Sentencia SU020/20

1.     Competencia

La Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones de tutela proferidas en el expediente de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2.     Metodología de resolución del caso

Cuando se cuestiona la constitucionalidad de una providencia judicial, la decisión de amparo está sujeta al cumplimiento de dos exigencias[101]: (i) que, en los términos del artículo 86 de la Constitución, el Decreto 2591 de 1991 y el precedente reiterado de la sentencia C-590 de 2005, se verifiquen ciertas cargas argumentativas especiales en relación con la procedibilidad de la acción[102], y (ii) que se configure algún específico defecto reconocido por la jurisprudencia constitucional[103]. Además, de cuestionarse una sentencia proferida por una Alta Corte, en la valoración de estas exigencias se debe acreditar que se trata de un caso “definitivamente incompatible con el alcance y límite de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la Corte Constitucional o cuando se genera una anomalía de tal entidad que es necesaria la intervención del juez constitucional”[104].

A partir de lo dicho, la Sala examinará si la acción de tutela presentada por Droguerías Electra cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad para cuestionar una decisión proferida por una Alta Corte. De acreditarse, se determinará si la providencia judicial cuestionada incurre en alguno de los defectos alegados.

3.     Estudio de procedibilidad de la acción de tutela

Para facilitar la valoración de los requisitos de procedibilidad, el estudio iniciará por verificar el cumplimiento de las exigencias más formales, para avanzar hacia aquellas más sustanciales. En particular, se hará hincapié en la exigencia de fundamentación, en la cual se plantearán los cuestionamientos que realiza el accionante a la decisión judicial impugnada y a partir de los cuales se valorará el ejercicio subsidiario de la acción de tutela, su relevancia constitucional y el carácter definitorio de las presuntas irregularidades.

3.1.Legitimación en la causa y tipo de providencia que se cuestiona

En el asunto sub examine se satisface el requisito de legitimación en la causa por activa[105] y por pasiva[106]. La acción de tutela fue interpuesta por Droguerías Electra, demandante en el proceso de reparación directa que concluyó con la decisión judicial cuestionada. Asimismo, la acción de tutela fue interpuesta en contra de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, autoridad que profirió la decisión judicial que se aduce desconocer el ordenamiento constitucional. No se trata, por tanto, del cuestionamiento a una sentencia de tutela.

3.2.   Fundamentación: identificación razonable de los hechos que generan la vulneración y los derechos vulnerados

Esta exigencia se satisface si se tienen en cuenta las siguientes razones que plantea el accionante para cuestionar la constitucionalidad de la decisión del Consejo de Estado, al adolecer de los siguientes defectos: (i) violación directa de la Constitución, (ii) material o sustantivo y (iii) fáctico.

En primer lugar, la autoridad judicial demandada habría aplicado de manera retroactiva la sentencia de unificación de la Sección Tercera del 19 de noviembre de 2012 (expediente 24897) a un asunto que habría resolverse de conformidad con la jurisprudencia vigente al momento en que se presentó la demanda de reparación directa (1999).

En segundo lugar, de haberse considerado aplicable aquella jurisprudencia de unificación, la autoridad judicial accionada habría desconocido que el caso se subsumía en alguno de los siguientes dos supuestos unificados: (i) el del constreñimiento o (ii) “cuando sea urgente la prestación del servicio para evitar la amenaza o lesión inminente e irreversible al derecho a la salud”[107].

En tercer lugar, el Consejo de Estado no habría valorado distintos medios de prueba (relacionados en el epígrafe 2 del acápite de “I. Antecedentes” supra), a partir de los cuales se infería que “Caprecom había aceptado el hecho de que el suministro de medicamentos se extendió más allá del plazo contractual, y había aceptado también la deuda que tenía contra Droguerías Electra por tales prestaciones”[108].

Por tanto, el Consejo de Estado habría debido reconocer que Caprecom se enriqueció sin justa causa a costa de la sociedad Droguerías Electra y, en consecuencia, habría debido condenar a la citada entidad, al igual que a la Nación­–Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a pagarle a la sociedad accionante la suma equivalente al empobrecimiento de su patrimonio, correspondiente al valor de los medicamentos que le suministró y que nunca le fueron pagados.

3.3.   Subsidiariedad

En el presente asunto se cuestiona una decisión de segunda instancia, proferida en un proceso de reparación directa, respecto de la cual no procede recurso alguno para cuestionar el posible desconocimiento de los derechos fundamentales alegados por la accionante, a partir de las razones de que da cuenta el apartado anterior. En efecto, como bien lo señaló esta, “En este caso, el recurso extraordinario de revisión no resultaba procedente, debido a que las circunstancias de hecho no se enmarcan en ninguna de las causales de procedencia de este recurso, establecidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”[109].

En efecto, ninguna de las causales que contiene el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante, CPACA– es aplicable prima facie al caso cuyo estudio ocupa la Sala. Si bien, tanto el Ministerio de Hacienda[110] como Fiduprevisora S.A., vocera del P.A.R. Caprecom Liquidado, indicaron que la acción debía declararse improcedente dado que el tutelante habría debido agotar el recurso en cita, no justificaron por qué alguna de las causales taxativamente dispuestas en el citado artículo era aplicable.

Así las cosas, encuentra la Sala satisfecha la carga de subsidiariedad.

3.4.   Inmediatez

La jurisprudencia constitucional ha reiterado que la exigencia de inmediatez es más estricta cuando se interpone en contra de una sentencia proferida por una Alta Corte, dado que en estos casos se encuentra involucrado el respeto a los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, así como la presunción de acierto de las decisiones de las citadas autoridades judiciales. Por tal razón, ha señalado que la tutela debe presentarse en un término oportuno, justo y razonable[111], de allí que el tutelante deba satisfacer una carga argumentativa que dé cuenta de razones suficientes que justifiquen el término de presentación de la acción[112].

En el presente asunto, la Sala constata que esta exigencia se satisface. Como a continuación se aprecia, entre la presentación de la acción de tutela y la ejecutoria de la decisión que se ataca no trascurrió un término superior a 6 meses, término que la jurisprudencia constitucional ha considerado prima facie razonable[113], y que el accionante consideró vinculante para satisfacer esta exigencia de procedibilidad[114]:

3.5.   Relevancia constitucional del caso y de la presunta irregularidad

Este requisito de elaboración jurisprudencial se desprende normativamente de los artículos 5 del Decreto 2591 y 86 de la Constitución, en la medida en que tales disposiciones delimitan el objeto de la acción: la protección de los derechos fundamentales. Esta exigencia, además, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, persigue por lo menos las siguientes dos finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional[117] y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad[118], y, (ii) impedir que esta se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces[119].

Por tanto, solo la evidencia prima facie de una afectación de derechos fundamentales permite superar el requisito de relevancia constitucional de la tutela en contra de providencias judiciales[120].  De allí que le corresponda al accionante justificar razonablemente la existencia de una restricción prima facie a un derecho fundamental.

Esta exigencia resulta especialmente relevante en los eventos en los que se censura una sentencia proferida por una Alta Corte, pues en estos casos la competencia interpretativa de cierre resulta sistémicamente más relevante y, por tanto, la evaluación debe ser más estricta que la que pudiera hacerse en los demás eventos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En el caso objeto de estudio se acredita esta exigencia jurisprudencial si se tiene en cuenta que el accionante logró caracterizar una plausible afectación prima facie al debido proceso en los siguientes términos:

“Este caso resulta de relevancia constitucional, pues una decisión judicial omitió la aplicación directa de disposiciones constitucionales, aplicando retroactivamente una sentencia de unificación, en donde se estableció la interpretación jurisprudencial del enriquecimiento sin causa, a un caso cuyos hechos y demanda se presentaron aproximadamente entre 15 y 13 años antes de proferida la sentencia con esa nueva interpretación, afectando así los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de mi representada y vulnerando el principio constitucional de seguridad jurídica”[121].

Si bien, el argumento anterior únicamente justifica la relevancia constitucional del caso a partir de una de las razones que fundamentan la censura, lo cierto es que de admitirse como procedentes todas las formuladas (descritas en el epígrafe 3.2 supra) habría lugar a amparar el derecho fundamental al debido proceso, mediante la orden al juez de valorar las razones propuestas para que profiera una sentencia sustitutiva que no contenga los defectos advertidos. Dada esta inferencia plausible, debe la Sala proceder a valorar, de fondo, si, efectivamente, las sentencias cuestionadas adolecen de alguno de los defectos alegados en su contra.

4.Problema jurídico y estructura de decisión

Le corresponde a la Sala valorar si la sentencia judicial atacada incurre en los defectos por violación directa de la Constitución, material o sustantivo y fáctico alegados, en los términos delimitados en el epígrafe 3 anterior y en concordancia con su formulación por el accionante, descrita en el epígrafe 2 del acápite de “I. Antecedentes”.

En el epígrafe 5 infra se presentan las razones por las cuales la decisión de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado de solucionar el caso a partir de la aplicación de una jurisprudencia de unificación posterior a los hechos que dan origen a una demanda de reparación directa –la sentencia de unificación de la Sección Tercera del 19 de noviembre de 2012, expediente 24.897– no desconoce per se derecho alguno y, por tanto, no es constitutiva de un defecto por violación directa de la Constitución ni tampoco material o sustantivo.

En el epígrafe 6 infra se presentan las razones por las cuales la aplicación que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado hizo de la jurisprudencia de unificación en materia de actio in rem verso no adolece de los defectos material[122] y fáctico alegados, en la medida en que no puede calificarse de “definitivamente incompatible con el alcance y límite de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la Corte Constitucional o cuando se genera una anomalía de tal entidad que es necesaria la intervención del juez constitucional”[123].

5.   La sentencia no adolece de los defectos por violación directa de la Constitución ni material o sustantivo alegados: la decisión de solucionar el caso a partir de la aplicación de una jurisprudencia de unificación posterior a los hechos que dan origen a una demanda de reparación directa no desconoce per se derecho alguno

Si bien las pretensiones del accionante pudieron encontrar apoyo en algunas sentencias de la Sección Tercera para la época en que se presentó la demanda, al encontrarse en colisión con otras no podía afirmarse que se tratara de un derecho cierto sino de una mera expectativa. Por tanto, la aplicación que de la jurisprudencia de unificación en materia de actio in rem verso hizo la autoridad judicial accionada para resolver la controversia entre Droguerías Electra y Caprecom no es constitutiva ni de un defecto por violación directa de la Constitución ni de uno material o sustantivo.

En primer lugar, tal como se reconoció en la sentencia de unificación cuya aplicación censura el tutelante, antes de su expedición en el año de 2012 –que, resolvió una controversia acerca de hechos acaecidos entre los años de 1998 y 1999, contemporáneos a los que dieron fundamento a la reclamación de Droguerías Electra[124], y de circunstancias fácticas análogas[125]– existía, “una pluralidad de posiciones sobre estos temas que finalmente se traducen en una situación de ambigüedad e inseguridad, razón por la cual se hace necesario que la Sección Tercera proceda  a  unificar  la  jurisprudencia  aplicable  a  éste  [sic] tipo  de asuntos y por ello ha asumido el conocimiento del presente caso”[126].

Por tanto, no es plausible el argumento del accionante, según el cual, dado que los hechos que dieron fundamento a la demanda de reparación directa ocurrieron entre 1996 y 1997, “el régimen jurídico vigente en ese momento, relativo al enriquecimiento sin causa, se encontraba en las reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado de esa época”[127], razón por la cual, “en la sentencia se aplica erróneamente la interpretación de una norma jurídica, atentando contra los intereses legítimos de mi representada”[128].

De un lado, contrario a lo que afirma el tutelante, tal como se precisó en la sentencia de unificación, ni siquiera para los años de 1996 y 1997 existía una postura jurisprudencial inequívoca, a partir de la cual fuese posible inferir, con certeza, como lo hace el accionante, que “resultaba procedente que se condenara a Caprecom a restituir ese indebido acrecimiento patrimonial […] pues como ya se mencionó, el Consejo de Estado entendía que la administración tenía la obligación de pagar las obligaciones ejecutadas con asentimiento de su parte, sin que pudiera alegar el hecho de no haber celebrado un contrato solemne”[129].

El reconocimiento de un presunto enriquecimiento sin causa suponía una valoración concreta de las específicas circunstancias fácticas de cada caso, de allí que, como en una de las providencias que se cita en la sentencia de unificación, “la teoría del enriquecimiento sin causa no puede ser invocada como fuente de obligaciones, sin reflexionar a fondo sobre la realidad fáctica que le sirve de apoyo”[130]. En gracia de considerar admisible el argumento del tutelante, le correspondía al juez administrativo valorar si, en las circunstancias de los casos en concreto, la actio in rem verso no daba lugar a la elusión de “una disposición imperativa de la ley”, exigencia que la jurisprudencia contencioso administrativa había tomado de la jurisprudencia antecesora de la Corte Suprema de Justicia[131].

De otro lado, fue solo con la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado que se unificó la jurisprudencia dispersa en la materia, a partir de una tesis general de improcedencia y otra de aplicación excepcional, a partir de 3 supuestos enunciativos y exceptivos de la regla general de improcedencia. Según la primera,

“12.1 [...] por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en  consecuencia  la  actio de  in  rem  verso, que  en nuestro derecho es un principio general […] no  pueden ser invocados  para  reclamar  el  pago  de  obras,  entrega  de  bienes  o  servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental  pero  suficiente razón  consistente  en  que  la  actio  de  in  rem  verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente”[132] (negrilla del texto original).

De conformidad con la segunda,

“12.2. Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó. || Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes: || a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado,  la  que  en  virtud  de  su  supremacía,  de  su  autoridad  o  de  su imperium  constriñó  o  impuso al   respectivo   particular   la   ejecución   de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. || b)  En  los  que  es  urgente  y  necesario  adquirir  bienes,  solicitar  servicios, suministros,  ordenar  obras  con  el  fin  de  prestar  un  servicio  para  evitar  una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este  que  es  fundamental  por  conexidad  con  los  derechos  a  la  vida  y a la integridad  personal, urgencia y necesidad  que  deben  aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la  imposibilidad  absoluta  de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración  de  los correspondientes  contratos,  circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso  contencioso  administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más  razonablemente  ajustada  a  las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación. || c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993”[133].

En segundo lugar, considerar como admisible la tesis que propone el accionante para fundamentar los presuntos defectos, supondría que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado habría debido separarse de la jurisprudencia de unificación. De considerarse prima facie admisible esta fundamentación, al tratarse de un supuesto contra fáctico –en la medida en que no fue la estrategia argumentativa que utilizó la autoridad accionada–, la carga argumentativa mínima que habría debido ofrecer el accionante debía satisfacer el estándar que ha exigido la jurisprudencia constitucional para que una autoridad judicial se separe válidamente de la jurisprudencia de unificación de una Alta Corte[134].

En relación con este estándar, respecto de las decisiones del Consejo de Estado, según la jurisprudencia constitucional, es válido que las autoridades judiciales,

“[…] merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales. […] || para que la objeción al precedente jurisprudencial resulte válida, conforme a la perspectiva expuesta, deberá demostrarse que esa opción es imperiosa, en tanto concurren razones sustantivas y suficientes para adoptar esta postura, en tanto el arreglo jurisprudencial existente se muestra inaceptable” (subrayas del texto original)[135].

En el presente asunto, la razón que ofrece el tutelante para satisfacer esta exigencia es que el uso de la sentencia de unificación de noviembre 19 de 2012 suponía una aplicación retroactiva de la jurisprudencia, que afectaba “tanto el debido proceso como la seguridad jurídica” y la “igualdad”, pues se aplicaba “a una demanda interpuesta en octubre de 1999, por hechos ocurridos entre agosto de 1996 y octubre de 1997”[136].

Este argumento no solo no satisface la carga cualificada de argumentación que ha planteado la jurisprudencia constitucional, sino que, además, supone un cuestionamiento ilegítimo a la competencia de unificación del Consejo de Estado.

Con relación a lo primero, de una parte, el accionante no plantea razones, más allá de la conveniencia de la resolución de su caso a partir de una jurisprudencia anterior (la “vigente” para los años de 1996 y 1997), que hubieren permitido a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado apartarse válidamente de la sentencia de unificación del año 2012[137]. De otra parte, el tutelante tampoco acredita de qué forma la interpretación que propone desarrolla de una mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales que fueron objeto de ponderación por parte de la Sección Tercera en la sentencia de unificación. En últimas, por tanto, no demuestra por qué la opción interpretativa que alega “es imperiosa, en tanto concurren razones sustantivas y suficientes para adoptar esta postura, en tanto el arreglo jurisprudencial existente se muestra inaceptable”[138].

Con relación a lo segundo, el argumento del accionante inhibe la competencia de unificación del Consejo de Estado, pues restringe su alcance a hechos futuros sin que la normativa que regula esta competencia contemple tal opción[139] o la jurisprudencia constitucional hubiese modulado sus efectos[140], y sin que las razones que ofrece sean suficientes.

En tercer lugar, tal como lo ha reconocido la Sala Plena, no pueden calificarse como derechos adquiridos o expectativas legítimas aquellas pretensiones que, en algún momento, respecto de un determinado asunto, hubiesen sido amparadas por la jurisprudencia a favor de ciertos sujetos, si esta ha cambiado, máximo cuando los cambios obedecen a posturas unificadas[141]. Al valorar si una persona tenía derecho a que su caso se resolviera con fundamento en una jurisprudencia superada de la Corte, en la sentencia SU-023 de 2018 se precisó:

“El accionante no tenía un derecho cierto a la reliquidación de su mesada pensional, en los términos en los que este la solicitó, pues se trataba de una mera expectativa, que en cierto momento encontró sustento en algunas sentencias de las Salas de Revisión que, posteriormente, entraron en tensión con providencias dictadas por las otras Salas de Revisión, y con otros postulados constitucionales contenidos en el Acto Legislativo 01 de 2005”[142].

Así las cosas, es razonable y adecuado el argumento propuesto por la autoridad judicial accionada en la contestación de la acción de tutela, según el cual los precedentes judiciales no garantizan derechos adquiridos per se, salvo “aquellos que se declararon o constituyeron en favor de las personas respecto de las que produce sus efectos la sentencia invocada”[143]. Además, como bien lo precisó el juez de segunda instancia en el proceso de tutela,

“no resultaba desproporcionada la aplicación de la jurisprudencia vigente al momento de fallar un asunto, en tanto (i) de forma previa se evidenció que no existía una posición unificada pacífica al interior de la jurisdicción respecto de un punto de derecho en particular y (ii) al tratarse de una providencia de unificación, resultaba razonable que el juez natural de la causa, [sic] acogiese las consideraciones planteadas en la misma por la Corporación de cierre en la materia, ello sin consideración a la fecha en que ocurrieron los hechos que sustentaron la demanda”[144].

6.  La sentencia no adolece de los defectos material y fáctico alegados: la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado no aplicó de manera irrazonable la jurisprudencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera en materia de actio in rem verso

En este apartado le corresponde decidir a la Sala si la providencia que se censura adolece de los defectos material y fáctico alegados. De manera presunta, de haberse considerado aplicable la jurisprudencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera, se habría desconocido que el caso se subsumía en alguno de los siguientes dos supuestos excepcionales para admitir el enriquecimiento sin causa: (i) el del constreñimiento al contratista o (ii) “cuando sea urgente la prestación del servicio para evitar la amenaza o lesión inminente e irreversible al derecho a la salud”[145]. Lo anterior, en la medida en que, entre otras, no se habrían valorado distintos medios de prueba, a partir de los cuales se infería que “Caprecom había aceptado el hecho de que el suministro de medicamentos se extendió más allá del plazo contractual, y había aceptado también la deuda que tenía contra Droguerías Electra por tales prestaciones”[146].

En primer lugar, la determinación del alcance de los supuestos en que es procedente el reconocimiento del enriquecimiento sin causa es una competencia propia del Consejo de Estado, que no de la Corte Constitucional. Por tanto, no le es dable a la Sala imponer un determinado contenido normativo a aquel, pues se desconocería la garantía del juez natural, la separación de poderes y la procedencia excepcionalísima de la acción de tutela en contra de providencias judiciales expedidas por los órganos de cierre de las jurisdicciones diferentes de la constitucional. De allí que no le corresponda a la Corte valorar la corrección de las reglas de unificación adoptadas por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado para resolver la reclamación que plantea el accionante[147].

En segundo lugar, dado que era adecuado que la autoridad judicial accionada solucionara el caso a partir de la sentencia de unificación de noviembre 19 de 2012, si se analiza la providencia que se censura en su integridad, en particular los últimos apartados del título 8, relativos al “enriquecimiento sin causa”, es posible identificar una adecuada ponderación entre la garantía de las reglas y principios orientadores de la contratación estatal y el reconocimiento de prestaciones a favor de los contratistas sin cobertura legal (actio in rem verso).

Para la autoridad judicial accionada, el caso se regulaba por la tesis general de improcedencia de la actio in rem verso, que había unificado la Sala Plena de la Sección Tercera. Para aquella, no era procedente el reconocimiento que pretendía el accionante pues se trataba de un supuesto en que se pretendía “desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente”.

En los términos en que fue unificada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el alcance de esta regla general de improcedencia era el siguiente:

“12.1 [...] por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en  consecuencia  la  actio de  in  rem  verso, que  en nuestro derecho es un principio general […] no  pueden ser invocados  para  reclamar  el  pago  de  obras,  entrega  de  bienes  o  servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental  pero  suficiente razón  consistente  en  que  la  actio  de  in  rem  verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente”[148] (negrilla del texto original).

Para la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el presunto suministro por parte de Droguerías Electra a favor de Caprecom se hizo luego del vencimiento del plazo contractual y por un término igual al inicialmente acordado, lo que supuso la elusión de “la formalidad escrita” del contrato estatal y, por tanto, se redujo “el margen relacionado con las medidas de dirección, intervención y control fiscal”[149]. Esto es, se trató de un presunto suministro por fuera de los parámetros legales, de allí que infiriera que, “no tenían que ver con las prestaciones acordadas al amparo del convenio”[150].

De una parte, indicó la autoridad judicial accionada que a pesar de que se trataba de un contrato regido por el derecho privado, el acuerdo acerca de suministros adicionales a los inicialmente contratados debía constar por escrito, lo cual era consecuencia no solo de la sujeción de este tipo de convenciones a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, “de cara a las normas presupuestales”[151], sino, además, de que las partes “en ejercicio de la autonomía de la voluntad” decidieron “someterlo a las previsiones de la Ley 80 de 1993, hasta su terminación”[152].

De otra parte, la autoridad judicial accionada encontró acreditado que, “un alto porcentaje de las facturas traídas al proceso, corresponden al suministro de medicamentos más allá del límite temporal, previsto en el contrato y en el convenio del 26 de agosto de 1996. En ese orden, solo procede reconocer los medicamentos suministrados y no pagados durante el término de ejecución y treinta días más, en cuanto se trata de obligaciones insatisfechas al amparo del contrato”[153]. Además, evidenció que Caprecom había cumplido “en alto porcentaje su obligación contractual relativa al pago del precio, incluso más allá del límite temporal, conforme dan cuenta los recibos de pago que obran en el plenario”[154], a partir de los cuales concluyó que, no obstante que el valor inicial del contrato había sido de $800’000,000, “CAPRECOM por el suministro de medicamentos en el marco del contrato y más allá del límite convenido canceló a DROGUERÍAS ELECTRA LTDA la suma de $ 4.185.530.576,oo”[155].

Esta forma de resolver el caso era una consecuencia razonable de la aplicación de la tesis que unificó la Sala Plena de la Sección Tercera en el año 2012. En esta se buscó conciliar, de un lado, la pretensión de los contratistas de que se les reconociera “el pago de  obras,  entrega  de  bienes  o  servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique” y, de otro, el carácter solemne de los contratos estatales, que, entre otras, preserva “el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva”[156].

Seguidamente, a partir de los “hechos probados” (título 3 de la providencia que se censura) y de las razones que anteceden, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado descartó, de manera razonable, porque no era aplicable ninguno de los supuestos enunciativos y exceptivos que se unificaron en el año 2012, máxime que una características común a todos ellos era su “carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó”[157].

Primero, de conformidad con la jurisprudencia de unificación, uno de los supuestos en que es excepcional el reconocimiento de un presunto enriquecimiento sin causa se presenta,

“a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado,  la  que  en  virtud  de  su  supremacía,  de  su  autoridad  o  de  su imperium  constriñó  o  impuso al   respectivo   particular   la   ejecución   de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo”[158].

La autoridad judicial accionada precisó que no se acreditaba prueba de constreñimiento por parte de Caprecom frente a Droguerías Electra para efectos de continuar el suministro contratado. Para la Subsección, “la única solicitud que en tal sentido le hizo el Subdirector Médico de Caprecom el 10 de agosto de 1997, no comporta una presión sino una persuasión, en cuanto no existe otro requerimiento que permita arribar a esa conclusión”[159]. Dado el estándar cualificado que exigía la acreditación del supuesto de unificación, la valoración que realizó la autoridad judicial accionada no puede calificarse de irrazonable, además de que es contraevidente inferir que un documento suscrito el 10 de agosto de 1997 sirviera de prueba de un presunto constreñimiento de un contrato cuyo plazo inicial ya se había cumplido. El razonamiento del accionante en este aspecto corresponde más a un desacuerdo con la valoración que realizó el Consejo de Estado, que a un asunto de evidente contradicción con la garantía de los derechos fundamentales que alega. Este desacuerdo valorativo escapa al control del juez de tutela, pues supondría que este actuara como juez de la controversia, lo que desconoce la garantía del juez natural, la separación de poderes y la procedencia excepcionalísima de la acción de tutela en contra de providencias judiciales de Altas Cortes.

Segundo, de conformidad con la jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado en materia de actio in rem verso, el otro supuesto excepcional en el que es posible su reconocimiento se presenta en aquellos supuestos,

“b)  En  los  que  es  urgente  y  necesario  adquirir  bienes,  solicitar  servicios, suministros,  ordenar  obras  con  el  fin  de  prestar  un  servicio  para  evitar  una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este  que  es  fundamental  por  conexidad  con  los  derechos  a  la  vida  y a la integridad  personal, urgencia y necesidad  que  deben  aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la  imposibilidad  absoluta  de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración  de  los correspondientes  contratos,  circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso  contencioso  administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más  razonablemente  ajustada  a  las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.”[160].

En el acápite de “régimen legal aplicable” (título 4), la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que el objeto del contrato “no tenía que ver con la prestación del servicio de salud, en cuanto no guarda relación con la atención, valoración o diagnóstico de los pacientes, usuarios del servicio, sin perjuicio de su conexidad”[161]. De acuerdo con esta idea, precisó que no se había demostrado la necesidad del servicio, “por encontrarse en riesgo el derecho fundamental a la salud, en cuanto en este caso el contrato no tenía que ver con la prestación del servicio de salud, propiamente dicho, sino con el suministro por una sociedad comercial de medicamentos a la prestadora de salud”[162].

Señaló, además, que no hubo prueba de la urgencia del suministro por parte del contratista a favor de Caprecom, entre otras, dado que, a pesar de que Droguerías Electra y Caprecom se encontraban en condiciones de prorrogar el contrato suscrito, de conformidad con la normativa vigente, no lo hicieron, sin que mediara razón alguna. En particular, precisó:

“las partes se encontraban en condiciones de prorrogar el contrato y no lo hicieron, máxime si el suministro de los medicamentos se hizo por un año más, sin respaldo contractual, eludiendo la formalidad escrita y reduciendo el margen relacionado con las medidas de dirección, intervención y control fiscal, con pleno desconocimiento de los principios que informan las actuaciones administrativas, especialmente los relacionados con la transparencia y publicidad de la conducta”[163].

Así las cosas, dado el estándar cualificado que exigía la acreditación del supuesto de unificación, la valoración que realizó la autoridad judicial accionada fue razonable y, por tanto, no es posible inferir que sea “definitivamente incompatible con el alcance y límite de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la Corte Constitucional”[164].

Tercero, de conformidad con la jurisprudencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el último supuesto excepcional en el que es posible el reconocimiento de un presunto enriquecimiento sin causa se presenta en aquellos supuestos,

“c) En los que debiéndose legalmente  declarar  una  situación  de  urgencia manifiesta, la administración  omite  tal  declaratoria  y  procede  a  solicitar  la ejecución de obras,  prestación  de  servicios  y  suministro  de  bienes,  sin contrato escrito alguno,  en  los  casos  en  que  esta  exigencia  imperativa  del legislador  no  esté  excepcionada  conforme  a  lo  dispuesto  en  el  artículo  41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993”[165].

En relación con este supuesto, indicó la autoridad judicial accionada que el presunto suministro de medicamentos no había obedecido “a una situación de urgencia manifiesta”. Dado que este aspecto no fue cuestionado por el tutelante, debe inferirse que dicha fundamentación fue suficiente, a partir de las circunstancias específicas del caso.

En suma, dado que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado aplicó de manera adecuada la jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera, no es posible inferir que la sentencia adolezca de los defectos material y fáctico que alega el accionante.

7.     Síntesis de la decisión

Le correspondió a la Sala Plena de la Corte Constitucional determinar si la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al expedir la sentencia de segunda instancia del 31 de mayo de 2016, en el proceso de reparación directa adelantado por Droguerías Electra Ltda., en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –Caprecom– habría incurrido en los siguientes defectos: (i) violación directa de la Constitución, (ii) material o sustantivo y (iii) fáctico.

A pesar de encontrar acreditadas las exigencias de procedibilidad de la acción de tutela, concluyó que no se acreditaba ninguno de los defectos alegados por Droguerías Electra.

En primer lugar, señaló que el hecho de que la autoridad judicial accionada hubiese decidido el caso a partir de la aplicación de una jurisprudencia de unificación posterior a los hechos que dieron origen a la demanda de reparación directa no desconocía per se derecho alguno. Si bien las pretensiones del accionante pudieron encontrar apoyo en algunas sentencias de la Sección Tercera para la época de la presentación de la demanda, al encontrarse en colisión con otras no podía afirmarse que se tratara de un derecho cierto sino de una mera expectativa. Al ser esto así, consideró que era válido que la autoridad judicial accionada acudiera a la jurisprudencia de unificación en materia de actio in rem verso para resolver la controversia.

En segundo lugar, precisó que la determinación del alcance de los supuestos en que era procedente el reconocimiento del enriquecimiento sin causa era una competencia propia del Consejo de Estado, que no de la Corte Constitucional. Por tanto, no le era dable a la Sala Plena imponer un determinado contenido normativo a aquel, pues desconocería la garantía del juez natural, la separación de poderes y la procedencia excepcionalísima de la acción de tutela en contra de providencias judiciales expedidas por los órganos de cierre de las jurisdicciones diferentes de la constitucional.

En tercer lugar, indicó que, si se analizaba en su integridad la decisión de la autoridad judicial accionada, en particular los últimos apartados del título 8 (sic) relativos al “enriquecimiento sin causa”, era posible identificar una adecuada ponderación entre la garantía de las reglas y principios orientadores de la contratación estatal y el reconocimiento de prestaciones a favor de los contratistas sin cobertura legal (actio in rem verso). Por tanto, fue adecuada la aplicación de la jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera en la providencia objeto de reproche, si se tiene en cuenta que la negativa al reconocimiento de las pretensiones formuladas por el contratista se había fundamentado en las siguientes razones: (i) No se acreditó prueba de constreñimiento por parte de Caprecom frente a Droguerías Electra Ltda. para efectos de continuar el suministro contratado. (ii) No hubo prueba de la urgencia del suministro por parte del contratista a favor de Caprecom. (iii) A pesar de que Droguerías Electra Ltda. y Caprecom se encontraban en condiciones de prorrogar el contrato suscrito, de conformidad con la normativa vigente, no lo hicieron, sin que mediara razón justificatoria alguna. (iv) El presunto suministro por parte de Droguerías Electra Ltda. y a favor de Caprecom, por fuera de los parámetros legales, se hizo luego del vencimiento del plazo contractual y por un término igual al inicialmente acordado, lo que habría supuesto la elusión de “la formalidad escrita” del contrato estatal y se habría reducido “el margen relacionado con las medidas de dirección, intervención y control fiscal”. (v) No se demostró la necesidad del servicio “por encontrarse en riesgo el derecho fundamental a la salud, en cuanto en este caso el contrato no tenía que ver con la prestación del servicio de salud, propiamente dicho, sino con el suministro por una sociedad comercial de medicamentos a la prestadora de salud”. (vi) El presunto suministro de medicamentos no obedeció “a una situación de urgencia manifiesta”.