I. ANTECEDENTES
En razón a la similitud fáctica y jurídica que se advierte en cada uno de los asuntos sometidos a revisión, la Sala Plena optará por efectuar un solo recuento general de los supuestos que dieron lugar a la activación de las referidas acciones de tutela.[1]
1. Hechos relevantes comunes a las acciones de tutela
1.1. Los demandantes trabajaron o aún continúan trabajando como docentes adscritos a la Nación, Departamentos o Municipios, y están afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- al que solicitaron el reconocimiento y pago de las cesantías -parciales o definitivas- a que tienen derecho. En líneas generales, tal prestación económica fue autorizada por las entidades territoriales competentes, pero pagada en forma tardía por la Fiduciaria La Previsora S.A. -FIDUPREVISORA S.A., esto es, por fuera del término establecido en la Ley 1071 de 2006[2].
1.2. Con arreglo a lo previsto en la Ley 244 de 1995[3], modificada a su vez por la Ley 1071 de 2006, los docentes interesados pidieron que se les reconociera no solamente la sanción moratoria por concepto de cancelación tardía de las cesantías[4] sino, también, la correspondiente indexación hasta la fecha en que se efectuara el pago de la moratoria. Dicho requerimiento se formuló, vía derechos de petición, al Ministerio de Educación Nacional -MEN-, al FOMAG, a la FIDUPREVISORA S.A. y a las distintas Secretarías de Educación territoriales certificadas a las que estaban adscritos.
1.3. Únicamente los docentes que activaron los procesos de tutela contenidos en los expedientes T-7.182.312, T-7.185.094 y T-7.188.412, decidieron interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del MEN y del FOMAG, a fin de que se dejaran sin efectos los actos fictos o presuntos por virtud de los cuales se les había hecho nugatorio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Los jueces administrativos que asumieron el conocimiento de tales asuntos accedieron a las pretensiones de las demandas, disponiendo el pago de la sanción moratoria pero no el de la indexación ni el reconocimiento de intereses. En estos tres casos, las pretensiones de los actores en sede de tutela se orientan a lograr el cabal cumplimiento de las decisiones judiciales adoptadas en su favor.
1.4. Ante la falta de respuesta a las referidas peticiones, los accionantes, actuando en su mayoría por conducto de apoderados judiciales, presentaron acciones de tutela contra el MEN, el FOMAG, la FIDUPREVISORA S.A. y/o las Secretarías de Educación territoriales certificadas a las que estaban adscritos como docentes. Los mencionados recursos de amparo se fundan en la presunta vulneración de los derechos fundamentales de petición e igualdad, sobre la base de que las entidades demandadas, hasta el momento, no habían ofrecido ningún tipo de respuesta a sus peticiones, a diferencia de lo ocurrido con otros docentes en similares circunstancias, a quienes sí se les había dado contestación y, además, pagado efectivamente el monto correspondiente a la sanción moratoria, pese a haber radicado sus solicitudes con posterioridad.
Por lo anterior, los actores solicitan que se ordene a las entidades demandadas resolver de fondo sus peticiones, en igualdad de condiciones con los demás docentes, tal y como se estipula en la Circular No. 10 de 2017 de la FIDUPREVISORA S.A.[5], la sentencia de unificación SUJ-012-S2 del Consejo de Estado[6] y el Decreto 1272 de 2018[7].
1.5. Los jueces de tutela de instancia decidieron proteger los derechos invocados por los accionantes, ordenando al FOMAG, a la FIDUPREVISORA S.A. y/o a las Secretarías de Educación certificadas responder de fondo y en un término perentorio las peticiones formuladas. En el único caso en el que se presentó impugnación al fallo de primera instancia, el ad-quem confirmó la decisión adoptada[8]. Y en otro asunto uno de los jueces optó en primera instancia por denegar el amparo deprecado, bajo el argumento de que se trataba de una acreencia económica que bien podía reclamarse ante la jurisdicción contencioso administrativa[9].
1.6. Por medio de escrito recibido en esta Corporación el 19 de febrero de 2019, el representante legal de la FIDUPREVISORA S.A. solicitó la selección y eventual acumulación de los ya citados expedientes, que hacían parte del rango que correspondía a la Sala Segunda de Selección de Tutelas de la Corte Constitucional.
1.7. La Sala de Selección Números Dos, mediante Auto del 26 de febrero de 2019, decidió: (i) seleccionar para revisión los expedientes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 del Reglamento Interno; (ii) repartir los expedientes seleccionados, de acuerdo con el sorteo realizado en la sesión, a la Sala Tercera de Revisión presidida por el magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez; y (iii) acumular entre sí los expedientes seleccionados y repartidos por presentar unidad de materia.
2. Contestación de las entidades demandadas
A continuación, se sintetizan los argumentos generales esgrimidos por las entidades accionadas en aquellos casos en los que atendieron efectivamente el requerimiento judicial de instancia.
2.1. Ministerio de Educación Nacional -MEN-
El Ministerio de Educación Nacional -MEN- dio respuesta a siete de las nueve acciones de tutela en las que fungía en calidad de accionado o vinculado[10]. En todas las intervenciones solicitó su desvinculación de los procesos por falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que los derechos de petición objeto de controversia no fueron radicados por los actores en dicha entidad. Por lo demás, sostuvo que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, incumbe a las entidades territoriales certificadas la administración del servicio público educativo, la de su planta de docentes y el pago de sus prestaciones sociales. Esta última obligación, por virtud de la delegación expresa contenida en el artículo 9 de la Ley 91 de 1989[11]. Inclusive, insistió en que carece de competencia frente al procedimiento relacionado con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo de los docentes, por lo que no le es imputable ningún tipo de mora o irregularidad en su trámite.
Finalmente, en cuanto tiene que ver con las distintas acciones de tutela promovidas en su contra, pidió al juez constitucional declarar su improcedencia, surgida, por un lado, de no evidenciarse la configuración de perjuicio irremediable alguno y, por otro, del incumplimiento del presupuesto formal de subsidiariedad, toda vez que los actores tenían a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ante los actos presuntos o fictos que se consolidaron por cuenta del silencio de la administración.
2.2. Secretarías de Educación territoriales certificadas
En respuesta a las acciones de tutela, las Secretarías de Educación certificadas alegaron su falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que actuaron de acuerdo con el procedimiento fijado en el Comunicado No. 010 del 01 de septiembre de 2017 por la FIDUPREVISORA S.A.[12], el cual solamente prevé su competencia para la recepción, radicación y traslado al FOMAG de las solicitudes de reconocimiento y pago de sanciones moratorias por el pago tardío de cesantías, sin que se les atribuya funcionalmente decidir de fondo tales solicitudes.
2.3. Fiduciaria La Previsora S.A. en calidad de vocera y administradora de los recursos del FOMAG (en adelante, la FIDUPREVISORA S.A. o el FOMAG-FIDUPREVISORA)[13]
Por su parte, la FIDUPREVISORA S.A. pidió (i) declarar la improcedencia de los recursos de amparo presentados en su contra, tras concluir que no existe vulneración alguna que pueda endilgársele, ya que no encontró radicadas las peticiones de los accionantes en el aplicativo interinstitucional, ni se evidenció el traslado de las mismas por parte de las Secretarías de Educación certificadas, por lo que concluye que aquellas no han sido materialmente recibidas por la entidad. Igualmente, solicitó (ii) ser desvinculada del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva, a fuerza de que “tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia, ha (sic) dispuesto de manera clara y precisa que los derechos de petición de los docentes deben ser radicados y ser respondidos por cada ente territorial correspondiente”. Así mismo, en los casos en que (iii) los accionantes contaban con el reconocimiento judicial del pago de la mora, se requirió a) declarar la improcedencia de la tutela, por cuanto el accionante aún tenía a su disposición el proceso ejecutivo como un medio eficaz para alcanzar el cumplimiento de la respectiva sentencia judicial; y b) frente a las solicitudes trasladadas a la entidad por las Secretarías de Educación certificadas negar el amparo, debido a que se encuentran para resolución dentro del término de diez meses previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[14].
3. Sentencias de tutela objeto de revisión
3.1. Primera instancia
El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia en sentencia del 3 de diciembre de 2018[15], el Juzgado Segundo Civil de Circuito de Villavicencio en sentencia del 27 de noviembre de 2018[16], el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó en sentencia del 3 de diciembre de 2018[17], el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia en sentencias del 3 y del 11 de diciembre de 2018[18], el Juzgado Tercero Civil de Circuito de Villavicencio en sentencia del 27 de noviembre de 2018[19], el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Montería en sentencia del 17 de octubre de 2018[20], el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá en sentencia del 23 de noviembre de 2018[21], el Juzgado Veintidós Administrativo de la Oralidad de Bogotá en sentencia del 30 de noviembre de 2018[22], el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería en sentencia del 25 de octubre de 2018[23], el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Cúcuta en sentencia del 18 de octubre de 2018[24] y el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín en sentencia del 14 de noviembre de 2018[25], todos los cuales conocieron los procesos de tutela objeto de revisión en primera instancia, decidieron conceder la protección constitucional solicitada frente al derecho de petición y, en consecuencia, ordenaron a las entidades accionadas lo siguiente: (i) a las Secretarías de Educación certificadas responder las peticiones formuladas y notificar dichas respuestas de forma expresa a los accionantes; y (ii) a la FIDUPREVISORA S.A. estudiar la información remitida por las Secretarías y decidir si los accionantes tenían o no derecho a que se les reconociera y pagara indemnización por pago tardío de cesantías, pronunciándose, en caso afirmativo, sobre la liquidación y cancelación de las prestaciones reclamadas.
Solamente en el expediente T-7.187.389, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sahagún, en sentencia del 20 de noviembre de 2018, denegó el amparo deprecado por reputarlo improcedente, al tratarse de una prestación económica que podía reclamarse por vía de la jurisdicción contenciosa administrativa.
3.2. Segunda instancia
En el expediente T-7.190.740, en cuyo trámite se interpuso impugnación, el Tribunal Superior de Montería -Sala Civil-Familia-Laboral-, en sentencia del 30 de noviembre de 2018, confirmó la decisión del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Montería, que impartió órdenes a las entidades accionadas de conformidad con el trámite de solicitudes de reconocimiento de prestaciones previsto en el artículo 4º del Decreto 2831 de 2005[26].
4. Pruebas
Las principales pruebas aportadas en común a los trámites de tutela, todas de carácter documental, se relacionan a continuación:
− Poderes otorgados por los accionantes.
− Fotocopias simples de las cédulas de ciudadanía de los accionantes.
− Peticiones dirigidas al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en las que se solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y la correspondiente indexación.
− Copia de las resoluciones mediante las cuales se reconoce y paga el auxilio de cesantías.
− Constancias de pago de cesantías.
− Comunicado No. 010 del 1º de septiembre de 2017, dirigido por la Dirección de Prestaciones Económicas de la FIDUPREVISORA S.A. a las Secretarías de Educación certificadas, referente a los procedimientos sobre cesantías, fallos judiciales y de la sanción por mora.
− Comunicado No. 011-2018 de la FIDUPREVISORA S.A. sobre “Reiteración de cambios a los procesos para sentencias judiciales y pago de sanción por mora por vía administrativa”, dirigido a las Secretarías de Educación certificadas, en el que se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de la sanción por mora por vía administrativa.
− Copia simple del Decreto 1272 de 2018.
− Copia simple de la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ-SII-012-2018, expediente 7301-23-33-000-2014-00580-01.
− Peticiones formuladas por otros docentes distintos a los accionantes, dirigidas al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en las que se reclama el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y la correspondiente indexación.
− Constancias de pago de la sanción por mora de docentes no accionantes.
5. Actuaciones surtidas en sede de revisión
5.1. Solicitud de selección
5.1.1. En escrito recibido el 19 de febrero de 2019[27], el representante legal de la FIDUPREVISORA S.A. solicitó a este Tribunal la selección y acumulación de los expedientes de tutela reseñados, con base en los argumentos que se sintetizan a continuación:
5.1.2. Como elemento de contexto, la FIDUPREVISORA S.A. refirió que, de acuerdo con la Ley 91 de 1989, las pensiones y cesantías de los docentes oficiales se pagan con dineros del FOMAG, el cual es administrado por esa sociedad fiduciaria. Los recursos de dicho fondo provienen del Sistema General de Participaciones y de aportes adicionales que hace la Nación, a través del Presupuesto General de la Nación -Presupuesto FOMAG-. Asimismo, informó que, para el 2019, el FOMAG contaba con un presupuesto de $11.8 billones de pesos, de los cuales $200 mil millones de pesos serían destinados al pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías.
5.1.3. En criterio de la citada entidad, la unificación de jurisprudencia que esta Corporación y el Consejo de Estado hicieron a través de las sentencias SU-336 de 2017[28] y SUJ-012-S2[29], respectivamente, en relación con la extensión del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a los docentes oficiales, aunado a las decisiones de algunos juzgados que reconocieron la sanción moratoria con anterioridad a dichas providencias, ha generado un aumento inusitado de solicitudes administrativas y demandas judiciales por medio de las cuales se pide el pago de la referida sanción. Esta situación le ha impedido a la FIDUPREVISORA S.A., como administradora de los recursos del FOMAG, dar respuesta en tiempo a las numerosas solicitudes elevadas, dado que, entre julio de 2018 y enero de 2019, se habían formulado más de 1.600 acciones de tutela en las que se aduce la violación del derecho de petición por parte de dicha entidad, siendo los 15 expedientes seleccionados para revisión tan solo una pequeña muestra de esta problemática.
Según el representante legal de la FIDUPREVISORA S.A., las acciones de tutela que se promueven para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria están generando un efecto sistémico de carácter negativo en el FOMAG, por cuanto la priorización en el pago de la sanción moratoria -en el término de cuarenta y ocho (48) horas- afecta la disponibilidad presupuestal para el pago de otras prestaciones sociales como las pensiones y las cesantías, escenario en el que se ponen en riesgo los derechos fundamentales de los docentes afiliados, por las siguientes razones:
(i) El FOMAG no cuenta con disponibilidad inmediata de recursos para reconocer y pagar las solicitudes de sanción por mora que se le dirigen, ya que su financiación está sujeta al Programa Anualizado de Caja (PAC), el cual es administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y depende del flujo de ingresos corrientes de la Nación. En este sentido, sostiene que: “la priorización inmediata de todos los casos de sanción por mora puede ocasionar un pasivo de alrededor de un $1 billón, durante el presente año. Es decir, del 8.5% del presupuesto asignado anualmente al FOMAG en 2019, y del 55% consideradas las apropiaciones que se destinan al pago de cesantías definitivas y parciales, incluidos el interés moratorio”[30].
(ii) La priorización del reconocimiento y pago de la sanción moratoria tiene dos consecuencias relevantes a nivel constitucional. En primer lugar, puede implicar la desfinanciación del FOMAG a mediano plazo, lo que conlleva un efecto adverso en la garantía del derecho a la seguridad social de los docentes, pues se pondría en riesgo la financiación de sus prestaciones sociales y servicios de salud. En segundo término, puede conducir a que la sanción moratoria pierda el carácter disuasivo para la cual fue diseñada al generar un círculo vicioso, toda vez que si el flujo de caja del FOMAG se concentra en las sanciones moratorias se dificulta el pago oportuno de las cesantías, lo que conduciría a incurrir, cada vez más, en un retardo en su cancelación y, por lo tanto, ello repercute en un incremento desbordado de la sanción moratoria.
De acuerdo con la FIDUPREVISORA S.A., la citada problemática también afecta el patrimonio público, específicamente los recursos destinados por el Sistema General de Participaciones y el Presupuesto General de la Nación, con el agravante de que la mora generada por el pago tardío de las cesantías tiene su razón de ser en causas que no le son atribuibles, sino que son responsabilidad de las entidades territoriales a las que les asiste el deber de recibir y tramitar las solicitudes de reconocimiento de las cesantías.
Por lo anterior, la FIDUPREVISORA S.A. insta a la Corte para que considere la viabilidad de decretar un pago ordenado de las cesantías y de las sanciones moratorias, a fin y efecto de asegurar que los derechos laborales de los docentes no se vean afectados. Incluso, con posterioridad, en escrito adicional, solicitó que se declarara el estado de cosas inconstitucional o, en su defecto, se impartieran órdenes estructurales frente al asunto, con efectos inter comunis[31].
5.1.4. Con motivo de las anotadas consideraciones, el Magistrado Sustanciador solicitó a la Sala Plena avocar el conocimiento del presente asunto, amparado en el artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015. En sesión ordinaria celebrada el 22 de mayo de 2019, el pleno de la Corte decidió examinar los procesos de tutela de la referencia.
5.2. Auto 405 de 2019
5.2.1. En Auto 405 del 24 de julio de 2019[32], la Sala Plena de la Corte Constitucional requirió a la FIDUPREVISORA S.A., al MEN, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República, a la Federación Colombiana de Trabajadores de la Educación (FECODE), al Colegio de Abogados del Trabajo de Colombia, al Centro de Estudios de Derecho Laboral y Seguridad Social de la Universidad Javeriana, y al Grupo de Investigación en Derecho y Economía de la Universidad Externado de Colombia, para que se pronunciaran sobre ciertos interrogantes relacionados con la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG, con el propósito de obtener elementos de juicio relevantes para decidir el asunto de la referencia.
Respuestas de las entidades públicas
5.2.2. A través de oficio remitido a esta Corporación el 30 de agosto de 2019, el vicepresidente del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A., dio respuesta a los trece interrogantes relacionados con la capacidad institucional de la fiduciaria y con otra serie de aspectos de orden presupuestal necesarios para efectuar el pago de la sanción moratoria a los docentes afiliados al fondo.
En la primera parte de la contestación, el interviniente abordó las cuestiones atinentes a la capacidad institucional de la entidad a nombre de la cual se manifiesta. Para contestar la pregunta 1.1.[33], envió un diagrama de flujo en donde se identifican las diferencias establecidas entre el procedimiento de solicitud de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías -parciales y definitivas- en vigencia del Decreto 1272 de 2018[34] y el trámite bajo la Ley 1955 de 2019[35]. Puntualizó que, en aplicación del Decreto 1272, una vez radicada la solicitud por parte del docente en la Secretaría de Educación certificada correspondiente, la entidad cuenta con cinco días hábiles para revisar la documentación y redactar el borrador del acto administrativo. Este documento debía ser grabado en la plataforma tecnológica onbase[36] para ser revisado por la FIDUPREVISORA S.A., en calidad de vocera y administradora del FOMAG. Por su parte, en el término de cinco días hábiles, la fiduciaria debía verificar el borrador propuesto, decidir si se aprobaba o no y remitir dicha información a la entidad territorial, luego de lo cual la Secretaría de Educación tenía un plazo de cinco días hábiles para expedir el acto administrativo definitivo de reconocimiento o negación de la prestación solicitada. En este procedimiento, ni las Secretarías de Educación ni la FIDUPREVISORA S.A. podían exceder el término de quince días hábiles contados a partir de la fecha de solicitud del docente.
La resolución debía notificarse personalmente o por aviso, de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Una vez surtida la notificación y vencido el término de 10 días de ejecutoria, el acto administrativo se revisaba -nuevamente- por la FIDUPREVISORA S.A. En firme la resolución, se debía subir a la plataforma onbase para que, dentro de los 45 días hábiles siguientes a su ejecutoria, la FIDUPREVISORA S.A. proceda a efectuar el pago de la prestación, siempre y cuando el documento esté ajustado a la normatividad vigente. En caso contrario, tendría que ser devuelto para su corrección, siendo este último paso -a juicio del vicepresidente del FOMAG- una de las razones para la acumulación de la sanción moratoria por el pago del auxilio de cesantía.
Con la expedición del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019[37], el trámite descrito anteriormente cambió, puntualmente en la corrección de la doble revisión -de ida y vuelta- de la resolución de reconocimiento del auxilio de cesantías por parte de la FIDUPREVISORA S.A. Actualmente, al igual que en el procedimiento anterior, el interesado debe radicar su petición ante la Secretaría de Educación certificada, la cual deberá -en un término no mayor a 15 días hábiles- estudiarla, resolver si se reconoce o no la prestación y expedir el acto administrativo definitivo, sin solicitar revisión o autorización de la fiduciaria. Luego de surtida la notificación y la ejecutoria de la resolución, la Secretaría de Educación deberá subir al sistema y remitir a la FIDUPREVISORA S.A. el acto administrativo de reconocimiento de la prestación. El procedimiento culmina con el pago de la suma reconocida por parte de la fiduciaria, señalando que el término para ello no podrá sobrepasar los 45 días hábiles siguientes a la notificación del acto y a su ejecutoria.
El vicepresidente del FOMAG advierte que, a la fecha de respuesta del auto, se adeudaba la suma de 1.1 billones de pesos por concepto de sanción por mora[38] y que, con la nueva ley, la sanción moratoria no será pagada con recursos del FOMAG, como lo establecía el Decreto 1272 de 2018, sino que será responsabilidad de las Secretarías de Educación certificadas, si estas generan el pago extemporáneo del auxilio de cesantías. En este contexto, los recursos del FOMAG solamente serán destinados al pago de prestaciones económicas, sociales y asistenciales de los afiliados al fondo y, por ende, no se podrá decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del fondo. De igual forma, puso de presente que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público quedó facultado para emitir títulos de tesorería -TES- con el propósito de cubrir el pago de la sanción moratoria que se generara hasta diciembre de 2019.
En relación con la pregunta 1.2., sobre las razones técnicas para haber estimado el plazo de seis meses a un año para el pago de la sanción moratoria adeudada[39], la entidad indicó que ya cuenta con la disponibilidad presupuestal para efectuar el pago de 1.1 billones de pesos por tal concepto. Lo anterior, merced a lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo. De acuerdo con la entidad, el término de seis meses a un año se determinó atendiendo dos razones. La primera hace referencia a la disponibilidad presupuestal, ya que una parte de los recursos para pagar la sanción moratoria sería puesta a disposición en 2019 y la otra en 2020. En el 2019, el FOMAG accedería a 440 mil millones de pesos, dinero con el cual se efectuará un pago parcial de lo adeudado; mientras que, en el 2020, el fondo recibirá los recursos restantes y con ello se terminará de cancelar la sanción por mora. La segunda razón, en cambio, está relacionada con el tiempo que tomará el proceso operativo en la FIDUPREVISORA S.A. para efectuar los pagos por concepto de sanción moratoria, cuya estimación se hizo con base en las estadísticas realizadas por la Dirección de Prestaciones Económicas de la fiduciaria, en las cuales se incluyeron sentencias y conciliaciones judiciales y extrajudiciales, aprobadas y pendientes de estudio[40].
En esa misma línea, agregó el funcionario que la Dirección de Prestaciones Económicas estudia un mínimo de 35 trámites de sanción por mora al día, 700 por mes y tiene pendiente el análisis de 8.127 solicitudes[41]. Teniendo en cuenta que el FOMAG tiene a su cargo la decisión de otras prestaciones económicas, concluye que la revisión de los fallos por concepto de sanción moratoria tardará entre ocho y diez meses, y el de conciliaciones cinco meses[42].
El fondo también allegó información atinente al plan encaminado a superar las dificultades presupuestales y de capacidad institucional para pagar la sanción moratoria de los docentes afiliados al FOMAG, sobre el que se indagó en el interrogante 1.3.[43], y al cual se aludirá más adelante, a propósito del desarrollo del problema jurídico de esta providencia.
Para dar respuesta a la pregunta 1.4., en la cual se pidió información sobre la composición del equipo encargado de tramitar las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción por mora de los docentes afiliados al fondo y se solicitó una explicación del cálculo de 5.000 peticiones de reconocimiento de la sanción moratoria por mes[44], la entidad indicó que el grupo de trabajo encargado de adelantar dicho trámite es la Dirección de Prestaciones Económicas, adscrita a la Gerencia Operativa del FOMAG, integrada por 40 personas de apoyo, de las cuales 21 hacen parte del área de sustanciación. La entidad advirtió que, a partir de junio del año 2019, el personal de este grupo fue contratado como parte del plan de acción para lograr el pago de la sanción por mora, ya que antes del referido mes la labor de sustanciación estaba a cargo de la firma LIQUIDACIONES MJM S.A.S, compuesta por 30 personas de apoyo.
En cuanto al número de solicitudes de reconocimiento y pago de sanción por mora tramitadas en el año 2019, se remitieron los siguientes datos[45]:
|
Mes |
Número de solicitudes |
|
Marzo |
1.196 |
|
Abril |
1.832 |
|
Mayo |
11.183 |
|
Junio |
502 |
|
Julio |
1.360 |
|
agosto |
527 |
|
Total |
16.600 |
Adicionalmente, el vicepresidente del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. incluyó información relacionada con el número de solicitudes de reconocimiento de cesantías, para un promedio de 5.147[46] desde marzo hasta agosto de 2019, y un total de 3.338 solicitudes de liquidación de conciliaciones[47] sin especificar el concepto.
En el punto 1.5. se interrogó sobre la conformación, funciones y objetivos de la creación del grupo jurídico responsable de la atención de acciones de tutela y otros procesos judiciales, y sobre los motivos por los cuales no se han logrado dichos objetivos[48]. Sobre el particular, la entidad resaltó que en 2003 -con ocasión del otrosí del 25 de junio de dicho año- la FIDUPREVISORA. S.A. inició la contratación de firmas externas para que sus abogados llevaran a cabo la defensa judicial del FOMAG. Con posterioridad, en 2016, se centralizó tal labor creando el grupo de gestión judicial; en 2018, se terminaron de forma anticipada los contratos con las firmas de abogados externas; y, por último, en el presente año, se creó la Unidad de Defensa Judicial del FOMAG con un total de 84 personas, cifra que aumentó a un total de 115[49].
La Unidad de Defensa Judicial recibió de las seis firmas de abogados externos un total 46.211 procesos de nulidad y restablecimiento del derecho[50], de los cuales 17.166 pretenden el reconocimiento y pago de la sanción moratoria[51]. De 1.360 procesos ejecutivos remitidos a la Unidad, 812 correspondían a sanción por mora y su cuantía ascendía a la suma de $59.337.848.629,oo[52]. Con corte al 28 de agosto de 2019, dicha Unidad contaba con 50.122 procesos de nulidad y restablecimiento del derecho vigentes, siendo 14.569 relacionados con la sanción moratoria, con una cuantía de $674.408.689.575,oo[53], lo cual -según la Fiduprevisora S.A.- evidencia una reducción del 15% de procesos vigentes por este concepto. En cuanto a los procesos ejecutivos, al mencionado corte, de los 1.628 reportados, 171 pretenden el pago derivado de fallos de reconocimiento de la sanción moratoria, en un monto equivalente a $3.930.633.434,oo[54].
A modo de referencia, la entidad indica que en 2019 han ingresado 23.854 procesos nuevos de nulidad y restablecimiento del derecho, de los cuales 6.205 buscan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria cuya sumatoria alcanza $187.791.644.712. En lo concerniente a los procesos ejecutivos iniciados en esta misma vigencia, se relacionan 643, siendo 76 atinentes al pago de la sanción moratoria cuya solicitud de pago asciende a $1.712.966.782,oo[55]. Y, tratándose de audiencias prejudiciales en materia de sanción moratoria, en lo que va corrido del año la entidad ha asistido a 11.853, habiendo obtenido conciliación en 111, número que no alcanza el 1% de las conciliaciones programadas[56].
Junto a la Unidad de Defensa Judicial, la Coordinación de tutelas y la Dirección de Gestión Judicial FOMAG, también participan en los trámites relacionados con la sanción moratoria. La Coordinación de tutelas tiene como objetivos ocuparse -dentro de los términos establecidos en la ley- de las acciones constitucionales dirigidas a la FIDUPREVISORA S.A., en calidad de vocera y administradora del FOMAG, y así consolidar una línea de defensa que prevenga el detrimento de los intereses del fondo y que, a su vez, mejore la calidad de las respuestas a los requerimientos de los jueces constitucionales. Sin embargo, la primera tarea relacionada no se ha podido llevar a cabo, pues desde julio de 2018 las solicitudes por reconocimiento de la sanción moratoria han aumentado mensualmente; además, de julio de 2018 a 2019, se han gestionado 19.727 acciones constitucionales relacionadas con las prestaciones económicas y de servicios de salud de docentes afiliados al FOMAG[57]. Incluso, se pone de presente que la FIDUPREVISORA ha sido accionada en más de 2.000 tutelas por violación del derecho de petición, en concreto, por falta de respuesta sobre el reconocimiento de la sanción por mora. En estos procesos los jueces de instancia han ordenado que se contesten las solicitudes en el término de 48 horas, situación que ha desbordado la capacidad institucional de la entidad, ya que cada petición debe ser revisada por el área de prestaciones económicas. Aunado a lo anterior, la mayoría de las solicitudes de amparo presenta múltiples accionantes, lo que exige un estudio individualizado de los casos para proyectar la respuesta. Por último, la entidad indica que en el año 2018 se presentaron 1.526 acciones de tutela y de enero a julio de 2019 se registraron 794, para un total de 2.320[58].
En contestación al requerimiento contenido en el punto 1.6.[59], el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A remitió 14 informes de auditorías internas y de la Contraloría General de la República -CGR- de los años 2015, 2016, 2017 y 2018[60].
En lo concerniente a las acciones concretas llevadas a cabo para fortalecer la coordinación de labores conjuntas entre las Secretarías de Educación certificadas y el fondo, especialmente aquellas dirigidas al reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes del sector público a las cuales se hizo alusión en la pregunta 1.8.[61], se indicó que la FIDUPREVISORA S.A., en calidad de administradora del FOMAG, realiza actividades de capacitación derivadas del contrato de fiducia respectivo[62] sobre las prestaciones económicas de los docentes afiliados al fondo, normatividad vigente y demás temas relacionados. En el marco de esta obligación, se presentó al MEN el V programa de capacitación anual para los servidores públicos de las Secretarías de Educación certificadas, cuya primera jornada se llevó a cabo los días 11, 12 y 13 de abril del año 2019.
Asimismo, debido a la modificación en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes oficiales, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se desarrolló una capacitación el 12 de junio de 2019 en la ciudad de Bogotá D.C.[63]. Allí se programaron 97 mesas de trabajo a realizarse en los meses de agosto a octubre de 2019, con el fin de revisar el trámite de solicitudes de prestaciones económicas que están pendientes de resolver por parte del FOMAG[64].
Ahora bien, dando paso a las preguntas de naturaleza presupuestal, en el punto 1.9. se solicitó una relación de los montos pagados a los docentes afiliados al FOMAG por concepto de cesantías y sanción por mora en los años 2015, 2016, 2017 y 2018, distinguiendo los pagos por reclamaciones administrativas, conciliaciones o cumplimiento de sentencias[65]. La respuesta obtenida será expuesta en el acápite que resuelve el caso concreto.
Con respecto a la indicación del monto de los recursos adicionales establecidos en la Ley 1955 de 2019, en respuesta al interrogante del ordinal 1.10.[66], la entidad trajo a colación el artículo 57 de dicha ley, señalando que, en coordinación con la Dirección del Tesoro y Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se elaboró un proyecto de decreto que tendrá como objetivo ordenar la emisión de los Títulos de Tesorería TES -clase B- para pagar las sanciones por mora derivadas de la cancelación de cesantías a cargo del FOMAG, hasta por la suma de $440.000.000.000,oo en la vigencia de 2019 y $660.000.000.000,oo para el 2020[67].
En lo que atañe a la proyección financiera que refleja el faltante para cubrir la sanción moratoria que se causase hasta diciembre de 2019, por la cual se indagó en la pregunta 1.11.[68] el vicepresidente del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. manifestó que se requieren 1.1. billones de pesos para el pago de sanción moratoria derivada de su reconocimiento por vía administrativa, fallos judiciales y conciliaciones[69].
Frente al proyecto de modernización del FOMAG, la accionada refirió en la respuesta al interrogante 1.12.[70] que se pretende dar agilidad a los trámites de reconocimiento prestacionales dentro de los procesos misionales. Para el efecto, las actividades se deben llevar a cabo sin documentos físicos, a la vez que en el proceso de gestión de determinación de prestaciones económicas se exigirá el control de los tiempos previstos para la atención de trámites, de conformidad con la normatividad vigente. Además, los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones se generarán de forma automática y se almacenarán en la base de datos única que se determinará para tal fin[71]. Las Secretarías de Educación contarán con el mismo sistema de liquidación de reconocimientos prestacionales y las solicitudes relativas a tal concepto, así como a la inclusión en nómina, ingresarán por un mismo aplicativo. Para el proceso de pagos se tiene previsto que el sistema dispuesto por la FIDUPREVISORA S.A. tenga trazabilidad desde la solicitud hasta el pago, contando con documentos digitalizados que soportarán la petición proveniente de las áreas del FOMAG[72]. Dentro de los procesos estratégicos se busca una mejoría en la planeación presupuestal, la cual incluye la estructuración, aprobación y ejecución del presupuesto del FOMAG y se tendrá una aplicación para gestionar y controlar las asignaciones presupuestales y por área[73]. Por último, en el proceso de evaluación se incorporará la gestión de planes de mejoramiento que incluirá su formulación y ejecución, dando cuenta de los hallazgos de los entes de control y auditorías internas[74].
Finalmente, en el punto 1.13. se solicitó la certificación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la que constara el monto del presupuesto asignado al FOMAG para el año 2019, las proyecciones para el 2020 y la afectación presupuestal que generaría el pago de la sanción por mora[75]. Al respecto, el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. refirió que, a través de oficio del 28 de agosto de 2019, dio a conocer la solicitud a dicho Ministerio para que se expida la certificación requerida. Sin embargo, informó sobre la asignación de $11.8 billones de pesos en el presupuesto del MEN destinados al FOMAG para la vigencia de 2019 y expuso sus consideraciones sobre la afectación presupuestal que resultaría del pago de la sanción moratoria con estos recursos.
5.2.3. El 27 de agosto de 2019, el jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Educación Nacional se pronunció sobre las cinco cuestiones formuladas en el ordinal segundo de la parte resolutiva del Auto 405 de 2019. El funcionario puso de presente que, debido a la complejidad del tema bajo análisis, antes de dar respuesta a los requerimientos de esta corporación, haría una contextualización sobre el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes y la sanción moratoria por su pago tardío, a la cual se hace referencia en el desarrollo del problema jurídico.
Debido a fallas estructurales en el procedimiento y pago del auxilio de cesantías, se vincula al MEN en procesos como los de la referencia, aunque esta entidad no intervenga directamente en el reconocimiento del auxilio de cesantías o en la causación de la sanción moratoria. A juicio del interviniente, es necesario que el legislador armonice la normatividad con los preceptos establecidos en la Constitución, en lo atinente a la descentralización. Lo anterior, en el entendido de que la financiación de la educación por parte de la Nación, a través del Sistema General de Participaciones, no equivale a la centralización de la prestación del servicio educativo, ni de la administración del cuerpo docente[76].
En lo que respecta a la pregunta 2.1[77] sobre las gestiones realizadas por el MEN ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en aras de obtener recursos para financiar el pago de cesantías y sanción por mora de los docentes del FOMAG, el funcionario aclaró que, en principio, los pagos a cargo del fondo incluían solamente prestaciones sociales, es decir, pensiones, cesantías, intereses de las cesantías y otros auxilios, pero no se contaba el pago de otros conceptos como la sanción por mora. Con base en la proyección anual de 2019, realizada por el FOMAG y presentada ante el MEN y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Consejo Directivo del fondo -del cual hace parte el MEN- incluyó en el anteproyecto de presupuesto anual[78], un rubro para pago de sentencias y conciliaciones en materia de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. También menciona la entidad que, como producto de los anteproyectos presentados de vigencias pasadas, se han autorizado apropiaciones presupuestales para el pago de cesantías desde el 2000 hasta 2019[79], siendo esta última por el monto de $586.120.000.000,oo[80].
Adicionalmente, señaló que la Vicepresidencia del FOMAG promovió la inclusión del artículo 57 en el entonces proyecto de ley del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020, iniciativa que fue apoyada por el Congreso de la República con el ánimo de proteger los recursos del fondo, evitando que se le ordene pagar con sus recursos sanciones moratorias impuestas por vía judicial o administrativa. Igualmente, en el parágrafo transitorio de dicho precepto, quedó establecida la financiación de la sanción moratoria causada hasta diciembre de 2019 con TES que emitirá el Ministerio de Hacienda y Crédito Público[81].
Para dar respuesta al interrogante 2.2.[82], el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del MEN señaló las principales causas de las dilaciones presentadas en las Secretarías de Educación certificadas, en desarrollo del procedimiento de reconocimiento y pago de la cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al FOMAG, las cuales habrán de ser expuestas en el acápite que resuelve el caso concreto.
El funcionario abordó de forma conjunta la respuesta a los puntos 2.3. y 2.4. sobre las medidas tomadas para agilizar el procedimiento de reconocimiento de las cesantías por parte de las Secretarías de Educación y las acciones para mejorar la coordinación entre estas y el FOMAG, respectivamente[83]. Al respecto y sobre la base del cumplimiento de las decisiones del Consejo de Estado[84], en las cuales se exhorta al MEN, al Vicepresidente del FOMAG y al Presidente de la FIDUPREVISORA S.A. para que adopten las medidas necesarias para corregir las irregularidades frente al pago del auxilio de cesantías, con el fin de evitar el pago de la sanción por mora, el Consejo Directivo del FOMAG, en sesión del 28 de diciembre de 2018, pidió a la fiduciaria: (i) hacer el estudio del pago por vía administrativa sin acudir a instancias judiciales y (ii) construir un plan de mejoramiento que dé cuenta de las demoras en el pago del auxilio de cesantías. Asimismo, se hicieron recomendaciones como el plan de mejoramiento aprobado por el Consejo Directivo, en sesión del 12 de junio de 2017. De acuerdo con lo reportado, con corte a 31 de marzo de 2018, se habían implementado 13 acciones de mejora en los subprocesos de radicación, sustanciación y envío de actos administrativos, relacionadas con capacitaciones a las Secretarías de Educación sobre el aplicativo NURF II, información a las Secretarías de Educación con mayores demoras, sustanciación de los actos administrativos por el término de seis meses, reducción de devoluciones de expedientes, controles mensuales a la expedición de los actos administrativos, entre otras.
En esta misma línea, se aumentó el presupuesto del FOMAG[85], se ha cumplido con el acompañamiento a la FIDUPREVISORA S.A. en la implementación de acciones atinentes a la digitalización de expedientes, seguimiento de los compromisos adquiridos en los Comités Regionales en temas de salud y prestaciones sociales y realización de mesas de trabajo con las Secretarías de Educación en varios departamentos. Además, se ha brindado asistencia técnica a las entidades territoriales durante los años 2016 y 2017, priorizando aquellas con mayor número de solicitudes pendientes de respuesta. De igual forma, se ha actualizado la política de conciliación en los asuntos prejudiciales y judiciales, de tal forma que, a través del Acuerdo 01 de 2018[86], se permitió presentar propuesta conciliatoria en asuntos relacionados con la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, siempre y cuando el Comité de Conciliación así lo determine, previa recomendación de la FIDUPREVISORA S.A.; y se han socializado las novedades en materia legislativa, por medio de capacitaciones y mesas de trabajo en las cuales se ha insistido tanto a la fiduciaria como a las Secretarías de Educación en la evaluación y perfeccionamiento del trámite de reconocimiento y pago de las cesantías en cada una de ellas.
Paralelamente a las acciones descritas, con el fin de mejorar el acceso a la información para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de la prestación, se encuentra en curso el proceso de selección de una empresa que brinde servicios de digitalización para procesar la documentación de trámite de solicitudes de prestaciones económicas, y asegurar la asistencia de digitalizadores fijos en todas la Secretarías de Educación y el acceso a internet para el funcionamiento del sistema[87].
La cartera de educación agregó que está liderando el proyecto de modificación del Decreto 1272 de 2018, con el fin de ajustar sus disposiciones al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. En el marco de esta iniciativa, se han realizado mesas de trabajo con la FIDUPREVISORA S.A. y con la Federación Nacional de Departamentos, a fin de optimizar los tiempos para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías.
Sobre la cuestión 2.5.[88], el MEN señaló que el pago de la sanción por mora ha impactado de forma negativa los recursos del FOMAG, dado que el fondo había desembolsado un total de $295.897.269.564,oo[89] desde el año 2017 hasta el 30 de mayo de 2019. De esta cifra, $102.724.670.330,oo han sido cancelados por concepto de sentencias y $193.172.599.234,oo por reclamaciones administrativas, teniendo en cuenta que, en el año 2018, se pagó la suma más alta por este concepto, por valor de $185.064.635.124,oo[90]. Fuera de lo anterior, se encontraba pendiente de pago la suma de $344.909.927.594,oo a título de sanciones por mora derivadas de reclamaciones administrativas, fallos judiciales y acuerdos de pago[91], contenidas en 35.991 registros.
En conclusión, el MEN considera que sí existe un detrimento patrimonial de los recursos del fondo y de los suyos también, toda vez que, a pesar de no participar del procedimiento de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, ha tenido que hacerse cargo -a través de su presupuesto- de condenas judiciales y embargos que afectan los dineros destinados a la educación[92].
5.2.4. A través de correo electrónico del 27 de agosto de 2019, el subdirector jurídico y representante judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público[93], contestó que, a la fecha, no se ha emitido ningún TES para financiar el pago de la sanción moratoria a cargo del FOMAG, asunto indagado en el interrogante 3.3.[94]; sin embargo, agregó que, en la actualidad, dicha cartera está reglamentando el Decreto a través del cual se ordena la emisión de dichos títulos, con los cuales se cubrirá el pago de la sanción por mora[95].
5.2.5. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, remitió a este Tribunal respuesta al requerimiento del Auto 405 de 2019, el 27 de agosto de 2019. Sobre la cuestión 4.1.[96] referida a informar si el pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG constituye una grave afectación al patrimonio público, y si la satisfacción de esta obligación pone en riesgo el pago de las prestaciones de dichos maestros, la funcionaria refirió que, en un escenario hipotético, el pago de intereses por mora y sanciones que efectúe el Estado, derivadas de cualquier obligación afectaría el patrimonio, por lo que la gravedad se calificaría teniendo en cuenta el tiempo de la mora, el número de sanciones y los montos a los que asciendan. Agregó que, la ANDJE desconoce si el pago de la sanción moratoria generaría un riesgo para la cancelación de las prestaciones de los docentes[97].
Frente a lo consultado en el punto 4.2., esto es, si la ANDJE ha creado de forma conjunta con el MEN-FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. una estrategia de prevención del litigio, con el fin de reducir la afectación del presupuesto del fondo por la falta de pago oportuno de las prestaciones económicas y la sanción por mora a los docentes afiliados al FOMAG[98], la agencia indicó que elaboró una serie de recomendaciones sobre los asuntos litigiosos del FOMAG, las cuales fueron dadas a conocer a través de la comunicación interinstitucional No. 05 del 9 de octubre de 2017, para consideración del MEN y la FIDUPREVISORA S.A. En dicho documento, de carácter reservado[99], se incluyeron sugerencias para solucionar la problemática ocasionada por las múltiples reclamaciones administrativas y demandas judiciales por el pago tardío del auxilio de cesantías.
Respuestas de los órganos de control
5.2.6. En escrito recibido por este Tribunal el 29 de agosto de 2019, el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa contestó la solicitud del ordinal 5 del Auto 405 de 2019, en relación con los avances de la mesa de trabajo conjunta con el Ministerio de Educación Nacional y la FIDUPREVISORA S.A., en materia de sanción por mora a cargo del FOMAG[100]. A manera de contextualización, el funcionario mencionó que la mesa de trabajo se creó para dar respuesta a las órdenes adoptadas en la Sentencia del 17 de noviembre de 2016, de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado y por el proyecto estratégico de “Gerencia Jurídica y Eficiencia Institucional”. Los principales objetivos de la iniciativa son (i) la prevención de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías de los docentes, (ii) la solución extrajudicial de las controversias surgidas por dicha sanción y (iii) el fortalecimiento de la defensa jurídica del FOMAG.
Sobre el funcionamiento del citado escenario, relató que han sesionado en 25 ocasiones, las cuales no han resultado suficientes para lograr los objetivos establecidos, aunque reconoce su incidencia positiva en la evolución de la situación planteada. Como avances menciona:
- Adecuación jurídica del procedimiento de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías a los docentes, a través de la modificación del Decreto 2831 de 2005[101] mediante el Decreto 1272 de 2018, con el fin de establecer términos que estuvieran ajustados a la Ley 1071 de 2006.
- Ajuste a la política institucional del MEN en materia de conciliación, la cual, -en vigencia del acuerdo 001 de 2017[102]- no permitía conciliar ninguna controversia relacionada con el FOMAG. A través del acuerdo 001 del 18 de junio de 2018 se creó una excepción a dicha postura, en lo atinente a la sanción por mora, permitiendo acudir a este mecanismo de solución de conflictos por parte del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del MEN, previa recomendación de la FIDUPREVISORA S.A. Este cambio ha arrojado resultados positivos, como la realización de 130 conciliaciones, desde octubre de 2018 a junio de 2019, generado un ahorro de $305.117.173,oo[103].
- Adopción de medidas para promover acuerdos conciliatorios como la facilitación de construcciones concertadas entre las partes en cuestión, la promoción de roles propositivos por parte del conciliador y la realización de jornadas masivas de conciliación[104].
- Implementación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2017, el cual reformó el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes oficiales.
- Financiación de la sanción por mora de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 1955 de 2019.
De otro lado, hizo alusión a las barreras que, a su juicio, han impedido la consecución de los objetivos perseguidos con la mesa de trabajo, a saber: (i) debilidad en el esquema humano y tecnológico utilizado por los entes territoriales para el reconocimiento de las prestaciones a cargo del FOMAG; (ii) parálisis del régimen legal y contractual del FOMAG debido, principalmente, a las inconsistencias conceptuales y operativas de la Ley 91 de 1989 frente a la Constitución de 1991, y a la vieja data del contrato de fiducia mercantil que rige la operación del fondo, cuyas prórrogas y otrosíes no brindan soluciones a las debilidades del FOMAG; y (iii) falta de ánimo conciliatorio de las organizaciones jurídicas que actúan como apoderados de los docentes oficiales[105].
El funcionario cerró su intervención solicitando a esta Corporación impartir órdenes a los mandatarios locales para superar el fenómeno de la sanción moratoria, toda vez que con el nuevo esquema de reconocimiento del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG, en virtud del Plan Nacional de Desarrollo, es importante que gobernadores y alcaldes garanticen el talento humano y los recursos financieros para el oportuno reconocimiento de dicha prestación.
5.2.7. En escrito del 27 de agosto de 2019, la Procuraduría Delegada para la Salud, la Protección Social y el Trabajo Decente dio respuesta al interrogante planteado en el punto 6.1 y guardó silencio sobre la solicitud del 6.2.[106]. El Procurador Delegado manifestó que, en virtud del ejercicio de su competencia preventiva, desde el 2015, el despacho a su cargo ha tramitado 981 peticiones de intervención ante el FOMAG por el pago de prestaciones a los docentes oficiales, de las cuales 33 están relacionadas con el auxilio de cesantías. La entidad ha procedido a requerir al fondo para que de cumplimiento a la normatividad vigente y a los términos improrrogables para el reconocimiento y pago de la prestación. Además, acompañó su respuesta de un anexo en donde se relacionan las peticiones con fechas, nombres de los peticionarios y las solicitudes en concreto.
No se recibió contestación por parte de las Procuradurías Delegadas para la Defensa del Patrimonio, la Transparencia y la Integridad; y la de Economía y Hacienda Pública.
5.2.8. En representación de la Contraloría General de la República, el Contralor Delegado para el Sector Salud remitió oficios a esta Corporación, el 22 de agosto y el 2 de septiembre, dando respuesta a los cuatro interrogantes planteados en el Auto 405 de 2019 referentes a los informes de auditoría realizados por esa entidad al FOMAG, los juicios de responsabilidad en contra del fondo y la afectación al patrimonio público con el pago de la sanción moratoria. En primer lugar, para dar respuesta a la pregunta 7.1.[107], el órgano de control fiscal envió los informes de auditoría al FOMAG de las vigencias correspondientes a 2014, 2015, 2016 y 2018.
Dentro de la documentación revisada para llegar al hallazgo No. 16, sobre pago, indexación e intereses en demandas por sanción moratoria, el órgano de control evidenció que durante las vigencias 2015, 2016, 2017 y 2018 por concepto de sanción por mora se pagó la suma de $187.815.518.692,oo[108]. Al respecto, considera que la demora en el pago del auxilio de cesantías ocasiona demandas en contra del fondo y, como producto de ellas, se profieren sentencias en contra de este, en las cuales se ordena el pago de la sanción moratoria
A pesar de lo anterior, la cancelación de la sanción por mora en el pago de las cesantías se cubre con dineros del FOMAG y no con los de la FIDUPREVISORA S.A., tal como parecería inferirse del Otrosí del 25 de enero de 2006, efectuado al contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública No. 0083 del 21 de junio de 1990 de la Notaría 44 del círculo de Bogotá[109]. Aunque el FOMAG ha sido condenado a pagar montos por concepto de pensiones, cesantías, sanción e intereses moratorios, ni el Comité de Conciliaciones de la Fiduprevisora S.A. ni el MEN -en calidad de fideicomitente- han revisado dichas condenas para establecer si proceden acciones de repetición en contra de terceros por dichos pagos. Esta situación quedó documentada en el hallazgo No. 20 -acciones de repetición- ante lo cual el Ministerio de Educación Nacional guardó silencio y la fiduciaria manifestó no tener autorización expresa para iniciar acciones de repetición[110].
Con el propósito de dar respuesta al interrogante 7.2. sobre juicios de responsabilidad fiscal en contra del FOMAG por afectación de los recursos del fondo en relación con el pago de la sanción por mora en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías[111], el funcionario anexó un oficio, suscrito por la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva[112], en el cual manifiesta que en las bases de datos del Sistema de Información de los Procesos de Responsabilidad Fiscal (SIREF) se encontró el registro de tres indagaciones preliminares y un proceso de responsabilidad fiscal, los cuales se encuentran terminados.
Respuestas de organizaciones sociales y de la academia
5.2.9. De las entidades requeridas en el numeral octavo de la parte resolutiva del Auto 405 de 2019, este Tribunal solo recibió respuestas de FECODE y la Universidad Externado de Colombia[113].
5.2.10. El 6 de septiembre de 2019, el presidente y el secretario general de FECODE remitieron concepto sobre el impacto de la sanción moratoria en la disponibilidad de recursos para la cancelación de las cesantías y pensiones de los docentes afiliados al FOMAG, tema sobre el cual se indagó en el ordinal octavo del referido auto.[114] Para dar a conocer su posición frente al particular, los intervinientes consideraron necesario, en primer lugar, hacer un recuento de la jurisprudencia de este Tribunal y del Consejo de Estado, en relación con la sanción por mora derivada del pago extemporáneo del auxilio de cesantías. Se refirieron a Mencionaron a las Sentencias C-486 de 2016, C-555 de 2016, SU-336 de 2017, T-638 de 2017, SU-098 de 2018, T-198 de 2018 y SU-332 de 2019, en las cuales se debatió y definió la extensión y aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 a los maestros oficiales, en lo concerniente al pago de la sanción moratoria[115]. En cuanto a las decisiones del Consejo de Estado, mencionaron la Sentencia SUJ-012-2018, a través de la cual se unificó la jurisprudencia en lo atinente al reconocimiento de la sanción por mora a los docentes del sector público, en virtud de lo establecido en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y la inaplicación del Decreto 2831 de 2005. Asimismo, indicaron la incidencia de dicha providencia en la expedición del Decreto 1272 de 2018, con el fin de tener un procedimiento para el reconocimiento de cesantías, acorde con la Ley 1071 de 2006[116]. Para terminar este punto, manifestaron que las anteriores sentencias son incumplidas constantemente por el Ministerio de Educación Nacional, las Secretarías de Educación y la FIDUPREVISORA S.A., lo que genera la afectación de los recursos destinados al pago de las prestaciones sociales del magisterio.
Los representantes de FECODE resaltan que el pago de la sanción moratoria ha estado marcado por dos etapas. La primera va desde 2006 hasta 2018, en ella se efectuó el pago de la sanción por mora con recursos provenientes del FOMAG, lo cual contraviene no solamente el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que en esta se dispone que dicha sanción se pagará con los recursos de la entidad obligada, sino también la Ley 91 de 1989, pues esta sostiene que los recursos del fondo tienen destinación específica, esto es, el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados y no la sanción por mora. Esta situación se mantuvo con la expedición del Decreto 1272 de 2018, ya que el Gobierno Nacional, de forma arbitraria, a su juicio, impuso a través del artículo 2.4.4.2.3.2.28 de dicho decreto, que la sanción moratoria se pagara con recursos del FOMAG. La segunda fase inició con la expedición de la Ley 1955 de 2019, cuyo artículo 57 determinó que el pago de la sanción por mora a cargo del FOMAG que se cause hasta diciembre de 2019, se financiará a través de títulos de tesorería que emitirá el Ministerio de Hacienda y Crédito Público[117].
Los representantes de FECODE consideran que el impacto económico ocasionado al fondo no tiene su origen en el pago de las cesantías a los docentes del sector público, sino en la falta de diligencia y cuidado en el pago oportuno de dicha prestación. En esa misma línea manifestaron que no existe impacto económico negativo que pudiera afectar el pago de las cesantías y las pensiones de los docentes, toda vez que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso el pago de la sanción moratoria con la expedición de los TES, los cuales están en trámite[118]. Adicionalmente, FECODE y el Gobierno Nacional incluyeron en el numeral 18 del Acuerdo Colectivo suscrito el 15 de mayo de 2019[119], la fórmula de pago de la sanción por mora, esto es, la causada con corte a mayo de 2019, se pagará antes del 31 de diciembre de 2019, y la que se origine después de la asignación de recursos de los TES, será sufragada a más tardar el 30 de junio de 2020[120]. Finalmente, argumentan que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 no permite que se afecten los recursos del FOMAG, toda vez que se radicó la responsabilidad del pago de la sanción moratoria en cabeza de las entidades territoriales, norma que será aplicable a partir del 1º de enero de 2020, teniendo en cuenta que la transitoriedad del parágrafo se extiende hasta el 31 de diciembre de 2019[121].
5.2.11. Por su parte, los intervinientes de la Universidad Externado de Colombia remitieron respuesta mediante oficio recibido el 22 de agosto de 2019[122].
5.3. Auto 572 de 2019
5.3.1. En Auto 572 del 22 de octubre 2019[123], la Corte reiteró algunas solicitudes contenidas en el Auto 405 de 2019 que no fueron atendidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ni por la Procuraduría General de la Nación, y formuló nuevos interrogantes al FOMAG-FIDUPREVISORA, al MEN, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a FECODE.
5.3.2. El 12 de noviembre del 2019, el presidente y el secretario general de FECODE dieron respuesta a los interrogantes formulados en el numeral sexto del Auto 572[124]. Al respecto, indicaron que el Gobierno Nacional, en desarrollo del mandato contenido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, expidió el Decreto 2020 del 6 de noviembre de 2019 “Por el cual se ordena la emisión de Títulos de Tesorería -TES- Clase B destinados a financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y se define la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos”. Además, indicaron que las fechas acordadas para sufragar la sanción moratoria, de acuerdo con el numeral 18 del acta de Acuerdo Colectivo entre el Gobierno Nacional y FECODE, son las siguientes: (1) durante el segundo semestre de 2019 se realizará el pago de las que se encuentren causadas, reclamadas y reconocidas al 15 de mayo de 2019, sin que dicho término sobrepase el 31 de diciembre de 2019; (2) las sanciones que se reconozcan entre el 15 de mayo y el 31 de diciembre de 2019, se pagarán durante el primer semestre de 2020. Los anteriores pagos se harán con los dineros de los TES cuya emisión fue ordenada por el Decreto 2020 de 2019.
5.3.3. A través de comunicación recibida por esta Corporación el 18 de noviembre de 2019, el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. dio a conocer sus respuestas a las preguntas planteadas en el punto tercero del Auto 572[125]. Al abordar el punto 3.2. indicó que el monto total adeudado a la fecha por concepto de sanción por mora derivada del pago tardío del auxilio de cesantías a los docentes oficiales asciende a $809.5 mil millones de pesos, desagregados como aparece en el siguiente cuadro:
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CONCEPTO |
Monto adeudado en millones de pesos |
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Conciliaciones prejudiciales aprobadas |
$ 210 |
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Conciliaciones prejudiciales pendientes de aprobación del juez |
$677 |
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Fallos ejecutivos |
$15.135 |
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Sanciones por mora reclamadas sin proceso judicial |
$201.335 |
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Sentencias judiciales |
$78.470 |
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Conciliaciones prejudiciales pendientes de audiencias |
$86.354 |
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Conciliaciones por procesos judiciales en curso |
$162.281 |
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Mora causada y no cobrada entre 2014 y 2019 |
$265.243 |
Manifestó que la reducción en la estimación inicial de 1.1 billones de pesos obedece a la revisión realizada a cada uno de los expedientes y a las sumas adeudadas en cada caso, así como al ajuste en el promedio de indemnización económica utilizado para cálculos anteriores. El proceso de ajuste a la estimación de $809.5 mil millones de pesos continuará, de acuerdo con los resultados de procesos de conciliación liderados por la Procuraduría General de la Nación y procesos de transacción que buscan ahorrar en el pago de la sanción por mora.
Asimismo, en lo atinente al ordinal 3.3., la entidad expuso que 334.143 docentes activos y 212.159 pensionados están afiliados al FOMAG, pero no dio a conocer la cifra de maestros que han solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria requerida en el interrogante 3.4.; en su lugar, explicó que entre 2017 y 2019 ha recibido 49.724 solicitudes vía administrativa por ese concepto, distribuidas así: 3.009 en 2017, 17.601 en 2018 y 29.106 en 2019. De otro lado, sobre los procesos judiciales por sanción moratoria reportó un total de 26.958 iniciados entre 2008 y 2019, siendo 2017, 2018 y 2019 las anualidades con mayor número demandas con 7.670, 7.645 y 5.061, respectivamente.
Al responder a la pregunta sobre la existencia de un plan de priorización para el pago del auxilio de cesantías planteada en el punto 3.6 del auto, relacionó las medidas adoptadas por el fondo para evitar que se siga generando sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, dentro de las cuales se enuncian: i) la simplificación y optimización de procesos que introdujo el artículo 67 de la Ley 1955 de 2019; ii) el aumento en el número de nóminas mensuales para el pago de cesantías; iii) la contratación de personal adicional para el estudio de las solicitudes de liquidación de prestaciones sociales; iv) el aseguramiento de los recursos para el pago de las cesantías parciales y definitivas; v) la implementación de una matriz para liquidar las cesantías anualizadas de forma masiva; y vi) la conciliación de la sanción por mora, entre otras.
En relación con la pregunta 3.7 en la cual se indagó si el FOMAG-FIDUPREVISORA ha previsto un plan de priorización para el pago de la sanción por mora, el funcionario respondió que en noviembre de 2019 se envió al Ministerio de Educación una propuesta de priorización de dicho pago para que esta entidad, a su vez, emita instrucciones claras y precisas sobre la forma en que se deberá satisfacer la obligación, teniendo en cuenta las diferentes vías a través de las cuales los docentes han hecho la reclamación de la sanción por mora.
Por último, en lo atinente al tiempo real que transcurre desde la recepción del acto administrativo debidamente notificado y ejecutoriado hasta el pago correspondiente, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019, señaló que se han tomado medidas para que las cesantías sean pagadas dentro del término de 70 días siguientes a la solicitud de radicación del docente. Sin embargo, esto no se ha podido lograr en todos los casos, básicamente, por dos motivos: i) las Secretarías de Educación han enviado las solicitudes con los términos legales vencidos o con vencimiento del término para proferir el acto administrativo de reconocimiento, sin que el FOMAG-FIDUPREVISORA pueda subsanar esta falencia y pagar antes de los 70 días; ii) existen problemas tecnológicos en la radicación o asignación de peticiones que generan un pago extemporáneo.
A través de escrito del 15 de noviembre de 2019, el Subdirector Jurídico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público dio respuesta al requerimiento del Auto 572[126], frente al estado actual del proyecto de Decreto mediante el cual se autoriza la emisión de los TES para sufragar la sanción por mora adeudada por el FOMAG. Al respecto, informó que dicha norma fue sancionada por el Presidente de la República y se identifica como el Decreto 2020 del 6 de noviembre de 2019. De igual forma, explicó el trámite para la redención de TES y precisó que en la vigencia de 2019 se contempla su emisión hasta por la suma de $400.000.000.0000,oo y para 2020 el monto restante de $660.000.000.000,oo [127].
Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional dio respuesta al Auto 572, por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, mediante oficio del 22 de noviembre de 2019[128]. En su escrito se refirió al número de docentes vinculados al magisterio y afiliados al FOMAG, a la cifra de solicitudes de reconocimiento y pago de sanción por mora hechas al fondo y la FIDUPREVISORA S.A., a las gestiones realizadas ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para obtener recursos para sufragar la sanción por mora y al trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías con posterioridad a la expedición de la Ley 1955 de 2019, reiterando lo mencionado en la respuesta de esta entidad al auto 405.
5.4. Auto del 13 de enero de 2020
Por último, el magistrado sustanciador solicitó al FOMAG-FIDUPREVISORA informar a esta Corporación sobre el desarrollo y la situación actual de los casos correspondientes a los 15 expedientes de tutela acumulados en el presente proceso, así como los avances en la expedición y liquidación de los TES destinados al pago de la sanción moratoria de los docentes oficiales y, en general, el estado actual de atención y pago de las reclamaciones[129]. La información así detallada será expuesta en el acápite que resuelve el caso concreto
En escrito de respuesta a estos interrogantes, con fecha 17 de enero de 2020, el FOMAG-FIDUPREVISORA allegó información detallada sobre el desarrollo y situación actual de las actuaciones judiciales y administrativas surtidas en los 15 expedientes de tutela acumulados en este proceso. Además, la entidad informó que el 20 de diciembre de 2019, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público entregó a la fiduciaria los TES por valor de $440 mil millones de pesos, contando desde comienzo de año con la liquidez para efectuar pagos de sanción por mora con estos recursos[130].