I. ANTECEDENTES
1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional conoce la solicitud de amparo promovida por Leisdy Lorena Narváez Matos en representación de su hijo, Juan José Meléndez Narváez, contra EMSANAR EPS por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud.
Ella manifestó haber sido víctima de desplazamiento forzado, calidad reconocida en la Resolución 2019-37215 del 14 de mayo de 2019 por parte de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (UARIV) y estar afiliada, junto con su hijo, a la EPS accionada a través del régimen subsidiado del sistema de seguridad social en salud.
2. Juan José Montoya Gómez tiene un año y cinco meses. Desde el momento de su nacimiento, el 28 de agosto de 2018, ha sido diagnosticado con distintas patologías, tales como asfixia Perinatal Sarnat II-III, hipertensión pulmonar, epilepsia, bronquitis aguda, síndrome de niño hipotónico, criptorquidea bilateral, ERGE con funduplicatura y gastrostomía[1]. Todo ello derivó a que se apreciara médicamente como un “[r]ecién nacido de alto riesgo de morbimortalidad con pronóstico vital y neurológico reservado”[2].
Dada la condición de salud de Juan José su madre no trabaja, pues debe atenderlo todo el tiempo por recomendación del médico tratante, que le sugirió desde el momento del nacimiento “nunca deje solo a su hijo, si tiene que salir déjelo a cargo de una persona adulta de confianza”[3].
3. El 27 de abril de 2019, tras una resonancia magnética, se llegó a la conclusión de que Juan José perdió volumen del parénquima cerebral y tuvo engrosamiento mucoso etmoidal y maxilar por sinusopatía crónica. Desde el 9 de septiembre de ese mismo año, el niño ha estado hospitalizado en la Unidad de Cuidados Intensivos de la Fundación Valle de Lili.
4. El 20 de septiembre de 2019, la señora Narváez acudió al juez de tutela para solicitar que le ordene a la EPS accionada el suministro de guantes quirúrgicos, pañales, crema antipañalitis[4], pañitos húmedos y tapabocas para el tratamiento del menor de edad, así como la exoneración de pagos moderadores, de costos médicos y la atención de modo integral para Juan José. Además, solicitó que se le ordene a la Clínica Club Noel y a la Fundación Valle de Lili continuar el tratamiento de su hijo.
5. El 23 de septiembre de 2019, el juez de primera instancia admitió la acción de tutela y vinculó a este trámite constitucional a la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca, a la Secretaría de Salud Municipal de Santiago de Cali, a la Clínica Club Noel y a la Fundación Valle Del Lili.
6. EMSANAR EPS se pronunció sobre el contenido del escrito de tutela y destacó que el Departamento del Valle del Cauca se acogió al Sistema MIPRES del régimen subsidiado en abril de 2019. Por ende, la solicitud de los servicios e insumos que no son parte del Plan de Beneficios en Salud (en adelante PBS) “debe ser realizada por el profesional de la salud tratante a través del aplicativo MIPRES”[5] o a través del formulario para contingencia de MIPRES; luego de ello, es la IPS la que debe hacer llegar la solicitud a la EPS.
La accionada señaló que, si bien la jurisprudencia ha puntualizado los casos en los cuales procede el otorgamiento de servicios no incluidos en el PBS, es el juez de tutela quien debe valorar si estas se cumplen, o no, para que aquellos puedan ser adjudicados por el sistema de seguridad social en salud.
En este caso concreto los insumos solicitados “no cuentan con justificación ni solicitud médica” y están excluidos del PBS según lo dispuesto en las Resoluciones N°5857 de 2017 y N°244 de 2019 proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, de modo que es el Departamento del Valle del Cauca el que debe asumir su costo, por lo que:
“deberá resolverse la presente Acción de tutela en el sentido de ORDENAR A LA SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA, garantizar el pago a las diferentes Instituciones Prestadoras de Salud – IPS, de los servicios no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud que se deriven de la presente acción de tutela y que sean ordenados por el médico tratante adscrito a la EPS”[6].
Luego de hacer consideraciones respecto del servicio de transporte en materia de salud, la accionada se opuso a la pretensión sobre la integralidad del servicio bajo el argumento de que el juez de tutela no puede fallar sobre el supuesto de la negativa de los servicios, para “otorgar prestaciones que aún no existen”[7].
Sobre el caso concreto informó que el niño accionante tenía dos servicios pendientes, para los cuales existe orden de servicio, por lo que pide que el juez de tutela la exonere de cualquier responsabilidad, pues “hemos prestado los servicios correspondientes a tecnologías de salud dentro del marco de nuestra competencia legal y reglamentaria”[8]; en caso contrario, pidió que se le ordene a la Secretaría de Salud Departamental vinculada que haga el pago de los servicios concedidos.
7. La Fundación Clínica Infantil Club Noel informó que entre las EPS para las cuales presta el servicio de salud, no se encuentra EMSANAR EPS-S. No obstante lo anterior, atendió a Juan José por servicio de urgencias y hospitalización desde el 22 de marzo al 13 de junio de 2019 en forma eficiente. Aun así, recordó que es a la EPS accionada a quien le corresponde direccionar los servicios de sus afiliados a su propia red de IPS.
8. El Departamento del Valle del Cauca sostuvo que la EPS accionada debe garantizar la prestación de los servicios en favor de Juan José, “se encuentren o no descritos dentro del plan de beneficios en salud de conformidad con lo indicado por su médico tratante”[9]. Solicitó no efectuar pronunciamientos sobre el recobro de servicios, pues la labor del juez de tutela se debe contraer a la protección de los derechos fundamentales.
9. La Fundación Valle de Lili manifestó que, sobre todo a través del servicio de urgencias, ha atendido a Juan José. La última atención que registra fue la suministrada durante la hospitalización del niño desde el 9 de septiembre de 2019. Finalmente, destacó que “es de vital importancia contar con la cooperación administrativa de EMSANAR EPS para autorizar lo que sea requerido bajo criterio médico”[10] para el tratamiento del niño.
10. La Alcaldía de Santiago de Cali precisó que los insumos solicitados deben ser suministrados por la EPS, con el fin de prevenir un daño a la salud en el niño. Solicitó ser desvinculada de a acción, en la medida en que no presta servicios de salud y no puede hacerlo en el caso del afectado.
11. El Juzgado Octavo Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali, mediante sentencia del 7 de octubre de 2019, negó el amparo al encontrar que aquello que solicita la madre del menor de edad para la atención de este, no fue ordenado por el médico tratante. Desde su punto de vista el criterio médico científico no puede ser sustituido por un concepto jurídico.
12. Este asunto fue escogido para su revisión por la Sala de Selección N°11, a través del auto del 26 de noviembre de 2019.