FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El art 156 del cc dispone que si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio. EL ART 86 DE LA LEY JURISDICCION VOLUNTARIA ESTABLECE QUE Se aplicarán las disposiciones de esta sección cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores. También serán de aplicación en los casos en que esté legalmente prevista la autorización o intervención judicial cuando el titular de la patria potestad fuere un menor de edad no emancipado y hubiere desacuerdo o imposibilidad de sus progenitores o tutor.
SEGUNDO.- Por ello se puede concluir que la regulación legal es la siguiente; en cuanto al EJERCICIO: A) En sede de patria potestad: * Supuestos de ruptura matrimonial: En este punto existe un problema fundamental debido a la regulación contradictoria de nuestro derecho sustantivo en sede de patria potestad para los casos de ruptura del matrimonio y en sede de separación o divorcio. Regla general: Ejercicio individual por el progenitor custodio: ARTÍCULO 156.5 CC: SI LOS PADRES VIVEN SEPARADOS, LA PATRIA POTESTAD SE EJERCERÁ POR AQUEL CON QUIEN EL HIJO CONVIVA (...). Excepción: Ejercicio conjunto: Continúa el citado precepto: "(...) SIN EMBARGO, EL JUEZ, A SOLICITUD FUNDADA DEL OTRO PROGENITOR, PODRÁ, EN INTERÉS DEL HIJO, ATRIBUIR ALSOLICITANTE LA PATRIA POTESTAD PARA QUE LA EJERZA CONJUNTAMENTE CON EL OTRO PROGENITOR, O DISTRIBUIR ENTRE EL PADRE Y LA MADRE LAS FUNCIONES INHERENTES A SU EJERCICIO." B) En sede de separación y divorcio: - Regla general: Ejercicio conjunto. ARTÍCULO 92.4 CC: "LOS PADRES PODRÁN ACORDAR EN EL CONVENIO REGULADOR O EL JUEZ PODRÁ DECIDIR, EN BENEFICIO DE LOS HIJOS, QUE LA PATRIA POTESTAD SEA EJERCIDA TOTAL O PARCIALMENTE POR UNO DE LOS CÓNYUGES". - Excepción: Ejercicio individual, sólo cuando así sea acordado en convenio regulador o judicialmente en beneficio de los hijos.
OPINIÓN DOCTRINAL: Que en el artículo 156 CC se suprima la alusión a los supuestos de separación, en cuyo caso, en el artículo 92 CC debería introducirse que la regla general es el ejercicio conjunto también en caso de separación y divorcio, o introducir una remisión a la regla general del artículo 156 CC.
CONCLUSIÓN: Será la sentencia de nulidad, separación o divorcio la que determine el régimen de ejercicio de la patria potestad, que podrá establecer un ejercicio conjunto de la madre, distribuir entre la madre y el padre las funciones inherentes a su ejercicio, o atribuir su ejercicio a uno de ellos, en cuyo caso llevará acompañada la guarda.
SEGUNDO.- Por ello se puede concluir que la regulación legal es la siguiente; en cuanto al EJERCICIO: A) En sede de patria potestad: * Supuestos de ruptura matrimonial: En este punto existe un problema fundamental debido a la regulación contradictoria de nuestro derecho sustantivo en sede de patria potestad para los casos de ruptura del matrimonio y en sede de separación o divorcio. Regla general: Ejercicio individual por el progenitor custodio: ARTÍCULO 156.5 CC: SI LOS PADRES VIVEN SEPARADOS, LA PATRIA POTESTAD SE EJERCERÁ POR AQUEL CON QUIEN EL HIJO CONVIVA (...). Excepción: Ejercicio conjunto: Continúa el citado precepto: "(...) SIN EMBARGO, EL JUEZ, A SOLICITUD FUNDADA DEL OTRO PROGENITOR, PODRÁ, EN INTERÉS DEL HIJO, ATRIBUIR ALSOLICITANTE LA PATRIA POTESTAD PARA QUE LA EJERZA CONJUNTAMENTE CON EL OTRO PROGENITOR, O DISTRIBUIR ENTRE EL PADRE Y LA MADRE LAS FUNCIONES INHERENTES A SU EJERCICIO." B) En sede de separación y divorcio: - Regla general: Ejercicio conjunto. ARTÍCULO 92.4 CC: "LOS PADRES PODRÁN ACORDAR EN EL CONVENIO REGULADOR O EL JUEZ PODRÁ DECIDIR, EN BENEFICIO DE LOS HIJOS, QUE LA PATRIA POTESTAD SEA EJERCIDA TOTAL O PARCIALMENTE POR UNO DE LOS CÓNYUGES". - Excepción: Ejercicio individual, sólo cuando así sea acordado en convenio regulador o judicialmente en beneficio de los hijos.
OPINIÓN DOCTRINAL: Que en el artículo 156 CC se suprima la alusión a los supuestos de separación, en cuyo caso, en el artículo 92 CC debería introducirse que la regla general es el ejercicio conjunto también en caso de separación y divorcio, o introducir una remisión a la regla general del artículo 156 CC.
CONCLUSIÓN: Será la sentencia de nulidad, separación o divorcio la que determine el régimen de ejercicio de la patria potestad, que podrá establecer un ejercicio conjunto de la madre, distribuir entre la madre y el padre las funciones inherentes a su ejercicio, o atribuir su ejercicio a uno de ellos, en cuyo caso llevará acompañada la guarda.