractual de la administración, se exigió razones de interés público o general”[42]. Y, de otro, que, por tal exigencia, “la Sección, condicionó, igualmente, el reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa a i) que la entidad pública constriñó o impuso al particular la ejecución de prestaciones; ii) cuando sea urgente la prestación del servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud y iii) en los que sea imperativa la declaratoria de urgencia manifiesta”[43]. Luego, in extenso, hizo referencia a los fundamentos de la citada decisión de unificación.
Al aplicar los parámetros de la sentencia de unificación al caso en concreto, concluyó que, “el suministro de los medicamentos y elementos médico quirúrgicos por fuera del marco contractual no se subsume en ninguna de las hipótesis consideradas por la Sección”[44]. En relación con todas ellas, indicó:
“DROGUERÍAS ELECTRA LTDA no demostró que la prestadora de salud la constriñó para que continuara con el suministro de medicamentos, por lo que la única solicitud que en tal sentido le hizo el Subdirector Médico de Caprecom el 10 de agosto de 1997, no comporta una presión sino una persuasión, en cuanto no existe otro requerimiento que permita arribar a esa conclusión. Al tiempo, no probó que [sic] condiciones de urgencia exigían la entrega de medicamentos, de modo que las entregas realizadas por fuera del contrato no devienen en exigibles y así se resolverá. Lo anterior, en cuanto i) las partes se encontraban en condiciones de prorrogar el contrato y no lo hicieron, máxime si el suministro de los medicamentos se hizo por un año más, sin respaldo contractual, eludiendo la formalidad escrita y reduciendo el margen relacionado con las medidas de dirección, intervención y control fiscal, con pleno desconocimiento de los principios que informan las actuaciones administrativas, especialmente los relacionados con la transparencia y publicidad de la conducta, pues no puede pasarse por alto que CAPRECOM, en cuanto Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional hace parte de la estructura de la administración pública y ii) no está demostrada la necesidad del servicio por encontrarse en riesgo el derecho fundamental a la salud, en cuanto en este caso el contrato no tenía que ver con la prestación del servicio de salud, propiamente dicho, sino con el suministro por una sociedad comercial de medicamentos a la prestadora de salud. || Además, el suministro de medicamentos tampoco obedece a una situación de urgencia manifiesta, caso en el cual le correspondía a la administración declararla mediante acto motivado, pues, cuando la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, no se configura dicha fuente de las obligaciones, pues lo que se observa es que las partes, conscientes de la situación, deliberadamente omitieron suscribir el contrato debiendo hacerlo, pasando por alto los principios que gobiernan las actuaciones administrativas”[45].
En consecuencia, dado que el asunto no se subsumía en ninguna de las hipótesis previstas por la jurisprudencia de unificación, lo procedente era revocar parcialmente la decisión, y aclaró:
“pero solo para declarar el incumplimiento parcial del contrato y limitar su reconocimiento al pago de las facturas relacionadas con el suministro de los medicamentos hasta el 26 de octubre de 1996 y un mes más, como quedó expuesto o aquellas en que está acreditado el suministro de medicamentos en el mismo periodo, así la facturación sea posterior”[46].
Finalmente, precisó que dicha declaratoria no desconocía el hecho de que Caprecom había cumplido “en alto porcentaje su obligación contractual relativa al pago del precio, incluso más allá del límite temporal, conforme dan cuenta los recibos de pago que obran en el plenario”[47], a partir de los cuales concluyó que, no obstante que el valor inicial del contrato había sido de $800’000,000, “CAPRECOM por el suministro de medicamentos en el marco del contrato y más allá del límite convenido canceló a DROGUERÍAS ELECTRA LTDA la suma de $ 4.185.530.576,oo”[48].
2. Pretensiones y fundamentos de la solicitud de tutela
Mediante escrito de 10 de marzo de 2017, Droguerías Electra presentó acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado al considerar que la sentencia del 31 de mayo de 2016 adolecía de los siguientes defectos: (i) violación directa de la Constitución, (ii) material o sustantivo y (iii) fáctico.
2.1. El presunto defecto por violación directa de la Constitución
Fundamentó este en la siguiente tesis:
“En el presente caso, se afectan tanto el debido proceso como la seguridad jurídica, cuando el Consejo de Estado, en la sentencia impugnada, aplica de forma retroactiva las reglas jurisprudenciales desarrolladas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, para el reconocimiento del enriquecimiento sin causa, aplicadas a una demanda interpuesta en octubre de 1999, por hechos ocurridos entre agosto de 1996 y octubre de 1997”[49].
Para el accionante, dado que los hechos que dieron fundamento a la demanda de reparación directa ocurrieron entre 1996 y 1997, y la demanda fue presentada en octubre de 1999, “el régimen jurídico vigente en ese momento, relativo al enriquecimiento sin causa, se encontraba en las reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado de esa época”[50]. Y, según estas, “resultaba procedente que se condenara a Caprecom a restituir ese indebido acrecimiento patrimonial […] pues como ya se mencionó, el Consejo de Estado entendía que la administración tenía la obligación de pagar las obligaciones ejecutadas con asentimiento de su parte, sin que pudiera alegar el hecho de no haber celebrado un contrato solemne”[51].
Además, consideró que se había desconocido su derecho a la igualdad, “puesto que a diversos sujetos en las mismas condiciones en las que se encuentra mi representada, y en la época de los hechos y presentación de la demanda, se les reconoció, considerando la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, la indemnización surgida por la configuración del enriquecimiento sin causa, y recibieron el pago de las prestaciones que fueron ejecutadas”[52]. En particular, hizo referencia a apartados de las siguientes 3 sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: de 6 de septiembre de 1991, de 8 de mayo de 1995 y de 29 de enero de 1998.
2.2. El presunto defecto material o sustantivo
Fundamentó este en la siguiente tesis principal, análoga a la propuesta para derivar el presunto defecto por violación directa de la Constitución:
“Hay defecto sustantivo por el hecho de aplicar retroactivamente una interpretación judicial surgida en el año 2012, a un conflicto jurídico cuyos hechos ocurrieron entre los años 1996 y 1997, y cuya demanda se presentó en 1999. De forma que en la sentencia se aplica erróneamente la interpretación de una norma jurídica, atentando contra los intereses legítimos de mi representada, intereses que fueron ya analizados en el acápite anterior [hace referencia a las razones que propuso para fundamentar el defecto por violación directa de la Constitución]”[53].
De manera subsidiaria, consideró que se configuraba el citado defecto (material o sustantivo), ya que de haberse considerado aplicable “la sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012”, se habría configurado “una de las causales de procedencia para el reconocimiento del enriquecimiento sin justa causa”, “cuando sea urgente la prestación del servicio para evitar la amenaza o lesión inminente e irreversible al derecho a la salud”[54]. Según indicó el accionante,
“[…] contra toda lógica y por medio de una simple afirmación, sin fundamento probatorio, considera que el suministro de medicamentes al interior de un hospital, no constituye la prestación de un servicio de salud, ignorando que el suministro de medicamentes se hizo por mi representada al interior de la clínica Fray Bartolomé de las Casas, medicamentos que constituyen una necesidad esencial para la prestación del servicio de salud, lo cual guarda relación directa con la atención de los pacientes, como resulta del memorando de 10 de agosto de 1997 donde el Subdirector Médico de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas solicitó a Droguerías Electra que ‘que no sea cerrado por parte de ustedes el despacho de drogas intrahospitalarias (urgencias y hospitalizaciones), ya que con esto se desestabilizaría la recuperación de los pacientes’ […]”[55].
También indicó que se habría configurado otra de las “circunstancias de procedencia de la indemnización por enriquecimiento sin justa causa, cuando se prueba que la entidad estatal constriñó o impuso al particular la ejecución de prestaciones”[56], así:
“En el caso concreto, debe recordarse que, primero, en oficio de 25 de julio de 1997 la Subdirectora Jurídica de Caprecom solicitó a Droguerías Electra que continuara con el suministro de medicamentos mientras se conseguían los recursos, de tal manera que se pidió ‘nos apoyen con la tranquilidad y la paciencia que amerita la situación’ […] Además, el constreñimiento –y de paso el carácter intrahospitalario de los medicamentos– quedó claro en el citado memorando de 10 de agosto de 1997 [del] Subdirector Médico de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas”[57].
2.3. El presunto defecto fáctico
Indicó que este se habría configurado dado que el Consejo de Estado omitió valorar los siguientes medios de prueba: (i) las solicitudes en las que Caprecom le pidió no suspender “los despachos de medicamentos” para “evitar el riesgo” de afectación de los servicios intrahospitalarios[58]. (ii) Las certificaciones que expidió el Director General de Caprecom, que daban cuenta del “suministro periódico de medicamentos y elementos médico quirúrgicos por parte de mi representada, tanto a Caprecom como a su dependencia, la Clínica Fray Bartolomé de las Casas”[59]. (iii) “El Acta de Preacuerdo No. 0307 de 2 de diciembre de 1997, dentro del proceso conciliatorio que se adelantó ante la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca”, que daba cuenta del “suministro de los medicamentos y elementos médico quirúrgicos, y sobre la consiguiente obligación de pago insoluta”[60]. (iv) “La aceptación expresa de Caprecom, mediante certificación que expidió el 26 de mayo de 1999, de que el valor de los medicamentos suministrados y no pagados era de $6.582’196.154,07”[61]. (v) “La solicitud conjunta de trámite de conciliación de 17 de agosto de 1999 […] en donde las partes manifestaron que no había diferencia alguna sobre la suma adeudada, la cual en la mencionada solicitud se refirió que ascendía a $6.582’196.154”[62]. Señaló que en caso de que el Consejo de Estado los hubiese valorado, habría debido concluir que, “Caprecom había aceptado el hecho de que el suministro de medicamentos se extendió más allá del plazo contractual, y había aceptado también la deuda que tenía contra Droguerías Electra por tales prestaciones”[63].
Como consecuencia de la presunta configuración de estos defectos, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y, en consecuencia,
“se revoque o deje sin efectos parcialmente la sentencia de 31 de mayo de 2016 […] y en su lugar, se reconozca que Caprecom se enriqueció sin justa causa, a costa de la sociedad Droguerías Electra, y por consiguiente, se condene a Caprecom y a la Nación–Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a pagarle a mi representada la suma equivalente al empobrecimiento de su patrimonio, correspondiente al valor de los medicamentos que le suministró y ésta no le pagó”[64].
3. Intervenciones en el proceso de tutela
32. Mediante auto de 4 de abril de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y vinculó a los cesionarios de derechos litigiosos de Droguerías Electra y como terceros con interés a Caprecom y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público[65]. La parte demandada y los terceros con interés intervinieron en el proceso de tutela en los siguientes términos:
3.1. Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado
La consejera ponente en la providencia censurada solicitó negar la acción de tutela, dado que “carecen de fundamento los defectos que la actora endilga a la sentencia impugnada”[66], por las siguientes razones:
(i) La decisión de negar las pretensiones se fundamentó en el hecho de que “la actora no acreditó que el suministro cuyo pago reclama se acompase con los criterios jurisprudenciales unificados, en lo relativo al reconocimiento de la compensación por servicios prestados al margen del contrato estatal”[67].
(ii) No le era dable a la Subsección apartarse del criterio de unificación, dado que en dicha providencia se señaló que los criterios “sobre el enriquecimiento sin causa aplican a los procesos pendientes de decisión, al margen de la jurisprudencia imperante al tiempo de ocurrencia de los hechos y prestación de la demanda”[68].
(iii) “El ordenamiento no impone a las decisiones judiciales los mismos límites de la irretroactividad con los mismos alcances previstos para las ‘leyes posteriores’. || Ello es así, en esencia, porque mientras las leyes establecen con carácter general, a partir de su vigencia, los hechos y requisitos con arreglo a los que se adquieren, ejercen, conservan o pierden los derechos, las sentencias deciden en cada caso concreto sobre la adquisición, extinción, pérdida, protección o cesación de efectos del derecho, incluso con efectos retroactivos, cuando ello es posible y la protección del interés superior así lo demanda”[69].
(iv) Los precedentes judiciales no garantizan derechos adquiridos per se, salvo “aquellos que se declararon o constituyeron en favor de las personas respecto de las que produce sus efectos la sentencia invocada”[70]. Por tanto,
“Si, como lo tiene establecido unánimemente la Corporación, la sentencia condenatoria que decide la reparación es de naturaleza constitutiva, no es dable el entendimiento en el sentido de que antes de esa decisión se tenga el derecho adquirido o la situación jurídica consolidada sobre la reparación o compensación”[71].
(v) Finalmente,
“La valoración de los elementos probatorios que la tutelante echa de menos, para fundar el defecto fáctico, está contenida en la sentencia impugnada. Misma que permite sostener, sin dudas, que la actora no acreditó que el suministro de medicamentos cuyo pago reclama, se enmarca en los criterios jurisprudenciales unificados en lo relativo al reconocimiento de ese tipo de servicios prestados al margen del contrato”[72].
3.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Indicó que le eran ajenas las reclamaciones que pretendía Droguerías Electra, dado que en el proceso de reparación directa tanto el Tribunal Administrativo como el Consejo de Estado declararon probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el citado ministerio[73]. Además, indicó que no había sido accionada en el proceso de tutela como tampoco le era exigible la garantía de los derechos fundamentales incoados por el accionante, dado que su presunta vulneración habría tenido como causa la sentencia censurada y no una actuación suya[74].
En todo caso, indicó, además, que la acción era improcedente por las siguientes razones: (i) la tutela pretende “acceder a una instancia extraproceso con miras a vulnerar la estabilidad jurídica de la cual debe gozar todo Estado Social de Derecho”[75]; (ii) no se cumple el requisito de subsidiariedad, dado que el accionante “pudo solicitar la aclaración, complementación o corrección de la sentencia u [sic] en su defecto acudir el [sic] recurso extraordinario de revisión”[76]; (iii) la acción no satisface la exigencia de inmediatez, pues esta se interpuso “más nueve meses” después de que se profirió la sentencia cuestionada, “y es de recordar que por vía jurisprudencial, el Consejo de Estado ha determinado que sea de seis meses”[77].
4. Decisiones objeto de revisión
4.1. Sentencia de tutela de primera instancia
En sentencia del 2 de agosto de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la tutela.
Luego de hacer referencia a las razones que fundamentaron las decisiones del Tribunal Administrativo y del Consejo de Estado, en el proceso de reparación directa, consideró que no se configuraba algún defecto que hiciera procedente la acción de tutela en contra de la providencia proferida por el Consejo de Estado.
En primer lugar, indicó que “la autoridad judicial demanda valoró las pruebas aportadas al proceso y conforme a las normas y la jurisprudencia aplicables en este caso”; además, “hizo una interpretación razonable para tomar la decisión que aquí se cuestiona”[78].
En segundo lugar, precisó que “la actora no logró demostrar los elementos constitutivos del enriquecimiento sin causa, como eran que, Caprecom hubiera constreñido a Droguerías Electra para que continuara con el suministro, que existieran condiciones de urgencia que obligaran a la continuidad del servicio y, tampoco se probó que fuera necesaria la prestación porque se encontraba en riesgo el derecho a la salud”[79].
En tercer lugar, indicó que “Tampoco se incurrió en defecto sustantivo ni en violación del debido proceso y del derecho a la seguridad jurídica por cuanto la Sección Tercera estaba obligada a aplicar su precedente por tratarse de una sentencia de unificación de esa misma Sección, esto es, del órgano de cierre, que fijó el criterio que debía tenerse en cuenta al momento de dictar la sentencia”[80]. En relación con esta última razón, agregó que la Subsección,
“resolvió el asunto conforme a la sentencia de unificación sobre la materia que era el precedente obligatorio, por ser el aplicable al caso concreto y estaba vigente para la fecha en que se profirió la sentencia cuestionada, más allá de que los hechos hubieran ocurrido con anterioridad, pues correspondía al juez de instancia aplicar el precedente vigente, con el fin de que no se desconozcan el debido proceso y la seguridad jurídica”[81].
Finalmente, indicó que la pretensión de la parte actora es “que el juez constitucional estudie nuevamente los argumentos y pruebas que analizó el juez natural, lo cual no es objeto de la acción de tutela”[82].
4.2. Impugnación
Droguerías Electra impugnó la sentencia de tutela instancia y solicitó su revocatoria. Indicó que esta vulneraba “el principio de seguridad jurídica que supone que las relaciones jurídicas se regirán por las normas que se encuentran vigentes al momento de éstas configurarse, y el principio de irretroactividad de la ley, según el cual, las normas se aplican hacia el futuro, es decir, a situaciones de hecho ocurridos con posterioridad a su publicación”[83]. Además, precisó que la decisión de instancia daba “prevalencia a lo formal, dejando de lado el derecho sustancial que le asiste a Droguerías Electra, que actuó con la confianza legítima de que las reglas jurisprudenciales vigentes en el momento de los hechos, permitirían el reconocimiento del valor de los medicamentos que se estaban suministrando a Caprecom”[84].
4.3. Sentencia de tutela de segunda instancia
Luego de sanear el trámite de tutela[85], en sentencia del 8 de noviembre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó la solicitud de desvinculación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público[86] y confirmó la decisión de la Sección Cuarta por las siguientes razones:
En primer lugar, ante la inexistencia de una “posición pacífica al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en relación con el enriquecimiento sin causa”, “no merece reproche alguno por parte del juez constitucional” que la autoridad judicial demandada hubiese aplicado el criterio de unificación contenido en la sentencia de noviembre 19 de 2012, dado que,
“como bien lo ha aceptado la Corte Constitucional[[87]] y esta Sala de Decisión[[88]], los criterios expuestos en una sentencia de unificación son de aplicación inmediata respecto de los operadores judiciales, aspecto que además, [sic] es fiel reflejo de la autonomía e independencia que caracteriza la función jurisdiccional”[89].
En segundo lugar, indicó:
“Al estudiar el contenido de la sentencia de unificación a que se ha hecho referencia, se precisó que dicha postura ya venía siendo considerada por la jurisdicción, razón por la cual, su adopción como criterio unificado, en realidad no correspondió a un cambio intempestivo o repentino respecto de la interpretación de la norma y sus efectos, por lo que resultaba probable, que incluso sin la sentencia de unificación, el caso de la sociedad Droguerías Electra Ltda –en reestructuración– hubiere podido ser fallado bajo dicha óptica”[90].
Finalmente, precisó lo siguiente:
“de pensarse que era procedente la aplicación de la tesis vigente al momento de la presentación de la demanda […] no se demostraron por parte de Droguerías Electra Limitada –en reestructuración– los elementos para que procediera la indemnización bajo dicha figura, pues como lo estableció la primera instancia del proceso ordinario, los elementos de convicción aportados no evidenciaron la prestación efectiva de un servicio a favor de CAPRECOM. En esa medida, independiente de la tesis aplicada por el fallador de instancia, la decisión de negar las pretensiones de la demanda serían las mismas, toda vez que la falencia probatoria se mantendría”[91].
5. Actuaciones en sede de revisión
Mediante escrito de abril 11 de 2018, Droguerías Electra solicitó se revocara la sentencia de segunda instancia, proferida en sede de tutela[92].
Mediante auto del 27 de junio de 2018, el magistrado sustanciador solicitó a la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que remitiera, en calidad de préstamo, el expediente del proceso No. 1999-2596, “correspondiente a la acción de reparación directa que presentó Droguerías Electra Limitada contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –Caprecom– y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público”[93]. Igualmente, ordenó que una vez fuesen recibidas las pruebas, se pusieran a disposición de las partes o terceros con interés por el término de 3 días.
En cumplimiento del auto anterior, mediante oficio del 3 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió el expediente[94].
En el término de traslado del auto en cita, Droguerías Electra indicó lo siguiente:
“Revisada la documentación puesta a disposición por la Secretaría, NO se encuentran las 80 cajas con las facturas aportadas por CAPRECOM que dan cuenta de los suministros realizado [sic] por Droguerías Electra Ltda. Como una de las consideraciones de los jueces que han conocido del proceso ha sido la falta o deficiencia de pruebas que demuestren los suministros reclamados, resulta indispensable acceder a la documentación que demuestra el suministro de los medicamentos y la acreditación de su cuantía”[95].
En el mismo término, Fiduprevisora S.A., vocera del P.A.R. Caprecom Liquidado, solicitó se confirmaran las decisiones de tutela de instancia, por las siguientes razones: en primer lugar, indicó que la acción era improcedente por falta de subsidiariedad[96] e inmediatez[97]. Sin perjuicio de lo anterior, presentó diferentes razones para sostener por qué la sentencia cuestionada no adolecía de ningún defecto. En particular, indicó que no se presentaba un defecto fáctico, “puesto que fue amplio el análisis probatorio que desplego [sic] el Consejo de Estado […] relacionado con toda la facturación de la aquí accionante y el contrato de suministro de medicamentos No. 031 de 1996”. Señaló que no se configuraba el alegado defecto material o sustantivo, dado que la decisión se fundamentó “en el análisis normativo previsto para estos casos, concretamente sobre las normas que rigen la contratación del régimen privado, las que rigen la contratación estatal y los principios legales y constitucionales”[98]. Finalmente, precisó que tampoco se configuraba el defecto por violación directa de la Constitución, ya que la decisión se profirió “conforme al precedente jurisprudencial establecido sobre el enriquecimiento sin causa, sin que con ello se vislumbre la vulneración de los derechos fundamentales invocados”[99].
El día 29 de enero de 2020, la Dra. Ruth Stella Correa Palacio tomó posesión del cargo como conjuez en el proceso de la referencia, “de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 54 de la Ley Estatutaria 270 de 1996 y el sorteo efectuado en sesión de dicha Sala [hace referencia a la Sala Plena de la Corte Constitucional] celebrada el treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019)”[100].