IV. INTERVENCIONES Y CONCEPTOS
Los planteamientos de las distintas intervenciones y conceptos se resumen a continuación agrupados según el tipo de solicitud formulada a la Corte.
1. Escritos que solicitaron la declaratoria de inexequibilidad de la disposición demandada
Presentaron escritos solicitando la declaratoria de inexequibilidad de la disposición demandada (i) la organización no gubernamental de carácter internacional Abogados sin Fronteras -Canadá-, como amicus curiae; (ii) la Comisión Colombiana de Juristas; (iii) la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá; (iv) la Defensoría del Pueblo, a través de la Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales; y (v) el Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia.
1.1. Abogados sin Fronteras -Canadá-, como amicus curiae, inicia fundamentando el interés de la organización para actuar ante la Corte en su misión institucional, relacionada con la defensa de los derechos humanos y la cooperación para la construcción de paz en Colombia. El escrito formula como problema jurídico si “¿se puede establecer que el precepto normativo demandado viola los principios de democracia participativa, separación de poderes -en su dimensión de reserva legal- y el derecho a la paz que son ejes fundamentales de la Constitución?”[40]. El escrito recorre jurisprudencia constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativa a la reserva legal en medidas que impliquen la restricción de derechos en ciertas zonas del territorio nacional; se exponen los requisitos jurídicos para la suspensión de derechos en estados de excepción de acuerdo con el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y se refiere el carácter del Acuerdo de Paz según el Acto Legislativo 02 de 2017 y la jurisprudencia constitucional.
Sostiene la organización internacional que la intervención del ejecutivo en las ZEII, tal como está prevista en el artículo demandado “desconoce por un lado los principios de descentralización administrativa y por el otro de participación en los asuntos de interés para las comunidades”[41]. Esto lo sustenta en el hecho de que la norma no contempla mecanismos de participación de la población afectada ni de los alcaldes y gobernadores. Por consiguiente, solicita la declaratoria de inexequibilidad de la disposición demandada o, en el evento en que esta no prospere, que se condicione “bajo el entendido de que la declaratoria de ZEII y los planes integrales sean construidos contando con la participación de las comunidades y autoridades locales”[42].
Adicionalmente, sostiene la intervención que la norma desconoce el principio de reserva legal, al autorizar a una instancia de la rama ejecutiva la delimitación de las zonas, sin fijar criterios para su establecimiento, ni definir las medidas que se podrán adoptar para contrarrestar la criminalidad, ni tampoco ofrecen un marco de temporalidad de la intervención, ni se prevén controles frente a posibles conductas arbitrarias o de abuso del poder. Se refiere a las Bases del Plan Nacional de Desarrollo para plantear que las ZEII se abordarán “desde una óptica de seguridad nacional que no coincide necesariamente con las visiones de desarrollo de las comunidades”[43]. Se sostiene adicionalmente que se ha presentado un cambio en la aproximación de la intervención gubernamental girando del enfoque de desarrollo territorial al de estabilización, el cual no es acorde con el abordaje de seguridad humana que contempla el Acuerdo Final[44] y que debe ser tomado en cuenta por el legislador de conformidad con el Acto Legislativo 02 de 2017. También advierte el escrito que la norma introduce un fuerte cambio en la dinámica de planeación participativa que se ha llevado a cabo en los territorios PDET.
Se concluye solicitando la declaratoria de inexequibilidad “salvo que se opte por una declaratoria de exequibilidad condicionada que adecúe este precepto a los estándares constitucionales e internacionales que han sido reseñados”[45].
1.2. La Comisión Colombiana de Juristas (en adelante CCJ) presentó concepto proponiendo a la Corte la realización de un test de proporcionalidad de carácter estricto sobre la disposición demandada. Fundamentan la intensidad del test en la consideración de que el precepto impugnado restringe el derecho a la consulta previa y en que el mismo es de carácter fundamental.
En cuanto a la finalidad de la medida, la CCJ plantea que, según la exposición de motivos[46], es la de alcanzar la seguridad bajo la estrategia “Seguridad con legalidad” de Presidencia de la República. Señala que dicha finalidad es legítima constitucionalmente pues encuentra fundamento en el artículo 2 C.P. así como en el hecho de que la seguridad tiene el carácter de principio rector y fin esencial del Estado. Sostienen que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional la seguridad está orientada el goce efectivo de los derechos a la vida, la integridad personal y la libertad de locomoción (arts. 11, 12 y 24 C.P.), al derecho colectivo a la seguridad y la convivencia pacífica (Sentencia C-555 de 2017).
Respecto a la idoneidad de la medida, después de plantear el contenido y alcance de la disposición demandada, sostienen que “la amplitud de la medida que contiene el artículo 2 de la Ley 1941 supone un problema para identificar su idoneidad”[47]. Sobre el punto señalan que, si las ZEII se orientan a alcanzar seguridad sin mecanismos alternativos a las economías ilegales, ampliarán la vulnerabilidad de la población; mientras que si se articulan debidamente con los PDET tendrán más probabilidad de alcanzar la finalidad constitucional.
En lo referente a la necesidad de la medida, afirman que se debe analizar si “existen medidas para enfrentar los problemas de seguridad en el territorio que mantengan su idoneidad pero que no sacrifiquen el goce efectivo de un derecho fundamental”[48], esto es, el de consulta previa. Al respecto sostienen que es evidente que las ZEII no son incompatibles con el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa y que la tensión constitucional deriva de que el legislador pasó por alto la afectación de la disposición a comunidades étnicas y, por consiguiente, la pertinencia de la consulta previa “en los casos en los que la definición territorial tenga incidencia sobre territorios ancestrales o que puedan afectar intereses comunitarios, palenqueros, raizales o ROM”[49]. En consecuencia, concluyen que la medida no cumple el requisito de necesidad.
Para subsanar el vicio de inconstitucionalidad, concluye solicitando la declaratoria de inexequibilidad de la disposición demandada y, de forma subsidiaria, que se declare exequibilidad condicionada “en el entendido de que, en los casos en que las ZEII afecten territorios ancestrales o relacionados con los pueblos étnicos, se concrete la obligación en cabeza del Consejo Nacional de Seguridad de adelantar consultas previas con los estándares constitucionales aplicables”[50].
1.3. La Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá inicia su argumentación sosteniendo que la modificación de la Ley de orden público tuvo como finalidad adecuarla a la nueva política de seguridad nacional, según la cual, para recuperar la legalidad en los territorios no basta con la acción militar, sino que es necesario fortalecer la presencia institucional[51].
Sostiene que existe una coincidencia entre las zonas del territorio nacional con mayor victimización y la presencia de territorios de comunidades étnicas, lo cual sustenta en un mapa titulado “número de víctimas del conflicto, territorialidad de comunidades y convergencia histórica de actores armados periodo 1998-2015”[52]. El centro académico advierte que la norma bajo estudio no contempla ninguna medida de coordinación con las entidades relevantes del SNARIV, del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, la UARIV, ni con las organizaciones de víctimas, ni con las entidades territoriales. De esta manera, sostiene “se afecta el derecho de participación política, pero además se desperdiciará una cantidad inconmensurable de recursos que han sido invertidos en la identificación de las afectaciones padecidas por las poblaciones que habitan las zonas más afectadas por la criminalidad”[53].
1.4. La Defensoría del Pueblo plantea siete problemas jurídicos que, en su concepto, la Corte debe estudiar y resolver. El primero versa sobre la obligatoriedad o no de la consulta previa antes de la radicación del proyecto de ley de acuerdo a su contenido; el segundo plantea la pregunta de si es necesaria la realización de la consulta previa antes de la declaratoria y entrada en funcionamiento de una ZEII cuando en la misma hagan presencia comunidades étnicas; en el tercero se presenta la duda de si vulnera el principio democrático y el derecho a la participación democrática al otorgar competencias para la declaratoria de las ZEII sin que se prevean mecanismos de participación ciudadana; el cuarto problema cuestiona si la declaratoria de una ZEII puede vulnerar el principio constitucional de autonomía de las entidades territoriales “al no establecerse escenarios de articulación con las entidades territoriales e instrumentos de planificación con presencia en los territorios involucrados”[54]; el quinto problema interroga si hay coincidencia entre la figura de los estados de excepción de conmoción interior, y los presupuestos y finalidades de las ZEII; en el sexto problema se pregunta si, según los objetivos legales de las ZEII, su constitución tiene reserva de ley; por último, en el séptimo problema se interroga si la creación de las ZEII desconoce, afecta u obstruye, los PDET, generándose una vulneración al Acto Legislativo 02 de 2017.
Antes de entrar en el estudio de los problemas jurídicos, la Defensoría del Pueblo argumenta que el tercer cargo del proceso D-13339 dirigido contra el parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 1941 de 2018 no cumple con los requisitos necesarios para emitir decisión de fondo, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991. Al respecto, plantea que el cargo no cumple con el requisito de claridad pues “[n]o se presenta un discurso explicativo comprensible, en la medida en que de ninguna manera puede apreciarse cómo la existencia de instituciones, fondos y funcionarios con competencias concurrentes, puede configurar la existencia de una vulneración al principio de buena fe, de conformidad con lo señalado en el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2017”[55].
Igualmente, sostiene que el cargo no cumple con el requisito de certeza pues la demanda “pretende dar a entender que la norma demanda, al prever la creación de una subcuenta en la cual se dispondrán los recursos necesarios para apalancar el funcionamiento de las ZEII, obstaculiza el desarrollo de los instrumentos creados en el Acuerdo de Paz para la consolidación del estado en el territorio. Lo anterior, aun cuando el parágrafo 2 del artículo demandado prevé de forma expresa que los recursos destinados para el funcionamiento de las ZEII en ningún caso podrán comprometer los recursos definidos para el funcionamiento de las ZEII en ningún caso podrán comprometer los recursos definidos en el Plan Marco de Implementación del Acuerdo de Paz, para el desarrollo de los PDET”[56]. Es decir que la interpretación propuesta por los demandantes, no sólo no se desprende del texto literal de la norma, sino que además contradice su sentido expreso.
Por último, sostiene que algunos argumentos propuestos en el cargo están dirigidos a señalar la inconveniencia de la creación de la subcuenta y el desconocimiento de lo establecido en la Ley 368 de 1997. Así las cosas, sostiene que estos argumentos no tienen relevancia constitucional.
Posteriormente, el escrito de la Defensoría del Pueblo aborda el alcance constitucional del derecho a la consulta previa para dar paso al análisis del primer problema jurídico y concluye que “para el caso concreto, se advierte que el contenido de la disposición demandada cuenta con un grado de generalidad que no permite extraer de la misma una afectación directa para las comunidades étnicas que pueda enmarcarse en uno de los presupuestos señalados por la Corte Constitucional para hacer exigible la realización de una consulta previa frente a la iniciativa que dio lugar a la expedición de dicha norma”[57]. Argumenta que la disposición no define la zona determinada del territorio nacional en que se implementarán las ZEII, por lo cual no se puede establecer por su contenido afectación directa a comunidades étnicas.
Respecto del segundo problema jurídico, el concepto sostiene que en el evento en que el Consejo de Seguridad Nacional defina declarar una ZEII en un área con presencia de comunidades étnicas o de territorios ancestrales “tal decisión necesariamente deberá estar precedida de un proceso de consulta previa”[58], lo anterior, debido a que se trataría del ejercicio de una función administrativa que tendría efectos directos sobre el desarrollo de las comunidades étnicas, en desmedro de las competencias de sus autoridades propias, Igualmente, frente a la petición subsidiaria de la demanda de condicionar la norma advirtiendo la obligatoriedad de la consulta en zonas que afecten territorios étnicos, la Defensoría del Pueblo considera que no es necesario tal condicionamiento, en cuanto “debe entenderse incorporado de forma intrínseca al ejercicio de la función administrativa regulada por el artículo 2 de la Ley 1941 de 2018, en aplicación de los principios de legalidad, de participación democrática y de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, así como de la normatividad internacional aplicable a la consulta previa; y por las mismas razones, estima que las razones expuestas por los demandantes, concretamente en lo que tiene que ver con este cargo, no vician de inconstitucionalidad la disposición demandada”[59].
En relación con el tercer problema jurídico, el concepto resume la jurisprudencia constitucional y respecto del cargo concluye que “no puede considerarse ajustado a la Constitución el modelo de participación adoptado en el artículo 2 de la Ley 1941 de 2018, en la medida en que el mismo se limita a señalar única y exclusivamente escenarios de actuación de autoridades del orden nacional, en el desarrollo de una estrategia, las ZEII, destinada a la satisfacción de las necesidades anotadas en líneas precedentes, sin que en ninguna etapa del proceso se prevea la necesidad de abrir espacios para discutir con la población afectada por las medidas que se adoptarán en tales Zonas”[60]. En consecuencia, la Defensoría del Pueblo solicita la declaratoria de inexequibilidad de la disposición demandada por vulneración de los artículos 2, 4 y 40 de la Constitución Política.
Luego pasa a abordar el estudio del cuarto problema jurídico, trayendo a colación las normas constitucionales y la jurisprudencia aplicable al asunto. Según el concepto de la Defensoría, las ZEII como mecanismo de intervención, se caracterizan porque (i) su creación no está supeditada a ningún mecanismo que aplique el principio de subsidiariedad para la actuación de las autoridades nacionales; (ii) omite totalmente la participación de las entidades territoriales contraviniéndose los principios de concurrencia y coordinación, pues dichas entidades cuentan con competencias para la actuación sobre los asuntos sobre los cuales se ocupan las ZEII; (iii) desconoce completamente a los municipios como entidad fundamental de la división político – administrativa del Estado colombiano; y (iv) sólo se prevé la articulación con instrumentos de planeación del orden nacional (PDET, PISDA, PMI, PNS), sin contemplar instrumentos de planificación con planes de desarrollo y de ordenamiento territorial municipal y departamentales.
El concepto dictamina que, en consecuencia, “la norma demandada resulta contraria al principio constitucional de autonomía de las entidades territoriales, dado que para la creación e implementación de las ZEII, no se prevé ninguna medida de articulación que brinde garantías de cumplimiento de los principios de concurrencia, coordinación, subsidiariedad, en las relaciones entre las instituciones del nivel nacional y las entidades territoriales cuyos territoriales se verán involucrados en la declaratoria de tales Zonas”[61]. Por consiguiente, solicita a la Corte la declaratoria de inexequibilidad de la norma demandada por vulneración de los artículos 1, 287 y 311 de la Constitución o, subsidiariamente, que se condicione la norma “en el entendido de que el Consejo de Seguridad Nacional, deberá articularse con las entidades del orden territorial que cuenten con competencias en las materias en las que se pretenda intervenir con la declaratoria de una ZEII, y que los instrumentos de planeación adoptados para el funcionamiento de las zonas (planes especiales y hojas de rutas únicas), deberán ser armonizados con instrumentos de planeación adoptados por cada entidad territorial cuyo territorio sea incorporado dentro del área geográfica definida para el funcionamiento de una ZEII”[62].
Posteriormente, se ocupa del quinto cargo relativo a las ZEII y los estados de conmoción interior. Al respecto señala que existen similitudes entre los eventos en los que procede la declaratoria de la conmoción interior y la definición de las ZEII. Plantea la entidad que las ZEII permiten adoptar “medidas reforzadas de protección a la población” que no pueden adoptarse sin su declaratoria y sostienen que “interpretar que las medidas a adoptar tras la conformación de una ZEII exceden de aquellas que pueden adoptarse en situaciones de normalidad, sería restarle todo efecto útil a la disposición demandada, por cuanto, de interpretare que sin la expedición de la misma las autoridades del Estado en el nivel nacional igualmente podrán adoptar medidas como las allí previstas, no tendría ningún sentido haber sometido tal disposición al trámite legislativo”[63]. En consecuencia, considera la Defensoría del Pueblo que la figura de las ZEII tiene un estatus análogo al de un estado de conmoción interior, sin que medien los presupuestos constitucionales necesarios para su declaratoria (i) delegando la declaratoria al Consejo de Seguridad Nacional, a pesar de tratarse de una función indelegable del Presidente de la República; (ii) evadiendo el control constitucional de las medidas; y (iii) sin definir ninguna temporalidad de las medidas excepcionales o “reforzadas” de protección de la población. En consecuencia, solicita la declaratoria de inexequibilidad de la norma acusada por violación del artículo 213 de la Constitución.
El concepto avanza al estudio del sexto problema jurídico, relacionado con la eventual violación del principio de reserva de ley. Al respecto, argumenta que la disposición es inconstitucional por las mismas razones de los controles necesarios de medidas propias del estado de conmoción interior.
Adicionalmente, entiende que la norma regula la distribución general de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, asunto que según el artículo 288 de la Constitución es de reserva de ley orgánica. Así, la norma asigna de manera exclusiva a instancias nacionales competencias concurrentes de la nación y las entidades territoriales, lo cual sólo se podría hacer a través de una ley orgánica. Por lo anterior, se solicita la declaratoria de inexequibilidad de la norma por vulneración del artículo 288 de la Constitución.
Por último, analiza el séptimo problema jurídico, relativo al presunto incumplimiento de la obligación de atender de buena fe el Acuerdo de Paz de conformidad con el Acto Legislativo 02 de 2017, en relación con los PDET. Sobre el particular, advierte que la disposición no tiene contenidos de los que se pueda concluir que la implementación de las ZEII tendrá un impacto negativo en el desarrollo de los PDET, los PATR, los PISD y los PNS, pues se prevén mecanismos de coordinación y armonización. Adicionalmente, los incisos 2 y 4, así como el parágrafo primero impiden que las ZEII o sus hojas de ruta modifiquen los PDET, y tampoco pueden comprometer sus recursos.
Sin embargo, sostiene que la disposición confiere al Consejo de Seguridad Nacional competencias muy generales que pueden dar lugar “a reglamentaciones posteriores que pretendan realizar modificaciones a los PDET, lo cual comportaría un desconocimiento del principio de buena fe relacionado con el cumplimiento del Acuerdo de Paz “[64], no por la modificación misma de los planes adoptados en el PDET, sino por desconocer los requisitos de “participación, socialización y articulación con entidades e instrumentos de planeación territoriales, previstos en el acuerdo y normativizados en el Decreto-Ley 893 de 2017”[65]. Concluye solicitado a la Corte que “en el evento en que hallase infundadas las solicitudes de declaratoria de inconstitucionalidad desarrolladas con anterioridad en el presente escrito, declare la constitucionalidad condicionada de la norma en el entendido de que la conformación de las ZEII, así como los planes especiales y hojas de ruta únicas previstas en la norma demandada, no podrá derivarse en ninguna modificación de los PDET o de sus PATR, sin que para el efecto se hayan cumplido los mismos presupuestos de participación, socialización y armonización con los instrumentos de planeación de carácter territorial, a los cuales están sometidos en virtud dl Acuerdo de Paz y el Decreto-Ley 893 de 2017”[66]
1.5. El Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia formula tres problemas jurídicos: “(i) ¿Debió celebrarse consulta previa antes de la aprobación del artículo 2 de la Ley 1941 de 2018, por tratarse de asuntos que afectan directamente a los pueblos indígenas? Una repuesta negativa a la pregunta anterior, de acuerdo con la argumentación de los demandantes, supone entrar a considerar un segundo problema jurídico: (ii) ¿Debe celebrarse consulta previa para la declaración de un área como Zona Estratégica de Intervención Integral (ZEII), cuando corresponde a territorios étnicos? Independientemente de la respuesta a este problema, surge, además un tercer problema, el cual es: (iii) ¿Debe celebrarse consulta previa para la definición del “plan especial de fortalecimiento del Estado Social y de Derecho”, “de prioridad para la prestación de servicios sociales” y de “medidas reforzadas de protección a la población”, cuando se trata de territorios étnicos?”[67].
Desarrolla la aproximación antropológica del diálogo ontológico, como una aproximación más adecuada a la del diálogo intercultural. El segundo se centra exclusivamente en elementos “humanos”, mientras que el primero aborda la complejidad de los diversos entendimientos de los mundos indígenas y se basa, entre otras, en la diversidad de las percepciones indígenas, o en la diversidad de dichas ontologías que supone que “cada colectivo indígena supone la identificación de diversos elementos del entorno como importantes y se relaciona con aquellos de diferentes maneras (diversos sujetos o términos de relación, y diversos valores morales y sociales)”[68]. El concepto relata también que la aproximación de los derechos humanos exclusivamente como derechos culturales entre el mundo occidental y los indígenas, se basa en una definición de cultura excluyente derivada de paradigmas antropológicos de finales del siglo XIX y que, una mirada ontológica de los pueblos indígenas “supone analizar su realidad a la luz de otros derechos como el libre desarrollo de la personalidad, la integridad física y psíquica del ser humano y, por ende, esto nos lleva a una mejor comprensión de lo que verdaderamente está en juego y a una mayor igualdad ante la ley”[69].
Sostiene que la Constitución se basa en principios que parecen optar por un enfoque ontológico como lo son el principio democrático, participativo y pluralista, el hecho de que el Estado se funda en la dignidad humana, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural y la obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la nación, el reconocimiento constitucional de las lenguas y dialectos de los grupos étnicos, la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de las tierras comunales de los grupos étnicos y las tierras de resguardo, la afirmación de que la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad, así como el reconocimiento de la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el país (arts. 1, 7, 8 y 10 C.P.).
Posteriormente, en su intervención, el centro académico plantea que la garantía del principio-derecho de participación constituye herramienta para la consolidación de un Estado con gran diversidad ontológica, y cuenta con fundamento en normas internacionales, como el artículo 1 común a los pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que reconocen la autodeterminación de los pueblos y la facultad de disponer libremente de sus recursos y riquezas, sin privar a dichos pueblos de sus propios medios de subsistencia. La Universidad advierte que Naciones Unidas ha interpretado que la palabra “pueblos” de estos artículos excluye a los pueblos indígenas, sin embargo, objeta que dicha interpretación es arbitraria pues su sentido es proteger a pueblos de la dominación, y que esta protección es necesaria no solo frente a pueblos que se liberaron de la colonización, sino también frente a pueblos indígenas que subsisten en estados que tuvieron su proceso de independencia. Plantea como soporte a su argumentación las Declaraciones, Americana y la de Naciones Unidas, sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. El escrito conecta el análisis con la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1948 que protege a los pueblos indígenas de actos dirigidos a su destrucción total o parcial. Sin embargo, sostiene que el instrumento de mayor relevancia es el Convenio 169 de la OIT que considera es la “aplicación particular del derecho a la libre determinación de los pueblos respecto de las comunidades indígenas y tribales”[70] y cita sus artículos 2, 4 y 6 para argumentar que el convenio tiene tres facetas esenciales sobre las cuales debe girar el relacionamiento del Estado con los pueblos indígenas: (i) los pueblos deben tener las herramientas para participar en pie de igualdad con el resto de la población en decisiones que les incumban; (ii) los pueblos deben ser partícipes de todas las medidas dirigidas a su reconocimiento y protección; y (iii) las decisiones administrativas o legislativas que no tengan como destinatarios a los pueblos indígenas pero que sean susceptibles de afectarlos de una u otra forma. El concepto refiere a profundidad los artículos 10, 19, 29 y 32 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y cita jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para concluir que el principio de participación de los pueblos indígenas a través de la consulta previa es de naturaleza reactiva “como encarnación de una legítima defensa a favor de los pueblos indígenas”[71], por lo que debería acudirse a ella como una última ratio, agotadas otras formas de participación más amplias.
El concepto avanza exponiendo el alcance de los derechos de participación y consulta previa de los pueblos indígenas de acuerdo con la Constitución y la jurisprudencia constitucional y afirma que no resulta constitucional “que el diálogo ontológico que reconoce nuestro ordenamiento jurídico se agote en algunas curules en el Congreso y en la figura (que debería ser excepcional) de la consulta previa”[72].
Adicionalmente, el escrito desarrolla un acápite sobre la seguridad nacional como una prioridad general del Estado en el que sostiene, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, que la seguridad y la conservación del orden público es un fin de primer orden constitucional que da cierta discrecionalidad al Estado para garantizarlo, siempre que se acate la Constitución. En ese sentido, la restricción de derechos fundamentales es admisible bajo principios de razonabilidad y proporcionalidad, por lo cual se ha permitido la restricción del derecho de acceso a la información, el derecho de petición, la libertad de expresión y la libertad de escoger profesión u oficio.
Para estudiar el primer problema jurídico sobre el cual señala que “no podría caerse en el error de que, como parte de la población del país, los pueblos indígenas se ven afectados por la adopción legislativa de esta figura, debido a que, entonces, toda la actividad normativa del Estado, con carácter general y abstracto tendría que consultarse con estos pueblos. Para estas normas generales y abstractas, cuyo destinatario es todo el país, la diversidad ontológica se ve participada por medio de las circunscripciones especiales étnicas de las Cámaras que conforman el Congreso, debido a que no existe una ontología específica en juego, sino que son todos los colombianos los involucrados. Es decir, al tratarse de una finalidad básica para el ejercicio de todo derecho (seguridad nacional), no es necesario el diálogo ontológico como mecanismo para el entendimiento mutuo y la construcción de un Estado diverso”[73]
Con relación al segundo problema jurídico, se expresa que “teniendo en cuenta que están en peligro derechos como la vida e integridad física de las personas, consideramos que no es posible exigirle al Estado que celebre una consulta previa a los pueblos indígenas cuyo territorio coincide con la región sobre la cual se va a hacer la declaratoria de ZEII. Es decir, si el gobierno tiene tiempo para solicitar un proceso como el que exige la consulta, probablemente no existan las condiciones de criminalidad que exige la figura (que esté en peligro la seguridad nacional)”[74]. Agrega que la declaratoria supone unas condiciones fácticas específicas, y es que se presente una situación de gravedad tal que ponga en riesgo la seguridad nacional, y para advertirla se debe acceder a información calificada que sólo está en manos de las autoridades, y que la información que los pobladores de una región tengan sobre su seguridad “no se advierte como indispensable”[75], por lo que concluye que la declaratoria de las ZEII no requieren consulta previa.
Por último, con respecto al tercer problema jurídico, en el concepto se sostiene que, en relación con la priorización en la prestación de servicios sociales y las medidas reforzadas de protección de la población, es indispensable el diálogo inter ontológico. Sin embargo, plantea también que la consulta previa no es el instrumento adecuado en cuanto puede no darse con la rapidez necesaria por su rigidez procedimental y porque no necesariamente garantiza que lo planteado por las comunidades indígenas se convierta en las decisiones que se adopten. Por consiguiente se propone “darle plena aplicación al principio de participación establecido en el Convenio 169 de la OIT, especialmente en sus dos primeras facetas: primera, que estos pueblos tengan las herramientas necesarias para participar, en pie de igualdad con el resto de la población, en toda aquella decisión que como Nación les incumba (artículo 6.1.b); y, segunda, que estos pueblos deben ser partícipes de todas aquellas medidas que se erijan para su reconocimiento y protección, es decir, aquellas decisiones que se adopten en la concreción de sus derechos (art.2.1 h 4.1 -2)”[76]. Adicionalmente, sugiere que el gabinete de paz a que refiere la norma sea el escenario para incluir a los pueblos indígenas, además de un espacio que deba contemplarse a nivel territorial.
En conclusión, dictamina que existe una inconstitucionalidad de la disposición por violación de los artículos 1, 2, 7, 8, 63 y, especialmente el 70 de la Constitución, así como de los artículos 6.1.b, 2.1, 4.1 y 4.2 del Convenio 169 de la OIT, y propone como alternativa un condicionamiento incluyendo en la norma “la obligación del Gobierno Nacional de incluir una representación general de los pueblos indígenas en el Gabinete de Paz, y una representación de cada uno de los pueblos indígenas de la región que sobre la cual se haya declarado la ZEII, para que, en un diálogo ontológico entre grupos iguales y dignos, se establezcan las medidas más acordes con cada modo de percibir el entorno”[77]. Por último, se agrega que para la sostenibilidad de las medidas es necesaria la participación de las poblaciones de las zonas que se declaren.
2. Escritos que defendieron la exequibilidad de la disposición demandada
Presentaron escritos defendiendo la constitucionalidad de la norma demandada (i) la Agencia de Renovación del Territorio -ART-; (ii) el Ministerio del Interior, el Ministerio de Defensa y la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, en intervención conjunta; (ii) el Consejero Presidencial para la Seguridad Nacional también presentó escrito adhiriendo la anterior intervención gubernamental y añadiendo argumentos de contexto sobre las ZEII y el Plan Nacional de Desarrollo.
2.1. La Agencia de Renovación del Territorio (en adelante ART) inicia haciendo referencia a los requisitos de procedibilidad de la acción pública de inconstitucionalidad para señalar que “surgen vacíos en relación con el cumplimiento de las exigencias de especificidad, pertinencia y suficiencia en los términos antes descritos”[78]. Posteriormente, el escrito centra su argumentación en el análisis del cargo relacionado con las violaciones a la Constitución que se podrían derivar de la indebida coordinación de las ZEII con los Planes de Desarrollo con Enfoque Territorial -PDET-. Al respecto, la ART informa que los 16 PDET definidos en el Decreto Ley 893 de 2017 fueron formulados de manera participativa, con enfoque diferencial y territorial, y se encuentran en proceso de articulación y armonización con el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, los planes de desarrollo territorial y otros instrumentos de planeación y ordenamiento del territorio.
Igualmente, señala que la formulación de los Planes de Acción para la Transformación Regional -PATR- contó con tres fases, a saber, (i) la fase submunicipal o veredal de la que surgieron los pactos comunitarios; (ii) la fase municipal en la que surgen los pactos municipales; y (iii) la fase subregional, la cual incluye los pactos municipales durante la cual se construye el PATR. Adicionalmente, que de acuerdo con el artículo 12 del Decreto Ley 893 de 2017, los PDET y PATR se desarrollan a través de un mecanismo especial de consulta, en virtud de los cuales se realizaron actividades específicas conforme a las particularidades de los puebles étnicos involucrados en cada proceso. Advierte que el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 previó el establecimiento de una “Hoja de Ruta Única para la implementación de la Política de Estabilización” como herramienta que articula los instrumentos derivados del Acuerdo Final de Paz, particularmente, y cita el parágrafo 1º del artículo 281 de la Ley del Plan 1955 de 2019 según el cual:
PARÁGRAFO 1º. Los planes para las Zonas Estratégicas de Intervención Integral (ZEII), creadas mediante la Ley 1941 de 2018, en las zonas en que coincidan con PDET, deberán coordinarse con la Consejería para la Estabilización y la Consolidación y construirse a partir de los resultados de los procesos participativos de los Planes de Acción para la Transformación Regional.
Con fundamento en lo anterior sostiene que el cargo de la demanda no atiende a lo definido en el marco jurídico y que la disposición demandada “no afecta las competencias ni las atribuciones que en virtud de la Constitución Política y la ley, corresponden a las entidades territoriales, entre ellas las contempladas en los artículos 287, 288, 300, 305, 313, 315 de la carta política; como tampoco los procesos participativos previstos para la construcción delos planes para las zonas estratégicas de intervención integral ZEII, ya que como se advirtió, en cuanto coinciden con las PDET, además de coordinarse con la Consejería para la Estabilización y la Consolidación en el marco de la Hoja de Ruta Única, deben ser construidos a partir de los resultados de los procesos participativos de los Planes de Acción para la Transformación Regional -PATR- de los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial – PDET”[79]
Por último, resalta que (i) la declaratoria de las ZEII se enmarca en las decisiones del Gobierno Nacional en materia de seguridad nacional y las deliberaciones y documentos de políticas de seguridad están sometidos a reserva legal; (ii) los PDET son un instrumento de implementación del Acuerdo Final y tienen su propia regulación jurídica en el Decreto Ley 893 de 2017; (iii) los planes especiales de fortalecimiento de las ZEII se articulan con los PATR que fueron construidos de manera participativa, amplia y pluralista; (iv) los 16 PATR fueron firmados por los gobernadores y alcaldes municipales de las subregiones PDET y se encuentran en proceso de armonización con los instrumentos de planeación nacional y departamental; (v) la formulación de los PATR se realizó con metodología participativa en las fases veredal, municipal y subregional; (vi) cuando los PDET se desarrollan en zonas con presencia de grupos étnicos se armonizan con sus planes de vida, planes de salvaguarda, etnodesarrollo, de manejo ambiental y de ordenamiento territorial o sus equivalentes; (vii) el Decreto Ley 893 de 2017 contempla un mecanismo especial de consulta para la implementación de los PDET y los PATR; (viii) cuando las ZEII coincidan con los PDET, la Consejería para la Estabilización y la Consolidación deberá coordinar con la Hoja de Ruta Única, según el artículo 281 de la Ley 1955 del 2019, Ley del Plan de Desarrollo.
Con fundamento en estos argumentos, solicita la declaratoria de constitucionalidad de la disposición demandada “especialmente en relación con la articulación de los Planes de las Zonas Estratégicas DE Inversión Integral con los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial – PDET”[80].
2.2. El concepto del Gobierno Nacional rendido por representantes del Ministerio del Interior[81], el Ministerio de Defensa y la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, se dirigió a defender la constitucionalidad de la disposición demandada. En cuanto al cargo por violación del derecho fundamental a la consulta previa se sostiene que la disposición demandada no afecta directamente a las comunidades étnicas, sino que dicha afectación es hipotética, en cuanto las ZEII puede incluir, o no, territorios pertenecientes a comunidades étnicas. Precisa entonces que el reproche no deriva de su contenido, sino que se soporta en las eventuales actuaciones del Consejo de Seguridad Nacional. Adicionalmente, sostiene que el cargo “carece de certeza por cuanto no se dirige concretamente contra la disposición legal acusada sino contra eventuales actos del Consejo de Seguridad Nacional”[82]
En lo referente al cargo por violación del derecho a la participación ciudadana y al principio democrático, sostiene que los demandantes no toman en consideración que la misma disposición prevé mecanismos de participación locales en cuanto exige que se garantice una acción unificada y coordinada del Estado, lo cual supone un trabajo conjunto del Estado para alcanzar las metas propuestas. Plantea además que los planes para las ZEII no pueden suspender ni colisionar con los PDET que se construyen de manera participativa, amplia y pluralista. Aclara que “los PDET están proyectados para materializarse en un término de 10 años, sin embargo, El Estado, consiente de la compleja situación que afecta estas zonas, mediante las ZEII, busca priorizar su realización”[83].
El concepto gubernamental pasa al estudio del cargo por violación del principio de reserva legal para sostener que, a diferencia de lo planteado por los demandantes, la norma “(i) concede facultades al Consejo de Seguridad Nacional para la declaratoria de ZEII con precisos fines y limitaciones, por lo que la regulación ofrecida por el Legislador respeta dicho principio, y (ii) no modifica la normativa vigente sobre la declaratoria de estado de conmoción interior”[84].
En el escrito se sostiene que las ZEII deben declararse sobre regiones afectadas por la criminalidad que afecten la seguridad nacional, con el fin de proteger a la población para garantizar una acción coordinada del Estado, mediante planes de fortalecimiento del Estado Social de Derecho, planes que no pueden suspender los PDET ni colisionar con ellos, y que se deben estipular por una duración determinada, de manera que no pueden ser indefinidos. Por lo anterior, concluye que “[n]o es cierto que el Legislador le haya otorgado una facultad abierta e indiscriminada al Consejo de Seguridad Nacional para la creación de ZEII”[85].
Avanzando al estudio del cargo por violación del deber de cumplimiento de buena fe del Acuerdo Final de Paz, el concepto plantea que la disposición demandada, antes de desconocer el Acuerdo, está orientada a su materialización, pues están orientados a “generar un ambiente de estabilidad y seguridad en territorios afectados por la criminalidad, lo que permitirá la correcta y pronta implementación de los PDET”[86] y reitera que los planes de las ZEII no pueden colisionar con los PDET.
Sobre el eventual desconocimiento de la Constitución por la creación de una subcuenta en el Fondo de Programas Especiales para la Paz – FPEP, plantea que no es cierto que la subcuenta no esté articulada con el marco de implementación del Acuerdo de Paz.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, solicita la declaratoria de exequibilidad de la disposición demandada.
2.3 El Consejero Presidencial para la Seguridad Nacional intervino para anexar antecedentes a la intervención del Gobierno Nacional que consideró relevantes para el estudio de constitucionalidad de la disposición demandada. Al respecto, informa que conforme a las Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, la ausencia de instituciones o su frágil presencia en ciertas zonas del territorio da lugar a condiciones de marginalidad social, política y económica, de sus habitantes, marginalidad que es aprovechada por los grupos criminales. Según el escrito, estos vacíos constituyen la principal amenaza a la seguridad a través de la delincuencia, la violencia y las economías ilícitas, y permite la presencia de Grupos Armados Organizados (GAO) de alto nivel de organización que afectan la seguridad nacional y los derechos de la población.
En consecuencia, plantea el escrito, el Plan Nacional de Desarrollo incorpora el “Pacto por la Legalidad: seguridad efectiva y justicia transparente para que todos vivamos con libertad y en democracia”[87] que busca consolidar “la presencia del Estado en todo el país y, en particular, en aquellos territorios donde han persistido la ausencia de las instituciones y los espacios vacíos de autoridad”[88]. Particularmente, el objetivo 1, referente al Control institucional del territorio contempló la creación de las ZEII con el propósito de “[t]ransitar del control militar y policial al control institucional, mediante la acción unificada de las instituciones del Estado, las entidades privadas, las organizaciones civiles, la cooperación internacional y la Fuerza Pública”[89]. Sostiene entonces que es posible que algunas ZEII coincidan con los PDET, caso en el cual, con la participación del Consejero para la Estabilización y Consolidación, se articularán con los PDET sin suspenderlos. Recuerda que el Plan Nacional de Desarrollo es fruto de un proceso participativo y de consulta previa.
El documento describe las características de criminalidad, marginalidad y ausencia o debilidad institucional de las ZEII y relata que “[l]a intervención integral en estas zonas estará precedida del despliegue de unidades de las Fuerzas Militares y de Policía y será acompañada por la acción unificada del Estado que contribuirá a eliminar los principales factores de amenazas a la seguridad. En las ZEII habrá una sola estrategia y control civil para su ejecución, no obstante, ésta sea interagencial”[90].
Por último, en el escrito se afirma que la Ley 1941 de 2018 contó con el trámite legislativo correspondiente de deliberación democrática, y que la Ley 418 de 1997 y sus sucesivas prórrogas son un instrumento necesario para diferentes objetivos del Estado y que es necesaria su actualización a las realidades y problemáticas que enfrenta cada Gobierno.