SAN 1/2022

PRIMERO. - Para una más ordenada resolución de lo solicitado por los tres recurrentes se procede a ordenar los diferentes motivos de sus recursos alegados con la intención de evitar reiteraciones en su tratamiento en esta instancia.
SEGUNDO. - Así, abordaremos en primer lugar todos los referidos a: 1.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales: A) La representación del apelante Jesús Manuel recurre por denegación de acceso a determinados documentos generándole indefensión, lo que considera conlleva nulidad de actuaciones por habérsele vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías, derecho de defensa, tutela judicial efectiva y derecho a la contradicción, ante lo que considera una denegación de prueba. Mantiene que su condena se basa en pruebas incompletas o no sometidas a debate contradictorio; pruebas que se le han ocultado pero que centran en ellas la decisión condenatoria, y cita la pieza de agente encubierto, las DP 392/2018 del JI 49 Madrid y la totalidad de lo instruido en Colombia, que no se remitió con las comisiones rogatorias. Respecto de la pieza de agente encubierto, el propio recurrente reconoce que "se le permitió el acceso en el despacho de la LAJ a fin de instruirse y examinar las actuaciones en horario de audiencia y por el breve plazo de una mañana, todo ello en presencia de la LAJ y con expresa prohibición de fotografías, fotocopias o escanear nada de la pieza" y que "en el acto del juicio oral finalmente se le entregó fotocopia de ello". Pretende que, en otras circunstancias, habría propuesto interrogar al jefe de agentes encubiertos, y al no haberlo podido hacer, que se le causó indefensión probatoria, lo que es evidente que no es así, no ya sólo porque como se desprende de sus propias palabras conoció de primera y personal mano efectivamente el contenido de la pieza de agente encubierto en fase de instrucción ante la LAJ del JI 49 Madrid, presupuesto para su contradicción, pudiendo proponer la prueba que dice echar ahora de menos y que sólo su actitud omitió, pues conociendo el contenido de la pieza, la pudo proponer y no lo hizo, sino y sobre todo, porque , como también reconoce, en el juicio oral, contando con fotocopia de la pieza, pudo interrogar a quienes ejercieron la labor propia de infiltración policial en el asunto sometido a enjuiciamiento, los propios agentes encubiertos. Nada esencial se le oculta, ni nada esencial impide ejercer su defensa adecuada. Denuncia que no pudo conocer el contenido de otra actuación procesal penal (DP 214519 JI 49 Madrid) referida al co investigado y absuelto en esta, Damaso , que sí conoció el Fiscal -desigualdad de armas- y el propio señor Damaso y su Abogado, que lo aportó finalmente a esta causa. En consecuencia, aparte de la pretensión de conculcación de la oportuna protección de datos en el proceso penal ajeno, ya que se refería a actuaciones de tercera persona, que en su momento justificó la negativa, y sobre las que, sin embargo, por su fungibilidad, jerarquía y unidad de acción no está prohibido el conocimiento al Ministerio Fiscal (en el momento del juicio DT 4ª LOPD y GDD 3/2018, de 5 de diciembre; en la actualidad, Art. 4 LO 7/21, de 26 de mayo ), con su aportación por la defensa del señor Damaso , si hubiera tenido alguna trascendencia, que no era el caso, se subsanó la omisión inicial que denuncia, ya que, como reconoce, finalmente conoció lo que quiso conocer, y pudo contradecirlo. Tampoco hay indefensión probatoria. Se denuncia también la denegación de la incorporación del total de lo instruido en Colombia, base del conocimiento de las actividades aquí enjuiciadas y de la aprehensión material de la droga cuya entrega vigilada fue objeto central de estas actuaciones penales. Se reconoce que la mayor parte de lo allí practicado se incorpora a esta causa mediante la comisión rogatoria y se denuncian colaterales episodios -una sentencia y una denuncia por la desaparición de cierto dinero en Colombia- que no empecen la veracidad del conocimiento de la presunta participación del entramado español investigado -sin identificar, ya que es lo que se pretendió y logró con la entrega vigilada (núcleo del presente enjuiciamiento) posterior- que en nada disminuyó la posibilidad de contradicción y defensa denunciada en lo que respectaba al recurrente que no era conocido entonces y cuya identidad y vinculación afloró después, gracias a la actividad investigadora desplegada en esta causa y no en la colombiana. Se vuelve a denunciar la denegación de la práctica de ciertas diligencias probatorias solicitadas para el juicio oral -testifical de agentes de la DEA, pericial caligráfica, documentales- de alguna de las cuales se ha interesado la práctica también en esta segunda instancia. A ello se une igualmente el recurso de la representación del apelante Alberto (motivo segundo) por habérsele denegado la práctica de prueba anticipada solicitada en su escrito de calificación -copia de investigación policial de la DEA y si la dirigía algún Juzgado o Fiscalía; copia de actuaciones de la DEA por las que acaban identificándole como implicado en el presunto tránsito internacional de cocaína; actuaciones de inteligencia policial de la DEA que le vinculan a supuestas anteriores operaciones de tráfico de drogas; lo mismo respecto de actuaciones de la DEA en Miami; copia de actuaciones conjuntas de la DEA con el grupo 42 de la UDYCO; requerimiento a la DEA sobre si Remigio es agente o colaborador de la propia DEA y datos sobre él; requerimiento a la Fiscalía colombiana sobre la concreta cantidad de cocaína incautada y enviada a España; gestiones realizadas por la UDYCO en el Hotel Mediodía encaminadas a la identificación de Remigio ; identificación para testifical del comandante del vuelo en que la droga controlada viajó a España; copias a la DEA de actas de recepción y depósito de la droga; requerimiento a la DEA sobre por qué se varió el modo de transporte inicialmente ideado; especificación de las garantías que los agentes encubiertos prestaron al recurrente- que le ha generado indefensión, vulnerándose su derecho a la defensa y que, en definitiva, fueron y son ahora debidamente denegadas, porque, como se le explicó en la sentencia impugnada y en nuestro Auto de denegación de prueba en segunda instancia de 28/10/2021 , o eran improcedentes, por ser propias de la fase de instrucción y porque se dejaron de practicar ante la inactividad del recurrente que las debió interesar en el acto de impugnación de la conclusión sumarial - Art. 627.3 LECrim - máxime ahora que el Art. 324 LECrim somete su consecución a plazo cerrado, o eran innecesarias, como ocurre con las testificales y diligencias de indagación sobre metodología policial extranjera de los agentes de la DEA, porque, siendo su actuación colateral respecto de los enjuiciados -ya que son actuaciones previas de investigación protegidas como información reservada tal y como explica la reciente s TS 312/2021, de 13 de abril y se practicaron en el extranjero-, o no les señalaban todavía expresamente por desconocerse su identidad y concreta implicación -que es lo que se consiguió aflorar con la presente causa-, o lo hacían con arreglo a fuentes que debían permanecer anónimas, y se podían contradecir en lo pertinente con base a las actuaciones policiales y judiciales de colaboración en la CRI, y la actividad testifical y policial desplegada en España. Pretende el recurrente discutir la pacífica jurisprudencia referente a la doctrina de la no indagación de diligencias preprocesales obtenidas en el extranjero y la sentada en la reciente sentencia TS 312/2021, de 13 de abril sobre la información policial extranjera de inteligencia no probatoria, señalando, pero no justificando, presuntas irregularidades que no se explican -la droga es de la DEA y se trata de recuperarla; se idea una manera de trasladarla mientras que se ejecuta otra-, cuando el conocimiento de las fuentes informativas de policías extranjeras no son objeto de enjuiciamiento, están perfectamente validadas en casos de delincuencia transfronteriza organizada por los Arts. 26 , 27 y 28 del Convenio de Palermo de la ONU del año 2000 , no se puede presumir su ilegitimidad - s TS 6/2020, de 27 de enero - y en nuestro caso, lo que aportaron fue tan sólo información referida a posibles contactos del tráfico de droga enjuiciado en Colombia con todavía desconocidos implicados en España -un albanés, un tal Remigio - o no investigados -caso de Alberto - que es lo que, como decimos, la actuación penal aquí enjuiciada acabó aflorando, sin la intervención de aquellos cuerpos policiales y siempre bajo la actuación policial autónoma española, perfectamente conocida y contradicha en el juicio oral de esta causa penal.

De manera que la actuación policial extranjera -explicada en la comisión rogatoria que se contradijo en juicio- sólo fue base para desencadenar esta investigación que se ciñó a aflorar los contactos en España que propusieron hacer llegar a nuestro país la droga incautada en Colombia -pues se evidenciaba que hubo comunicaciones previas con la organización de Colombia para traer la droga a España-, pero el peso real de la actuación aflorante -que es el objeto de este enjuiciamiento- lo llevó a cabo la policía española, cuya actuación y testimonio ha sido en todo momento conocido y contradicho por la Defensa de sendos recurrentes, de modo que no se les ocultó ninguna información esencial para poder desplegar libremente su defensa, ni se hurtó ninguna actuación procesal de su conocimiento. Señala la sentencia a quo con acertada racionalidad las justificaciones jurídicas -que no vamos a reiterar, pero a cuya lectura remitimos- por las que se desestima la declaración testifical y las referidas a las pesquisas de los agentes de la DEA (FD PRIMERO 5 y 6) al rechazar las cuestiones previas -autonomía de la investigación de la Fiscalía Antidroga de esta Audiencia Nacional; no intervención de agentes de la DEA, sino de la policía española; descripción de la cooperación de ese cuerpo policial norteamericano a través de la incorporación a la causa de la CRI colombiana; innecesariedad de su testimonio para reforzar la autónoma prueba de cargo utilizada por la Sala a quo; no relación de su hipotético testimonio con lo acaecido en España; calificación de su intervención como "actuaciones policiales previas, de investigación y de información reservada", de conocimiento vedado a las partes -que no enjuician métodos intrínsecamente policiales- y que no generan indefensión ( s TS 312/2021, de 13 de abril , 795/2014, de 20 de noviembre ) interpretando los Arts. 6 y 7 de la Directiva 2012/13/UE sobre el derecho a la información en los procesos penales, distinguiendo las pruebas materiales -a favor o en contra-, del conocimiento de las fuentes u origen de la investigación estrictamente policial, pues estas últimas no influyen en la calidad, credibilidad ni fuerza incriminatoria ( s TC 104/2016 y 201/2014) de las actuaciones procesales practicadas en la presente causa por la Policía española que depuso en el plenario; no existencia de un pretendido derecho a que se desvele al encausado el contenido y alcance de las colaboraciones policiales internacionales ( s TS 884/2012 ). Y también lo hace con racionalidad palmaria respecto a lo atinente al conocimiento de la pieza separada de agentes encubiertos (FD PRIMERO 7) -ya que se conoció con completa libertad en el plenario; se interrogó a los mismos; se permitió acceder a ella y tomar notas en presencia de la LAJ para garantizar el derecho de defensa con el de mantener la seguridad e identidad de los concernidos, facultad ejercida efectivamente por las Defensas- y del acceso a las DP 390/2018 del JI 49 de Madrid (FD PRIMERO 8-11) respecto del acusado absuelto -pues no hubo tal elección arbitraria del cuerpo policial investigador y devino una cuestión sin recorrido práctico, dado que con no aparecer acreditado, versaba sobre actuaciones diferentes que siguieron su particular curso diferenciado, descartando investigaciones dobles o paralelas-. El motivo se desestima. B) Igualmente la representación del apelante Jesús Manuel recurre por prueba ilícita por delito provocado e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos sometidos al principio de legalidad y vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías. También las representaciones de los apelantes Ángel Daniel (motivo quinto) y Alberto (motivo octavo) recurren por este mismo motivo. La representación del recurrente señor Ángel Daniel considera que toda la prueba obtenida es irrelevante e inexistente porque la actividad sancionada responde a actuaciones derivadas de la realizada por los agentes encubiertos, negando implicación de los acusados en el origen y transporte de la droga sobre la que nunca tuvieron previa disponibilidad. La representación del recurrente señor Alberto pretende que Remigio es un agente policial, colaborador o fuente de información de la DEA y no un copartícipe, que actuó extraoficialmente ofreciendo y engañándole, cuestionando que no pudiera ser detenido e identificado policialmente, y aseverando que él únicamente siguió las instrucciones de Remigio y los agentes encubiertos, no teniendo ningún tipo de poder decisorio y de manera que el delito no se habría producido de no mediar esa provocación, ya que no hay relación entre él y la droga colombiana, ni hay ninguna ideación para su transporte previo a la actuación policial. La jurisprudencia considera delito provocado el que llega a cometerse en virtud de inducción engañosa de un agente policial que, para conocer la propensión al delito de un sospechoso y con el fin de construir pruebas indubitadas de un hecho delictivo, convence al mismo para que lleve a cabo la conducta que se espera de esa torcida inclinación, y en consecuencia, son elementos integradores del mismo ( s TS 395/2014 de 13 de mayo ): -una incitación engañosa a delinquir por parte del agente, a quien no está decidido a delinquir (elemento subjetivo) que implica el control del acto por el incitador. -la comisión del delito inducido por el sujeto provocado (elemento objetivo teleológico) y la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido (elemento material). En consecuencia, nos encontraremos ante un delito provocado cuando el cometido se deba a la obra y estímulos del agente provocador, que es quien toma la iniciativa ( s TS 13 de mayo de 1999 ) poniendo en marcha la decisión de delinquir, algo que hay que diferenciar de la labor de aflorar el delito ya iniciado por el acusado y que el agente encubierto tan solo trata de probar. Por el contrario, no existe delito provocado cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran con autorización fiscal o judicial entre quienes la llevan a cabo en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. Tampoco existe delito provocado en casos de comprobación delictiva de una previa ideación criminal, cuando el investigado no comete el delito como consecuencia de la actuación policial, a modo de inducción o instigación, sino que ya está resuelto a cometerlo, o bien se dedica a una permanente actividad criminal que únicamente pretende comprobarse. En nuestro caso, la actuación policial se inicia mucho después de que sujetos todavía indeterminados hayan pagado y ordenado traer la droga desde Colombia a España. De esa actuación que configura el pactum scaeleris que inicia la acción penal sancionada se parte para aflorar -labor meramente comprobante-, en su caso, los autores de una ideación delictiva propia y precedente, absolutamente desligada de cualquier provocación policial. La sentencia de instancia señala (FD TERCERO 2.3), en síntesis, que no existe provocación delictiva ni por parte de los agentes de la DEA ni de los policías españoles; que el origen proviene de una actuación de la Fiscalía colombiana que interviene una notable cantidad de droga en tres operaciones, mediante una entrega vigilada con control allí del Fiscal -órgano encargado de la instrucción-, aquí, judicial; la DEA no "colocó" "su" droga a los acusados, sino, como declaró en juicio el policía que dirigió la actividad colombiana con la Fiscalía de aquel país, que la intervino mediante una entrega vigilada con control del Fiscal; que como su destino apuntaba a España (declaración detallada de Vicente ), cooperaron con su homónimo español - Fiscalía Antidroga de la Audiencia Nacional- para ayudar a descubrir los implicados a este lado del Atlántico; que hubo un contacto ( Remigio ) entre los implicados en Colombia y los destinatarios en España; que la DEA informó a las Autoridades colombianas de la operación que se fragua en Colombia y que tiene España como destino; que tampoco hubo provocación delictiva en nuestro país por parte de la policía española, pues la voluntad criminal ya existía previamente a hacerse cargo de su investigación, en la que mediante 4 agentes encubiertos, vigilancias y seguimientos de la Policía se afloraron las identidades y roles de los implicados; alguno de los cuales -ajeno a la policía- continuó la actividad en nuestro país adelantando a un agente encubierto 130.105 euros para sufragar los costes del transporte de la droga cuya entrega vigilada se remitió a España por vía aérea, exteriorizando la disposición de la trama a hacerse con ella, esto es, la inexistencia de inducción o actuación externa alguna; distinguiendo la entrega controlada del delito provocado, que no son la misma cosa. El agente encubierto ( Art 282 bis LECrim ), figura reservada a miembros de la Policía judicial que actúan bajo autorización y control expreso del Ministerio Fiscal o Juez de Instrucción, se integra e infiltra temporalmente en tramas de crimen organizado para coadyuvar a desmantelarlas y se distingue del agente provocador, que puede ser también policía, en que este, además de camuflar su verdadera personalidad ocultando su condición de agente policial, en vez de aflorar y probar delitos, los crea, induciéndolos a quien quizá nunca los habría cometido sin su intervención. Como indica la s TS 173/2019 de 1 de abril : " se está ante un delito provocado cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta. Esta posibilidad es frecuente cuando se trata de delitos como el de tráfico de drogas, que se desarrollan sobre la base de conductas muy variadas entre las cuales está la mera tenencia con destino al tráfico, que ya supone la consumación. En consecuencia, cuando la actuación policial pone de relieve la existencia de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con destino al tráfico, no puede apreciarse la existencia de delito provocado, pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial".

En el caso que nos compete, la actuación policial no supone provocación de ningún tipo, pues, como se ha explicado y racionalmente se hace en la sentencia de instancia, la decisión del sujeto activo aparece de forma libre y anterior a la intervención puntual de los agentes encubiertos, aunque estos, siempre por iniciativa de los autores de la infracción criminal, lleguen a ejecutar labores de transporte -controlado extra policialmente- de los efectos del delito u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial. El motivo se desestima. C) La representación del apelante Alberto recurre por habérsele denegado la práctica de prueba pertinente (declaraciones de agentes de la DEA y agentes investigadores de la pieza colombiana señores Marcial , Mario , Jacinto y Plácido ) que le ha generado indefensión, vulnerándose su derecho a la defensa, pues se trataba de prueba decisiva para sus intereses, máxime cuando se admitió toda la solicitada por el Ministerio Fiscal, vulnerándose el principio de igualdad de partes en el proceso penal. Más adelante, la misma representación del apelante Alberto recurre (motivo tercero) por habérsele denegado la práctica de la prueba testifical de los Agentes de la DEA señores Marcial y Mario que le ha generado indefensión, vulnerándose su derecho a la defensa. También la representación del apelante Ángel Daniel recurre (motivo primero) esta misma cuestión, cuestionando la aportación del Agregado Judicial de la Embajada de los Estados Unidos, a quien afea que no ajustó a la realidad su propuesta de actuación. E igualmente la representación del apelante Alberto recurre (motivo cuarto) por no haberse anulado los informes y actuaciones de los Agentes de la DEA señores Jesús María y Jesús Carlos que al no haber sido ratificados ni contradichos en juicio le han generado indefensión, vulnerándose su derecho a la defensa. La resolución impugnada razona que la improcedencia del testimonio de losagentes de la DEA radica en que el objeto del presente proceso se inicia en la comunicación de la Fiscalía colombiana a la Fiscalía Antidroga española y consiste en una entrega vigilada de cocaína ejecutada por la Policía española con control del Fiscal para aflorar la parte de la trama que iba a recibir en España y pagar la misma, de manera que su información para con la primera constituye una actuación preprocesal ajena a la aquí judicializada. Dentro del objeto del presente proceso (a partir de las actuaciones de la Fiscalía Antidroga), la causa, que ha contado con la extensa información contradicha en juicio obrante en la comisión rogatoria colombiana, fue ejecutada por agentes policiales españoles que, como declararon durante las sesiones del plenario, desplegaron su intervención sin la intervención de ningún agente de la DEA, al ser ellos quienes autónomamente llevaron a cabo la entrega vigilada. Luego el testimonio pretendido por la Defensa es correctamente rechazado por la sentencia a quo por innecesario, ya que, con no circunscribirse a lo operado en España -donde ninguna actuación tuvieron los presuntos testigos de la DEA-, intenta incidir sobre actuaciones preprocesales de mera información de carácter reservado y conocimiento vedado a las Defensas conforme más arriba hemos explicado con cita de la s TS 312/2021, de 13 de abril, en un caso prácticamente idéntico, que analiza la relación que tal exclusión informativa tiene con un supuesto derecho conculcado a su conocimiento, que no existe y en nada empece al derecho de Defensa del recurrente y al de usar los medios pertinentes para ejercerla ( s TC 104/2016 y 201/2014) ya que accedió crítica y contradictoriamente a la prueba de cargo que rompió la presunción de su inocencia, incluyendo el pretendido extremo de verificar la legalidad de la actuación también llevada a cabo en Colombia sobre la base de la real ocupación y traslado de la cocaína vigilada (texto íntegro de la CRI; declaración de Vicente , condenado por haber participado al menos en una operación de las tres que comunica la Fiscalía General de Colombia, y en la que habla de sus contactos con varias personas, que le hablan de personas que van a recibir la sustancia en España; testifical de Cecilio , funcionario de la Policía Judicial al servicio de la Fiscalía residente en Colombia que dirigió la operación en ese país), a la que nada añadía la testifical pretendida y que no le ponía en peor posición probatoria que al Ministerio Fiscal, que ciñó sus pruebas a actuaciones más acordes con el objeto de enjuiciamiento. Por otra parte que el Agregado Judicial de la Embajada de los Estados Unidos no se ajustase a su propuesta de actuación, como denuncia otro recurrente, no hace sino reafirmar la autonomía de la colaboración colombiana frente a la de la DEA, y de la española respecto de ambas, salvo, respecto de la primera, en lo que versaba el objeto de la presente: la entrega controlada por la Fiscalía Antidroga de la Audiencia Nacional con auxilio policial español, autónomo, base de la innecesaridad de la diligencia probatoria, que aparece así como más indagatoria de fuentes policiales que contradictoria de prueba necesaria. Y en lo que hace a los informes y actuaciones de los Agentes de la DEA señores Jesús María y Jesús Carlos , su simple lectura -ya que constan en la causa y se han contradicho, no generando imposibilidad de contradicción por las Defensas-, exterioriza simple información policial (preprocesal) de posibles operadores en Colombia y España -donde se aprecia la participación de integrantes españoles y albaneses- relacionados con el tránsito transnacional de sendos países de altas cantidades de cocaína por vía aérea, que es lo que actuaciones procesales posteriores autónomas perfectamente documentadas y contradichas en la causa colombiana y española, acaban secuencialmente acreditando en el tiempo, aflorando, en el caso español, las personas concretas vinculadas a esa actividad ilícita, que era lo pretendido. No se aprecia necesidad de ratificación ( s TS 312/2021, de 13 de abril) de los agentes de la DEA que confeccionaron esa mera información policial preprocesal sobre cuya indagación respecto de fuentes no versa el presente proceso, por haber sido objeto de verificación autónoma. Los motivos se desestiman.
TERCERO. - En lo que se refiere a posibles errores en la apreciación de la prueba: A) La representación del apelante Alberto recurre por habérsele condenado apreciando como prueba alguna no practicada en el juicio oral, vulnerándose su derecho a la presunción de inocencia. B) La representación del apelante Alberto recurre porque entiende que Remigio no es un miembro de la organización criminal no detenido, sino una agente organizador y provocador extraoficial lo que ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. C) La representación del apelante Alberto recurre porque entiende que no se ha garantizado debidamente la cadena de custodia de la droga entregada por Colombia, vulnerándose con ello su derecho a la presunción de inocencia. En el mismo sentido recurre la representación del apelante Ángel Daniel añadiendo a la vulneración de la meritada cadena de custodia un pesaje deficiente de la droga. D) La representación del apelante Ángel Daniel recurre por considerar que se le ha condenado en ausencia de pruebas inequívocas para sustentar un pronunciamiento de ese signo, vulnerándose con ello su derecho a la presunción de inocencia. E) La representación del apelante Ángel Daniel recurre por considerar que se ha valorado la prueba testifical policial sin apreciar las críticas que a la misma realizó, vulnerándose con ello su derecho a la presunción de inocencia. Previo a entrar en el detalle de cada impugnación de la valoración de la prueba hay que recordar que respecto de la posibilidad impugnativa de este motivo ex Art. 790.2 LECrim, nuestro papel en la segunda instancia, en donde la inmediación sobre la prueba personal se reduce al visionado de la vista oral, no consiste en reinterpretar lo valorado, sino su racionalidad y suficiencia, adelantado ya que los hechos declarados probados establecidos en la sentencia recurrida aparecen debidamente acreditados a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en relación con el resto de las diligencias obrantes en las actuaciones, sin que se aprecie que se haya producido omisión esencial o error en su valoración, lo que nos ha de llevar a rechazar en conjunto este motivo. Al no ser nuestra apelación penal una apelación plena, sino limitada, no se trata de realizar un nuevo juicio, sino simplemente de una revisión del primero ("juicio sobre el juicio"), para control de lo decidido y resuelto en la primera instancia, que, en lo fáctico, se centrará en la estructura racional del discurso valorativo de la prueba realizado por el Tribunal "a quo", y en lo jurídico, en la revisión de cuestiones de Derecho. "Nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o "revisio prioris instantiae", esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un "novum iudicium", se puede leer, entre otras, en la STC 2/2010, de 11 de enero de 2010. Y analizando el extremo de motivación y suficiencia probatoria, la sentencia de instancia (FD TERCERO 3), en síntesis, examina la declaración de los procesados a las solas preguntas de sus Defensas negando estos los Hechos y su implicación, pero aportando extremos de vinculación circunstancial fáctica y temporal respecto de Remigio , Jesús Manuel , Ángel Daniel ... que sirven para descubrir indicios de su participación delictiva: A) En lo referente a Alberto : tras negarse a comprar las maletas -que nunca vio- accede a hacerlo para triplicar su inversión, desconocida en su licitud, pero por importe de la considerable cantidad de un millón de euros, cuyo riesgo inversor exige, por lógica, conocer el objeto y licitud sobre en qué se va a aplicar; uso de un teléfono encriptado para comunicarse; la custodia de una furgoneta transportando las maletas por 2 ó 3 días; la entrega de una maleta con mucho dinero a personas de muy reciente conocimiento y que la resolución tacha de no creíbles porque: no explican el origen de aportar tanto dinero; porque, acorde con su trabajo profesional previo, no es lógico no indagar sobre el tipo de negocio donde iba a invertirlo; no se aporta garantía ni documento de respaldo a la aportación de tanto dinero en efectivo; no es creíble que en tan sólo tres días se obtuviera como fruto de una inversión el triple de lo aportado, salvo que supiese que lo hacía sobre algo ilícito tan canjeable por dinero como la droga, que es objeto que se desplaza en furgoneta y guarda en maletas como las que tuvo que adquirir; no es lógico invertir tanto dinero con tan escasa garantía sobre objeto desconocido en persona que se conoce en las circunstancias espacio temporales que describió al deponer y no parece una coincidencia temporal la intervención policial de casi 800 kilos de cocaína a pocos kilómetros de donde aporta el dinero en una furgoneta en el interior de unas maletas: la operación estaba urdida, preparada, acordada y concertada por los implicados; haber negado conocer colombianos cuando Vicente -condenado en Colombia por su participación en al menos una de las tres operaciones de aprehensión de cocaína acaecidas en aquel su país- justo le cita como uno de los albaneses que van a recibir la sustancia aquí, tal y como acaba ocurriendo; o insinuar que Remigio , el que según él le propone la inversión y con quien se detectan policialmente numerosas reuniones que reconoce, no es colombiano sino posible agente de la DEA, porque la policía no logra detenerle como a él, cuando Vicente , además de filiarlo como un tal Ildefonso lo señala como el contacto de la organización colombiana que se desplaza a España para culminar la operación y el testigo Cecilio -funcionario policial colombiano- negó que Remigio fuera agente de la DEA o cualquier otro cuerpo policial ni tampoco colaborador. Las declaraciones testificales, además, aportan a la Sala a quo la acreditación de que no es cierto que el recurrente no hubiese tenido relación alguna con Colombia ni que no hubiera tenido contacto con una organización de ese origen: Vicente , condenado en una de las operaciones en aquel país relata la existencia del tal Alberto al contar las vinculaciones que tenía con quiénes iban a recibir la droga en España, donde aparecen sus primos albaneses detenidos con los dos millones de euros, no siendo casualidad que en España se detenga al recurrente, con el mismo nombre, junto a los albaneses y el dinero para adquirir la droga, y el propio recurrente afirma que el origen del negocio por el que se le detiene en España está en Remigio , con quien mantuvo reuniones y encuentros en los meses posteriores a conocerse donde "materializaron" y concretaron la transacción, y que igualmente está presente en el propio hotel donde se iba a cambiar el dinero por la droga y donde se le detuvo, deduciéndose que, sería el miembro de la organización colombiano que estaba allí para recibir el dinero, culminando la operación, tal y como testifica Vicente en Colombia al decir que Remigio - cuya identidad indica es la de Ildefonso - era quien viajaba a España por la parte de la organización colombiana para verificar la entrega de la droga y hacerse cargo del dinero a cambio de ella. Tampoco hay dato objetivo alguno en la causa que ampare el alegato de la Defensa de que Remigio era agente de la DEA o policía colombiano: El testigo Cecilio , que sí es funcionario policial colombiano y condujo la investigación en aquel país, a preguntas en ese sentido en el juicio oral, lo negó; Vicente en la declaración policial dice que lo conocía de antes en Colombia, facilita su filiación y no refiere nada respecto de que pudiera o no ser agente encubierto o policial extranjero. Por el contrario, los testigos agentes encubiertos policiales que declararon en juicio -con absoluta autonomía y desvinculación de los agentes de la DEA que comunicaron la eventual existencia de sendas organizaciones en Colombia y España-, le responsabilizan de ser el jefe de la organización en España que iba a cambiar la droga por el dinero que él aportaba, financiando la operación, dirigiendo las reuniones donde se concretó el modo de llevarla a cabo y de hacerlo efectivo como se comprobó al detenerle en el Hotel Meliá Castilla con el dinero para hacerlo, mientras controlaba que la droga se entregaba a cambio en otro lugar y a otra persona a su disposición, pues respecto de lo aquí enjuiciado, la operación la controlaron -vigilaron y testificaron (ver el detalle en los puntos 3.1.5, 6 y 7 de la sentencia a quo)- los agentes policiales españoles que depusieron en el plenario, en un operativo policial que ejecutó una entrega controlada transnacional del alijo bajo la supervisión de la Fiscalía Antidroga de esta Audiencia Nacional, describiéndose en la sentencia recurrida con racionalidad los puntos fácticos y elementos convictivos que en el plenario testificaron tanto el jefe de grupo como el resto de agentes policiales implicados -a lo que nos remitimos para evitar reiteraciones-, de los que destacar, en contra de lo que afirma el recurrente, que los agentes de la DEA no tuvieron participación alguna ya que no estaban autorizados a intervenir en España, lo que prueba, al margen de colaboraciones respecto de la información -correctas y observadas como posibles en numerosos instrumentos internacionales para la lucha contra el crimen organizado: Convenios ONU de Viena 1988 o de Palermo 2000, entre los principales- la ausencia de indicios de injerencia extranjera en la actuación policial española. También describe con detalle -ver punto 3.1.8 de la resolución recurrida- la convincente prueba de cargo narrada en el plenario por los agentes CNP NUM003 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 y -ver punto 3-1.9- por el agente encubierto Ernesto , que constituye la ocupación al recurrente y al coacusado Ángel Daniel el 8 de marzo de 2018 en el Hotel mencionado de la maleta con el dinero en efectivo destinado a pagar la droga cuya prueba de vida conocía por la reunión verificadora previa en el restaurante "Amazónico".

Y desgrana las razones de creerle el líder de la organización receptora de la cocaína, analizando lo aportado tanto por el testigo CNP NUM002 , instructor del atestado, como por otras testificales policiales que le sitúan siempre en labores directivas donde llevaba la voz cantante y la iniciativa ordenando lo que debía hacerse, facilitando teléfonos encriptados para comunicarse con él, o aportando la enorme cantidad de dinero que financiaba la entrega a cambio de la también considerable cantidad de cocaína, teniendo en todo momento el mando de la parte de la operación encaminada a su recepción en España -designa el lugar donde finalmente se hace la entrega de la droga, que él mismo decide cambiar respecto del inicialmente planeado-, evidenciando que, como declaró Vicente desde Colombia, quien iba a hacerlo era un albanés llamado Alberto -encargado de su recepción y transporte- que no puede ser otro que el recurrente, detenido en las circunstancias ya narradas. D) Y en lo que se refiere a la actuación y prueba de cargo respecto de Ángel Daniel , ciudadano albanés también y "mano derecha" del anterior recurrente, a quien conoce desde la infancia, y a quien le es aplicable lo dicho respecto de aquel, que, según su declaración, viene a España a vivir en un hotel y participar en un "negocio" de su amigo Alberto en el que le iban a "triplicar la garantía" y que es detenido por la policía cuando transportaba una maleta con ruedas al interior de otro hotel diferente al de su alojamiento habitual que bajó de un maletero de un vehículo pero que desconocía lo que contenía, la Sala a quo la funda en: El hecho de que acude -así lo testifican los agentes encubiertos que depusieron en el plenario- con Alberto a todas las reuniones preparatorias, estando al tanto de lo que se acordaba en ellas -remarcando especialmente la referente a la llamada "prueba de vida" en Valdemoro tras decidirlo en la reunión llevada a cabo en el restaurante "Amazónico" donde participó- que le hacía consciente de la naturaleza del "negocio" al que vino a España y su participación en él -el testigo Vicente desde Colombia indica que la droga iba destinada a unos albaneses en España-, que no era sino la de adquirir la elevada cantidad de cocaína que pensaba pagar con el dinero -un millón doscientos mil euros- que llevaba - testifical de los agentes policiales que declararon en el plenario, arriba citados- en la maleta que se le ocupó en el Hotel Meliá Castilla donde le detuvieron ejecutando el papel de custodiar tanto dinero -que es de máxima confianza en operaciones como la enjuiciada- y que coincide en el tiempo con la detención -en un lugar acordado por Alberto y por él- de otra persona vigilada por la policía - Jesús Manuel - y que manifiesta ser conocido suyo, cuando debía adquirir la droga a cambio de ese dinero. En consecuencia, la resolución recurrida aporta suficiente prueba de cargo, de signo incriminatorio, regularmente obtenida y razonada con lógica y coherencia, de modo que se desestiman los extremos A y D del presente epígrafe. Respecto de los epígrafes: B) Remigio no es un miembro de la organización criminal no detenido, sino una agente organizador y provocador extraoficial, reiterar que se entiende como estrategia defensiva que ya hemos comentado es negada radical y razonadamente por la sentencia que, al contrario, tiene la convicción de que es el miembro de la estructura criminal colombiana enviado a España a recepcionar el dinero y verificar el cambio del mismo por la droga propiedad de su organización. Nada lleva a pensar -elucubración defensiva huérfana de prueba- que sea un "agente encubierto o alguien con una función similar puesto por la DEA para actuar en España y provocar el delito", sino que, además de haber estado presente en el hotel donde se detuvo a Alberto y a Ángel Daniel , al decir del testimonio de Vicente , que le conocía de antes, era un tal Ildefonso que su organización envió a España a controlar la transacción de su droga por el dinero de los recurrentes y según el policía colombiano Cecilio no era ni agente de la DEA ni fuente de su información policial. C) No se ha garantizado debidamente la cadena de custodia de la droga entregada por Colombia, habiendo habido un pesaje deficiente de la misma, cuestión que la sentencia a quo rebate en base a la aportación en el plenario de los peritos de Farmacia Jefe y Técnico del Servicio de Inspección Farmacológica y control de drogas que ratificaron el informe número NUM009 , obrante al folio 539, explicando en el punto 1.6 de la resolución recurrida que se cogieron 29 muestras que les envió la unidad de investigación, y como no coincidían en los perfiles, hicieron una separación al recibir posteriormente otros seis paquetes, de manera que hicieron tres informes sobre el muestreo que se remitió por la unidad investigadora, 29 paquetes, y que el peso de la muestra analítica fue de 460 gramos, no el de los 29 paquetes, sino en el peso de la sustancia que se sometió al análisis farmacológico, de manera que siendo la premuestra 29 paquetes, la analítica se hizo sobre 460 gramos, es decir, sobre una muestra representativa de cada paquete con la que se confeccionaron los perfiles correspondientes. Añadieron que la nota aclaratoria que figura posteriormente se refería a los seis paquetes que se enviaron posteriormente por la unidad aprehensora respecto de los cuales se analizaron 91,06 gramos, quedando claro que se trató de un único decomiso, uno de 784 paquetes, como decomiso número 1 y otro de 6 paquetes como decomiso número 2. También sobre esta cuestión declaró en el juicio oral el funcionario policial con carnet profesional número NUM010 , quien señaló que Sanidad les pidió primero 29 paquetes, que se devolvieron por Sanidad en dos cajas, una de 15 y otra de 14 paquetes, y después los otros seis paquetes que se llevaron en otra caja, de tal forma que cuando Sanidad les devolvió la sustancia había tres cajas, una de 15, otra de 14 y otra de 6 paquetes. De lo anterior no se deduce ninguna irregularidad en el procedimiento y en los protocolos seguidos por los peritos para el análisis de la droga, existiendo solamente una discrepancia inicial cuando se analizan los 29 primeros paquetes que se envían, razón por la que se pidieren otros seis paquetes, concluyéndose que se trata del mismo alijo, con el peso y la riqueza que se especifica en los informes periciales en los que se ratificaron de forma íntegra los peritos. Por su parte, el informe pericial fue corroborado por la actuación policial previa de los funcionarios CNP que recibieron en Barajas la sustancia estupefaciente controlada: el PN con carnet profesional NUM003 , que señaló que llamaron a Sanidad para que les dijera los paquetes que debían llevar, diciéndoles que debían ser 29, siendo el testigo el que los llevó personalmente, existiendo la correspondiente acta obrante en el folio 1.877 de las actuaciones, paquetes que luego le fueron devueltos -folio 1.878- y que se complementaron con la segunda reclamación de Sanidad respecto de los otros seis paquetes, cuyo posterior análisis también se llevó a efecto, tras lo que se procedió a su destrucción en la empresa de residuos RECASA como obra en actas al folio 1.415 y siguientes, incinerando los 790 kilos de cocaína en sus 790 paquetes llevados en 41 cajas de cartón -actas de folios 1.879 y 188 de las actuaciones-. E) Se ha valorado la prueba testifical policial sin apreciar las críticas que a la misma realizó, lo que no es cierto pues la resolución impugnada justifica la fundabilidad y racionalidad de la convicción judicial a lo largo de los razonamientos que explican la prueba, que no puede pretenderse sea sustituida por la interesada de la parte recurrente, y que desmantela la versión absolutoria señalando punto por punto dónde la funda, tal y como hemos verificado y resumido, en lo sustancial, más arriba. El motivo se desestima.
CUARTO. - En lo que se refiere a posibles infracciones de normas del ordenamiento jurídico: A) La representación del apelante Jesús Manuel recurre por infracción de los Arts. 368 , 369 bis y 370.3 CP en relación con los Arts. 16 y 62 CP por considerar que conllevarían a apreciar tentativa inidónea de delito contra la salud pública. Igualmente la representación del apelante Alberto recurre porque entiende que, como mucho, nos encontramos ante un delito contra la salud pública en grado de tentativa. Igualmente, la representación del apelante Ángel Daniel recurre por este mismo motivo. Los de la tentativa son supuestos muy excepcionales ( s TS 2/2/04; 5/02/04; 15/10/04; 14/01/05) en los supuestos de envío de droga, pues vistos los verbos que definen las acciones sancionadas en nuestro Código Penal, el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio previo entre el remitente y el destinatario de la misma ( s TS 10/02/2005). Como señala la s TS 218/2021 de 11 de marzo, con cita de la s TS 975/2016, de 23 de diciembre: " La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma

siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito. El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. Laapreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada» En consecuencia, y en aplicación de la anterior doctrina, entrando en el caso concreto que nos concierne, el hecho de que los recurrentes formasen parte de la estructura criminal que - Vicente habla de un albanés en Colombia llamado Bartolomé coordinado con sus primos albaneses en España para enviarles droga- recabó de la organización colombiana el envío a España de los 790 kilos de cocaína y adelantó a un agente encubierto la cantidad de 130.105 euros -recibidos por Remigio en España de los primos albaneses- para sufragar los gastos de transporte antes de ponerse en marcha la entrega controlada -pieza separada de comisión rogatoria, testimonio de Vicente y de Cecilio -, exterioriza la decisión criminal que supone el pactum scaeleris generado por quienes al principio eran un tal Alberto y unos albaneses en España y que, al final, con la culminación de las actuaciones policiales y del Fiscal Antidroga que las dirigió aquí -que optaron por aplicar la técnica especial de investigación regulada en el Art. 263 bis LECrim- resultaron ser los recurrentes condenados, evidencia que, ya desde entonces, promovieron, facilitaron y favorecieron el tránsito transnacional de tanta cocaína, ejecutando actos de tráfico, poniendo en riesgo la salud de sus posibles destinatarios finales, en acciones de posesión mediata por destino de la droga que exigieron de la técnica investigativa para aflorar sus partícipes -que era lo que había que concretar y perfilar-, pero que, desde entonces ya aparecía consumada por quienes habían puesto en marcha y pagado los gastos de su tránsito -tráfico- hacia España, donde sólo les restaba recibirla. La aprehensión en el Centro Comercial de San Fernando de Henares a Jesús Manuel , integrante de la misma, de los 790 kilos de cocaína a la par que Alberto y Ángel Daniel los pagaban en el Hotel Meliá Castilla de Madrid a uno de los integrantes de la facción colombiana, sirve de rotunda prueba de la autoría y conformación de la facción española, a la par que supone la culminación de la referida intención de los implicados en su adquisición, pero no frustra ni evita, como pretenden los recurrentes, una acción prohibida por el tipo penal descrito en el Art. 368 CP -el tráfico de los 790 kilos de cocaína- que llevaba ya días producida, desde que se hizo el encargo de su envío y se sufragaron por adelantado los gastos de envío a nuestro país. El motivo se desestima. B) La representación del apelante Jesús Manuel recurre por infracción del Art. 369 bis CP por considerar que se ha aplicado indebidamente a los Hechos. Igualmente la representación del apelante Ángel Daniel recurre por este mismo motivo. La resolución recurrida tipifica los Hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, 369.1. 5º (notoria cantidad), 369 bis, párrafo segundo (pertenencia a organización criminal dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes y jefatura), y artículo 370.3º (extrema gravedad, por tratarse de una red internacional dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes). Las Defensas ponen en duda la existencia de la estructura criminal que supone la agravación del referido Art. 369 bis CP. De las múltiples resoluciones del Tribunal Supremo que ya han interpretado esta circunstancia agravante concreta, la s TS 141/2013, de 13 de febrero, enumera las pautas interpretativas -todas concurrentes en el supuesto de autos- siguientes: a) La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el Art 368 CP pertenecen a una organización criminal. b) Ha de operarse con la definición legal de organización que se plasma en el Artículo 570 bis CP. c) La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( Artículo 570 bis CP).

d) Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo Artículo 570 bis CP al definir la organización. e) La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el Artículo 570 ter CP. f) Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo Artículo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del Artículo 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el 368 CP (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal) que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes. g) Ha de sopesarse también que el Artículo 570 bis 1 CP equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo. Y en el caso sometido a nuestra revisión, la que hemos considerado facción española no sólo está conformada por al menos tres elementos humanos - Jesús Manuel , Ángel Daniel y Alberto -, sino que lo está, según describieron las vigilancias policiales y los controles testificados por los agentes encubiertos, durante un prolongado espacio temporal que permite traer nada menos que 790 kilos de cocaína por vía aérea transnacional desde Colombia a España, con indubitadas y coordinadas reuniones y actuaciones persistentes en la ejecución del tráfico pretendido de la misma, exteriorizando, en el lado subjetivo, la organización criminal que agrava la condena de otros tránsitos que no la observan -y que exigen excepcionales medios y técnicas de investigación policial para desestructurarlas, la intervención de numerosos efectivos policiales, cierta persistencia temporal en su control y seguimiento, cooperación transnacional, etc....., en definitiva, el uso de técnicas procesales extraordinarias prevenidas en los instrumentos internacionales que las recomiendan para combatir el crimen organizado -ver Arts. 2.i, 13, 18 y 20 del Convenio de la ONU contra la delincuencia organizada transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000, conocido como Convención de Palermo- que conciernen además del bien jurídico que protege el Art. 368 CP, el del orden público que afecta lo protegido por el Art. 570 bis CP, y, en el objetivo, una infraestructura inhabitual en ciudadanos medios capaz de conseguir 1.200.000 euros en efectivo de una vez, y ponerla al servicio de la actividad criminal enjuiciada, generando un especial riesgo para la salud de quienes acabaran consumiendo tanta sustancia y tan nociva para la salud. La agravación tiene cabida, y el motivo, por ello, debe desestimarse. C) La representación del apelante Jesús Manuel recurre por infracción del Art. 370.3 CP por considerar que conforme a los Hechos probados no es aplicable el tipo cualificado de extrema gravedad de red internacional. Comparte este Tribunal la interpretación doctrinal de la Circular 3/2011, de 11 de octubre, de la FGE, que diferencia la agravación de red internacional dedicada al tráfico de drogas de la mera organización criminal del Art. 369 bis CP, arriba analizada, en que la aquí aplicada se refiere a organizaciones que actúan en más de un Estado, siendo de aplicación para la imposición de la pena en concreto el Art. 8.4 CP en favor del subtipo más penado. Indica la referida Circular que la estructura criminal enjuiciada para configurar una red internacional más allá de una organización criminal debe estar " enraizada en ámbitos geográficos supranacionales y ser apta para planificar y desarrollar las distintas fases del proyecto criminal en el territorio de más de un Estado". Dicho lo anterior, lo cierto es que, conjugándolo con los Arts. 369 bis, 570 bis y 570 ter CP, que no excluyen de su ámbito típico a las organizaciones o redes internacionales, será posible la ejecución de un delito de tráfico de drogas a través de una organización internacional y, también, de un grupo criminal asentado en varios países. Ello supone que se puede producir concurso de normas entre el Art. 370 (red internacional) y los Arts. 570 bis (organización criminal) y 570 ter (grupo criminal), y aquí, el Art. 369 bis CP, arriba apreciado. En efecto, nada impide que un delito de tráfico de drogas realizado a través de una red internacional pueda sancionarse de conformidad con lo dispuesto en el Art. 369 bis CP como hemos visto más arriba, de manera que se puede producir un concurso de normas entre los Arts. 369 bis y 370 CP toda vez que una misma actividad (tráfico de drogas realizada por una red internacional) está sancionada en ambos preceptos, que, de cara a la previsión contenida en el Art. 8 CP tienen la misma entidad, especialidad y complejidad, y cuya

concreta fijación penológica debe resolverse aplicando su regla 4ª, norma que también es de aplicación en virtud de lo dispuesto en el Art. 570 quáter CP en la resolución del concurso de normas con el Art. 570 bis CP. De manera que, en el caso presente, el motivo de recurso carece de efecto práctico. La determinación de la pena más grave en cada uno de los posibles supuestos por razón de la calidad de la sustancia, el grado de participación y la actividad realizada en la organización por el sujeto activo, resulta tan compleja que, aunque el concepto de red internacional supera al de organización, toda vez que extiende su ámbito de actuación geográfico más allá de las fronteras de un Estado, en muchos de sus supuestos resulta más grave la penalidad prevista en el Art. 369 bis (organización) que en el 370 (red internacional). El recurrente discute la cuestión subsuntiva a la par que la penológica, no en vano aboga por una reducción - que no opera en este caso concreto en la impuesta: 9 años y un día de prisión-, razón que obliga a desestimar el motivo, pues, en lo jurídico, concurre la extrema gravedad de haber realizado el delito de tráfico de 790 kilos de cocaína mediante una red internacional, ya que en el caso que nos ocupa, intervienen al menos dos facciones organizadas con las características analizadas supra exigidas en el Art. 570 bis CP dotadas ambas de proyección internacional, transnacional, como la caracterizada en el Convenio 2.000 de la ONU tan citado al hablar en su Artículo 3.1 del "carácter transnacional", que incluye los delitos de criminalidad organizada que según el Art. 15.2.c.i) se inician "fuera de su territorio con miras a la comisión de un delito grave dentro de su territorio", exigiendo su desmantelamiento el uso de la cooperación internacional a la que se refieren sus Arts. 13 y 18 y figuras de esa naturaleza como las prevenidas en los Arts. 16, 19 y 20 y, por supuesto, los intercambios informativos de los Arts. 26, 27 y 28, aquí usados en la fase preprocesal. En el caso que enjuiciamos, aparecen sendas organizaciones -las que hemos denominado facción colombiana y española, aunque la segunda está conformada mayoritariamente por albaneses- que cooperan entre sí y que imbrican relaciones comerciales delictivas transnacionales pergeñando una operación de tráfico de grandes cantidades de cocaína en la que interviene más de una organización diferente asentada en diversos países - Colombia y España-, cada uno a un lado del Atlántico, que se asocian entre sí para llevar a cabo la operación y que mantenían lazos efectivos y controles entre ellas, como demuestra el hecho de que, a tenor de la comisión rogatoria y las testificales de Vicente y Cecilio , aparece que la hispano albanesa tenía un enlace en Colombia ( Bartolomé ) y la colombiana, otro en España ( Remigio ). De pasada, hemos hablado en el motivo anterior de la existencia en este caso de un componente agravatorio subjetivo -humano- que es que la ejecución del tráfico de cocaína enjuiciado la hubiera llevado a cabo una organización criminal de más de tres componentes coordinados para la realización del delito de manera concertada en el tiempo ( Art. 369 bis CP) que afecta al orden público en cuanto exige además, modos, métodos y actuaciones oficiales especiales (cooperación internacional, entrega vigilada, agentes encubiertos...) para hacer posible su desmantelamiento y que trasciende, y castiga algo más y diferente de la mera aprehensión del alijo y el castigo de su tráfico -que protege la salud pública ajena-. Que tal estructura tenga además carácter transnacional exige y aflora un componente agravatorio más objetivo, que conforma la infraestructura con la que, necesariamente, debe contar una organización criminal para mover clandestinamente 790 kilos de cocaína desde Colombia hasta España pagando por ello un adelanto de 130.105 euros para los gastos de transporte y una remuneración final de 1.200.000 euros más. Infraestructura, que, cuando implica traslaciones internacionales en facciones organizadas que se imbrican entre sí con delegados o enlaces desplazados cada uno y mutuamente al otro lado del Charco, conforman la hiperagravante -que en este caso carece de efectos penológicos adversos- de hacerlo en el seno de una red internacional, como parte de la conducta de "extrema gravedad" a la que se refiere el Art. 370.3 CP. El motivo se desestima. D) La representación del apelante Alberto recurre porque entiende que no se ha respetado la aplicación del mínimo punitivo según la propia sentencia, al no haberse explicado por qué se aleja de él, elevando la sanción en un año sobre el mismo, no constituyéndolo circunstancias como la gran cantidad de droga, que ya ha servido para la aplicación de la agravante de notoria cantidad, ni el hecho de pertenecer a una organización criminal, en grado de jefe, cuando nos hallamos ante un supuesto aislado de mera codelincuencia. Sin embargo -Razonamiento jurídico QUINTO- se aprecia una correcta imposición de la pena en concreto al recurrente, dado que a las agravaciones de notoria cantidad de cocaína ( Art 369 5 CP: de 6 años y un día a 12 años) y pertenencia a organización criminal ( Art 369 bis CP: de 9 a 12 años), se suma ahora su condición, dentro de la organización enjuiciada, de jefe ( Art. 369 bis 2º CP: de 12 años y un día a 18 años), por un lado, y por otro, que la misma, conforma extrema gravedad al ser una red internacional (lo que supondría una nueva agravación concurrente del Art. 370.2 CP permitiendo la imposición de la pena superior a la del Art. 368 CP

hasta en dos grados: lo que separadamente también permitiría una sanción entre los 9 años y un día y los 13 años y seis meses). Siendo que la sentencia a quo fija la pena en concreto en los 13 años, al apreciar sendas añadidas circunstancias agravantes, acertadamente se supera el mínimo de los 12 años y un día de prisión que todavía se mantiene dentro del grado inferior de la posible condena. El motivo se desestima, y con él, el recurso.
QUINTO. -COSTAS: En consecuencia, siendo conforme a Derecho la sentencia recurrida, no pudiendo acogerse ninguna de las causas de impugnación alegadas, se desestima el recurso interpuesto, imponiendo a los acusados recurrentes las costas de esta segunda instancia -derechos e indemnizaciones ocasionados por el recurso, si los hubiere-, conforme a las previsiones de los Arts. 123 y 124 CP y Arts. 239 y ss. de la LECrim. Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación: