II. Fundamentos jurídicos
1. La presente cuestión de inconstitucionalidad ha sido planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo respecto al artículo 153.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general, en relación con los artículos 53.1 y 50.4 de la propia LOREG y los artículos 34 y 39 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de prensa e imprenta, por infracción de la garantía que deriva del mandato de taxatividad de las infracciones y determinación de las sanciones del artículo 25.1 CE y por vulneración autónoma del principio de seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 CE.
De acuerdo con el artículo 153.1 LOREG:
“Toda infracción de las normas obligatorias establecidas en la presente ley que no constituya delito será sancionada por la junta electoral competente. La multa será de 300 a 3000 euros si se trata de autoridades o funcionarios y de 100 a 1000 si se realiza por particulares”.
El referido precepto se remite a la hora de conformar las infracciones sancionadas por el mismo a “toda infracción de las normas obligatorias establecidas en la presente ley que no constituya delito”, entre la cuales se encontrarían aquellas recogidas en el artículo 53.1, primer inciso de la LOREG cuando dispone:
“Artículo 53. Período de prohibición de campaña electoral.
No puede difundirse propaganda electoral ni realizarse acto alguno de campaña electoral una vez que ésta haya legalmente terminado”.
A su vez el artículo 50.4 LOREG dispone lo que la norma entiende por campaña electoral al establecer que:
“Se entiende por campaña electoral, a efectos de esta ley, el conjunto de actividades lícitas llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la captación de sufragios”.
Por otra parte, la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de prensa e imprenta establece en el artículo 34:
“Al frente de toda publicación periódica o agencia informativa, en cuanto medio de información, habrá un director, al que corresponderá la orientación y la determinación del contenido de las mismas, así como la representación ante las autoridades y tribunales en las materias de su competencia”.
Y, finalmente, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de prensa e imprenta:
“1. El director es responsable de cuantas infracciones se cometan a través del medio informativo a su cargo, con independencia de las responsabilidades de orden penal o civil que puedan recaer sobre otras personas de acuerdo con la legislación vigente.
2. Sin perjuicio de su responsabilidad personal, se entenderá tácitamente concedido en favor del director, por el simple hecho de su designación, un poder típico para representar y obligar al empresario en todo lo relativo al ejercicio de las funciones a su cargo y, especialmente, en cuanto a las responsabilidades que se deriven de la publicación periódica de que se trate. Cualquier estipulación en contrario de lo dispuesto anteriormente será nula”.
Como con más detalle se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, el órgano promotor de la cuestión plantea cuatro causas de inconstitucionalidad:
(i) La posible inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG por vulneración de la garantía de taxatividad de las disposiciones sancionadoras (lex certa), por imprecisión al integrar el tipo sancionador y por vulneración del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).
(ii) La posible inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG, en relación con los artículos 53.1 y 50.4 de la misma, por vulneración del principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE y de la garantía de taxatividad de las disposiciones sancionadoras (lex certa) del artículo 25.1 por falta de predeterminación de los autores de las infracciones que aboca a interpretaciones analógicas.
(iii) La posible inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG, en relación con los artículos 53.1 y 50.4 de la misma y con los artículos 34 y 39 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de prensa e imprenta por vulneración del principio de presunción de inocencia al trasladar en forma objetiva la responsabilidad al director de un periódico obviando el derecho a la libertad de información del artículo 20.1 d) CE.
(iv) Y la posible inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG por vulneración de los principios de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE y del mandato de taxatividad del artículo 25.1 CE por imprecisión en la determinación de las sanciones.
2. La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo plantea fundamentalmente la posible vulneración de los principios de legalidad penal (art. 25.1 CE) y de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), por cuanto adolecen los preceptos impugnados de falta de taxatividad, lo que acarrea déficits de certeza y previsibilidad.
Conforme a la doctrina de este tribunal [sintetizada en las SSTC 136/2011, de 13 de septiembre, FJ 9, y 2006/2013, de 5 de diciembre, FJ 8, entre otras y recientemente reiterada en la STC 81/2020, de 15 de julio, FJ 14 b)], la seguridad jurídica ha de entenderse como la “certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados” (STC 156/1986, de 31 de enero, FJ 1), procurando “la claridad y no la confusión normativa” (STC 46/1990, de 15 de marzo, FJ 4), así como “la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho” (STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5). En definitiva, “solo si en el ordenamiento jurídico en que se insertan, y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica” (SSTC 96/2002, de 25 de abril, FJ 5; 93/2013, de 23 de abril, FJ 10, y 161/2019, de 12 de diciembre, FJ 4, por todas).
Sin embargo, en el presente proceso se alega sustancialmente falta de predeterminación normativa de las infracciones y sanciones recogidas en la LOREG por lo que la denuncia de vulneración de la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) se debe subsumir en la vulneración más específica del principio de legalidad penal proclamado en el art. 25.1 CE (entre otras SSTC 215/2016, de 15 de diciembre, FJ 8).
De acuerdo con la doctrina de este tribunal el principio de legalidad penal recogido en el art. 25.1 CE incorpora la regla nullum crimen nulla poena sine lege, que también “es de aplicación al ordenamiento sancionador administrativo”, y es esencialmente una concreción de diversos aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho estatal sancionador (STC 133/1987, de 21 de julio, FJ 4). Se vincula, ante todo, con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre bienes jurídicos de los ciudadanos, pero también con el derecho de los ciudadanos a la seguridad, previsto en la Constitución como derecho fundamental de mayor alcance, así como la prohibición de la arbitrariedad y el derecho a la objetividad e imparcialidad del juicio de los tribunales, que garantizan el artículo 24.2 y el artículo 117.1 CE e implica, al menos, tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta); que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa).
La garantía constitucional de lex certa, como faceta específica del derecho a la legalidad sancionadora, se desenvuelve, en nuestra doctrina (vid, por todas, las SSTC 146/2015, de 25 de junio, FJ 2; 219/2016, de 19 de diciembre, FJ 5, y 220/2016, de 19 de diciembre, FJ 5), en dos ámbitos distintos:
a) Ámbito normativo. De un lado, la garantía de certeza puede resultar vulnerada por la insuficiente determinación ex ante de la conducta sancionable, como defecto inmanente a la redacción legal del precepto sancionador objeto de escrutinio; vulneración que afectaría a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma en el ámbito penal o sancionador (SSTC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 3, y 261/2015, de 14 de diciembre, FJ 5).
b) Ámbito aplicativo. En cambio, aun cuando la redacción de la norma sancionadora resulta suficientemente precisa, la garantía de lex certa puede verse afectada por la aplicación irrazonable de dicha norma, vertiente que se desdobla, a su vez, en dos planos, (i) el de la indebida interpretación ad casum del alcance semántico del precepto, más allá de su sentido literal posible (analogía in malam partem), y (ii) el de la subsunción irrazonable, en el precepto ya interpretado, de la conducta que ha sido considerada probada. En estos casos, pese a la “calidad” de la ley, su aplicación irrazonable se proyecta sobre la exigencia de previsibilidad del alcance de su aplicación (STC 220/2016, de 19 de diciembre, FJ 5). Así, en efecto, una vez que el autor de la norma, el legislador, ha cumplido suficientemente con el mandato al dar una redacción precisa al precepto sancionador, la garantía de certeza exige igualmente de los órganos sancionadores que están llamados a aplicarlo “no solo la sujeción […] a los dictados de las leyes que describen ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente pero similares a los que sí contempla” (SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 6, y 146/2015, de 25 de junio, FJ 2). Por tanto, tal y como hemos señalado en nuestra doctrina, el derecho fundamental a la legalidad penal, reconocido en el art. 25.1 CE, ha de reputarse vulnerado cuando la conducta que ha sido declarada probada en la sentencia “es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal” (SSTC 91/2009, de 20 de abril, FJ 6; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 8, y 196/2013, de 2 de diciembre, FJ 5).
Nos corresponde ahora determinar cuál de estos dos ámbitos está realmente en juego en el presente proceso constitucional.
Al tratarse de una cuestión de inconstitucionalidad, nos encontramos ante el primer ámbito, pues lo que se ha de examinar es la afección del principio de legalidad penal a la actividad legislativa, y no se trata, por tanto, de examinar en el presente proceso la actuación de los órganos que están llamados a aplicar un precepto sancionador.
En definitiva, es la garantía de lex certa que se emplea para juzgar la actividad del legislador, y no la que se emplea para juzgar la actividad del aplicador del derecho, la que se cuestiona en el presente proceso constitucional, aunque ciertas consideraciones incluidas en el auto de planteamiento de la cuestión y en las alegaciones de las partes en el proceso a quo puedan inducir a equívoco al respecto, pues se trasladan al ámbito del juicio aplicativo realizado por la Junta Electoral Central, eventuales imputaciones relativas a una aplicación extensiva o irrazonable de la norma, que en su caso, podrían, de no ser reparadas en la vía judicial procedente, ser materia propia de un juicio de amparo en el que se abordase la segunda perspectiva a la que nos hemos referido.
Señalado lo anterior, desde la óptica del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) aplicado a la actividad legislativa, nuestra doctrina ha destacado que el mismo se articula a través de una doble garantía: formal y material.
La garantía formal, como señala la STC 166/2012, de 1 octubre, FJ 5, hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de esas conductas y sanciones y sostiene, siguiendo la constante jurisprudencia de este tribunal, que el término “legislación vigente” contenido en el art. 25.1 CE es expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora (por todas STC 77/2006, de 13 de marzo, FJ único y jurisprudencia allí citada). No obstante lo anterior, la garantía formal, de exigencia de reserva de ley en materia sancionadora, “tiene una eficacia relativa o limitada en el ámbito sancionador administrativo, toda vez que no cabe excluir la colaboración reglamentaria en la propia tarea de tipificación de las infracciones y atribución de las correspondientes sanciones, aunque sí hay que excluir el que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley. Por tanto, la garantía formal implica que la ley debe contener la determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica y al reglamento solo puede corresponder, en su caso, el desarrollo y precisión de los tipos de infracciones previamente establecidos por la ley” (SSTC 42/1987, de 7 de abril, FJ 2; 60/2000, de 2 de marzo, FJ 3; 132/2001, de 8 de junio. FJ 5; 25/2002, de 11 de febrero, FJ 4, y 242/2005, de 10 de octubre, FJ 2, entre otras).
La garantía material es la exigencia de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes con la mayor precisión posible, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, de esta manera, las consecuencias de sus acciones (SSTC 242/2005, de 10 de octubre, FJ 2; 162/2008, de 15 de diciembre, FJ 1; 81/2009, de 23 de marzo, FJ 4, y 135/2010, de 2 de diciembre, FJ 4). Como señala la STC 145/2013, de 11 de julio, FJ 4, con cita de la STC 104/2009, de 4 de mayo, FJ 2, “la garantía material implica que la norma punitiva permita predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador”.
En el presente supuesto, los preceptos sancionadores cuestionados están llamados a aplicarse directamente, sin el apoyo de un desarrollo reglamentario. Así resulta de su propio tenor y lo confirma su aplicación práctica, por ejemplo, en el pleito a quo. Ello implica que, para respetar el principio de legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), estos preceptos no pueden limitarse a incluir un mínimo de elementos esenciales susceptible de ulterior precisión mediante el desarrollo reglamentario (garantía formal); deben ir más lejos, predeterminando suficientemente las conductas infractoras y las sanciones correspondientes a fin de que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito. En suma, en el presente proceso constitucional, hemos de tomar en consideración la garantía material del derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE).
Así, y como señala el fiscal en el proceso a quo, no se plantea en este procedimiento la cuestión más habitualmente suscitada ante este tribunal, que no es otra que la integración del tipo infractor mediante la remisión de una norma con rango de ley a otra de carácter meramente reglamentario, de ahí que la duda de constitucionalidad en este caso no se plantee en relación con la dimensión formal y se ciña a la dimensión material del principio de legalidad sancionadora.
3. La primera infracción que se imputa al legislador en el auto de planteamiento de la cuestión es la vulneración de la exigencia de predeterminación normativa, como garantía material del principio de legalidad sancionadora, que se derivaría de que el propio art. 153.1 LOREG no contiene el núcleo esencial de la prohibición ni satisface en forma mínima las exigencias constitucionales de certeza, pues obliga a integrar el tipo sancionador mediante la concreción del concepto jurídico indeterminado “normas obligatorias” cuya infracción no constituya delito lo que impone identificar y delimitar qué obligaciones derivarían de la LOREG, en qué consistiría la obligación en cada caso y exige concretar qué incumplimientos o infracciones son susceptibles de sanción y quienes serían los obligados por ellas.
Abordaremos, por tanto, en el presente fundamento jurídico la cuestión de la taxatividad del art. 153.1 LOREG, cuestión que se debe examinar desde dos perspectivas. La primera supone examinar si la remisión que se realiza en el referido precepto a otros preceptos de la misma norma implica, por sí misma, un déficit relevante de certeza y previsibilidad en relación con las conductas sancionadas (a). La segunda supone examinar si la concreta norma obligatoria que es posible someter a escrutinio en el presente proceso constitucional, el art. 53 LOREG —pues solo ella es la que es aplicable en el proceso del que trae causa la presente cuestión de inconstitucionalidad—, predetermina o no suficientemente una concreta conducta (b).
a) Bajo la primera perspectiva cabe señalar que no nos encontramos ante un supuesto de remisión a una norma distinta recogida en el propio ordenamiento, ya sea de rango legal o infralegal, sino ante una remisión dentro de la propia Ley Orgánica del régimen electoral general, pues es en la propia norma electoral donde se regulan las normas obligatorias en los distintos procesos electorales y es en dicho ámbito en el que se agota la remisión que realiza el art. 153.1 LOREG. Con independencia de la mayor o menor fortuna de la fórmula empleada por el legislador en la disposición cuestionada, —que supone efectivamente una remisión al resto de preceptos de la propia LOREG para determinar, por un lado, cuáles son las normas obligatorias y, por otro, que contravenciones de tales normas no serían delito, pues es también en la propia LOREG donde se recogen los delitos electorales (arts. 139 y ss.)— cabe estimar que las conductas obligatorias están suficientemente definidas en la norma, lo que permite, a cualquier observador medio, comprender e identificar con la necesaria y suficiente precisión las eventuales conductas que se tipifican. La técnica empleada de remisión a los supuestos de la propia LOREG no constituye una formulación abierta e indefinida en la que su aplicación dependa en último término de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador encargado de su aplicación, sino que el ciudadano puede conocer qué clase de conductas pueden llegar a ser sancionadas, previsibilidad que garantiza el respeto al principio de legalidad sancionadora recogido en el art. 25.1 CE.
En efecto, al tratarse de una remisión interna, al contenido de la propia norma donde se establecen las sanciones, y teniendo esta norma por objeto un ámbito material muy concreto y definido, como es la regulación del proceso electoral, la determinación precisa y objetiva de las conductas objeto de sanción viene claramente acotada por el incumplimiento de las reglas obligatorias que se relacionan y que son claramente identificables en el articulado de la ley, excluyendo los comportamientos constitutivos de delito, que también aparecen expresamente definidos en la misma norma, por lo que difícilmente puede producirse confusión alguna, pudiendo determinarse con facilidad por cualquier ciudadano el ámbito de lo proscrito y prever las consecuencias de sus acciones. Cabe, por tanto, descartar, con carácter general, la imprevisibilidad de su aplicación.
Así, desde la perspectiva de la predeterminación normativa de las conductas sancionadas, garantía material contenida en el art. 25.1 CE, no puede dirigirse ningún reproche a la remisión que realiza el art. 153.1 LOREG a aquellos otros preceptos de la propia Ley Orgánica del régimen electoral general que establecen normas obligatorias precisas para integrar el tipo legal de infracción administrativa que regula, pues no puede entenderse que la técnica de la remisión que efectúa el precepto legal cuestionado, impida conocer las conductas sancionables, que serían aquellas referidas al incumplimiento de las obligaciones a que vienen sujetos los ciudadanos o los partidos políticos en el ámbito electoral.
La redacción del tipo sancionador previsto en el art. 153.1 LOREG permite con carácter general —y sin perjuicio de tener que examinar en el siguiente epígrafe la segunda perspectiva referida a si las concretas normas obligatorias a las que se remite aquel precepto predeterminan, a su vez, suficientemente la conducta punible— el conocimiento previo de las conductas sancionables. Desde el punto de vista de la garantía del art. 25.1 CE no cabe excluir que una norma de rango legal contenga remisiones dentro de la propia norma, pues lo relevante es que quede suficientemente determinada la conducta antijurídica. El art. 153.1 LOREG realiza una remisión expresa y perfectamente delimitada a una fuente interna, como son los preceptos de la propia LOREG, que poseen el rango normativo adecuado.
Sin embargo, para poder afirmar la taxatividad del art. 153.1 LOREG es preciso examinar también la suficiencia en la predeterminación de las obligaciones a las que se remite aquel precepto.
b) Así, bajo la segunda perspectiva debemos examinar la suficiencia en la determinación de las conductas a las que se remite el art. 153.1 LOREG para configurar la infracción, y que, en el presente supuesto, serían las tipificadas en la normas obligatorias recogidas en el art 53 LOREG, pues son tales normas las aplicables en el proceso a quo, y por tanto, son las únicas que pueden ser sometidas a examen en el presente proceso constitucional.
En relación con ello, cabe destacar, en primer lugar, que las conductas proscritas por el art. 53 LOREG se prohíben a partir de un momento temporal que el propio precepto —puesto en relación con el art. 51 LOREG— determina de manera suficientemente precisa: “una vez que (la campaña electoral) haya legalmente terminado”. Campaña que de acuerdo con el apartado 3 del referido art. 51 LOREG: “termina, en todo caso, a las cero horas del día inmediatamente anterior a la votación”. Así, el art. 53 LOREG proscribe que durante la denominada jornada de reflexión se realicen determinadas conductas con la finalidad de crear un marco de serenidad en las horas inmediatamente anteriores a la votación para que en esta aflore sin condicionamientos la verdadera voluntad política del elector. No hay por tanto una falta de predeterminación en el punto referido al momento en el que se puede cometer la infracción.
En segundo lugar, y en cuanto a las conductas proscritas en el precepto examinado, cabe destacar como subraya el Tribunal Supremo que el artículo 53 LOREG —al que se remitiría el art. 153.1 LOREG a la hora de definir las infracciones— al disponer que “no puede difundirse propaganda electoral ni realizarse acto alguno de campaña electoral una vez que esta haya legalmente terminado”, distingue dos conductas punibles distintas: i) por un lado, la difusión de propaganda electoral una vez que la campaña electoral haya finalizado legalmente; ii) y, por otro, la realización de actos de campaña electoral una vez que esta haya finalizado.
(i) En relación con la primera conducta recogida en el art. 53 LOREG, la referida a la difusión de propaganda electoral, se constata que se trata de un concepto con un cierto grado de indeterminación. Sin embargo, cabe señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia de este tribunal, no se opone a la exigencia de lex certa, a la que debe responder el legislador al definir los tipos sancionadores, la utilización en éstos de los llamados conceptos jurídicos indeterminados, como tampoco la utilización de un lenguaje relativamente vago y versátil, pues las “normas son necesariamente abstractas y se remiten implícitamente a una realidad normativa subyacente, y dentro de ciertos límites (por todas, STC 111/1993, de 25 de marzo), el propio legislador puede potenciar esa labilidad para facilitar la adaptación de la norma a la realidad” (STC 129/2008, de 27 de octubre, FJ 3), que en ocasiones presenta aspectos difíciles de prever (STC 37/2018, de 23 de abril FJ 3).
Es cierto que, el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, para que sea compatible con el art. 25.1 CE, debe permitir que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia (STC 145/2013, de 11 de julio, FJ 4).
Pero también lo es que la redacción del artículo 53 LOREG (no puede difundirse propaganda electoral) no contempla un tipo sancionador de formulación tan abierta que respalde el ejercicio de una decisión prácticamente libre y arbitraria. La utilización del verbo “difundir” o del concepto “propaganda electoral” no deja en la indefinición la conducta típica. Al contrario, la esfera del comportamiento ilícito es perfectamente inteligible, conforme a valores socialmente arraigados, siendo razonablemente factible y previsible su concreción mediante criterios comunes a la experiencia humana y al uso coloquial del lenguaje. Conviene en este punto recordar que, “dado el carácter general de las leyes, el texto de las mismas no puede presentar una precisión absoluta. Una de las técnicas tipo de regulación consiste en recurrir a categorías generales en vez de listas exhaustivas. Por lo tanto, numerosas leyes utilizan, necesariamente, fórmulas más o menos imprecisas cuya interpretación y aplicación dependen de la práctica (asuntos Kokkinakis, antes citado, § 40, y Cantoni, antes citado, § 31). Por tanto, en cualquier sistema jurídico, por muy clara que sea la redacción de una disposición legal, incluso en materia sancionadora, existe inevitablemente un elemento de interpretación judicial. Siempre será necesario dilucidar las cuestiones dudosas y adaptarse a los cambios de situación. Por otra parte, la certeza, aunque muy deseable, se acompaña a veces de una rigidez excesiva; ahora bien el derecho debe saber adaptarse a los cambios de situación (asunto Kafkaris, antes citado, § 141).” (STEDH, de 21 de octubre de 2013, asunto Del Río Prada contra España, § 92, y STC 37/2018, de 23 de abril, FJ 3).
Ciertamente no cabe constitucionalmente admitir formulaciones de las conductas que constituyan infracción tan abiertas —por su amplitud, vaguedad o indefinición—, que su efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador (por todas, SSTC 100/2003, de 2 de junio, FJ 2; 26/2005, de 14 de febrero, FJ 3, y 283/2006, de 9 de octubre, FJ 5); pero ello no es lo que ocurre en el presente supuesto. El precepto examinado, en lo que se refiere a la conducta proscrita, y no obstante su apertura relativa, es lo suficientemente preciso para poder descartar la vulneración del principio de taxatividad.
Indudablemente tal apertura relativa de los términos utilizados por el legislador puede ser siempre compensada mediante su interpretación por los órganos encargados de su aplicación. Así lo habría hecho, por ejemplo, el poder judicial cuando ha considerado “propaganda electoral”, toda acción tendente a persuadir al ciudadano para que emita su voto a favor de un candidato, o por el contrario esté dirigida a disuadir de semejante opción, siempre con una proyección pública [en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1992 (recurso 6571-1989)]
(ii) En relación con la segunda conducta proscrita, la referida a la realización de actos de campaña electoral durante la conocida como jornada de reflexión, se constata que se trata de un concepto suficientemente determinado, pues lo que se prohíbe se encuentra definido en el apartado 4 del artículo 50 LOREG cuando dispone que “se entiende por campaña electoral, a efectos de esta ley, el conjunto de actividades licitas llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la captación de sufragios”.
Por todo ello, en el caso que nos ocupa, no es dado compartir el reproche que se alza frente al precepto legal cuya constitucionalidad se controvierte, el art. 153.1 LOREG, pues no puede afirmarse que el precepto cuestionado adolezca de imprecisión en la eventual configuración de la conducta ilícita objeto de represión administrativa. En concreto, y sin perjuicio de lo que señalamos a continuación, la norma obligatoria que se considera infringida en el supuesto actual y recogida en el art. 53 de la Ley, es clara y taxativa, por lo que es perfectamente previsible que quien difunda propaganda electoral o realice actos de campaña en la jornada de reflexión, es decir una vez terminada la campaña, pueda ser sancionado.
4. La cuestión de inconstitucionalidad planteada hace descansar la infracción de la exigencia de predeterminación normativa, como garantía material del principio de legalidad sancionadora, en un segundo argumento: el artículo 153.1 LOREG, en relación con los artículos 53.1 y 50.4 de la misma, vulneran el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE y la garantía de taxatividad de las disposiciones sancionadoras (lex certa) del artículo 25.1 CE por falta de predeterminación de los autores de las infracciones, lo que aboca, afirma, a interpretaciones analógicas.
En el presente fundamento jurídico debemos examinar la tacha de eventual falta de predeterminación de los autores de las conductas punibles recogidas en los preceptos cuestionados.
a) En relación con la primera conducta recogida en el art. 53 LOREG, la referida a la difusión de propaganda electoral, considera el órgano proponente que el precepto no indica quién puede difundir esa propaganda electoral de cara a su eventual sanción.
Sin embargo, en el supuesto reglamentado en el referido art. 53 LOREG, la prohibición de difusión de propaganda electoral en la denominada jornada de reflexión es una prohibición dirigida a todos, pues tiene como propósito crear un marco de serenidad en las horas inmediatamente anteriores a la votación para que en esta aflore sin condicionamientos la verdadera voluntad política del elector. No hay por tanto una falta de predeterminación de los autores.
b) En relación con la segunda conducta proscrita, la referida a la realización de actos de campaña electoral durante la conocida como jornada de reflexión, considera el órgano proponente de la cuestión, que la identificación de los obligados por la norma de prohibición se enturbia cuando se recurre al artículo 50.4 LOREG, que define lo que es campaña electoral por referencia al conjunto de actividades lícitas llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la captación de sufragios.
Sin embargo, es el propio auto del Tribunal Supremo de 20 de febrero, órgano al que le corresponde interpretar la norma penal, el que señala que no es posible subsumir la conducta del director del diario sancionado en la conducta referida; con lo que parece estar descartando que el precepto, en lo que se refiere a esta segunda conducta, adolezca de una falta de predeterminación tanto de los autores como de la conducta prohibida, pues más bien está considerando que el artículo 50.4 LOREG, al definir la campaña electoral, a efectos de esta ley, como “el conjunto de actividades lícitas llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la captación de sufragios”, está realizando una concreción tanto de la conducta como de los sujetos obligados.
Ciertamente a la hora de interpretar las normas obligatorias que se contienen en el art. 53 LOREG y las que se remite el art. 153 LOREG, habrá de tenerse en cuenta no solo lo dispuesto en el referido art. 50.4, sino también lo dispuesto en el artículo 50.5 LOREG, que prohíbe a cualquier persona jurídica, distinta de los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores, que realice actos de campaña electoral, a partir de la fecha de la convocatoria de las elecciones, sin perjuicio de lo establecido en el art. 20 de la Constitución, pero igualmente deberán tenerse en cuenta los principios relativos a la responsabilidad y a la autoría propios del procedimiento sancionador. Por tanto, si la conducta descrita en la norma sancionadora puede llevarse a cabo únicamente por autoría directa, o es posible considerar también autores a los inductores o a los cooperadores necesarios, se trata de una cuestión jurídica que, a partir de la dicción del tipo sancionador y del fin de protección de la norma, antes reseñado, corresponde establecer razonadamente al aplicador del Derecho, sea el órgano sancionador o el que, en sede judicial, revise la sanción impuesta.
Debemos reiterar que no le corresponde a este tribunal interpretar la norma sancionadora, sino determinar si existe una falta de predeterminación de los autores de las infracciones en aquella norma; algo que no cabe apreciar en el caso actual atendiendo a lo expresa y claramente establecido en el art. 50.5 LOREG.
Con fundamento en ello, debemos desestimar la impugnación realizada sin perjuicio de remitirnos a las consideraciones recogidas en el siguiente fundamento jurídico en relación con los actos de difusión de información o expresión en los medios de comunicación durante la jornada de reflexión.
5. Se alega como tercera tacha de inconstitucionalidad el que el artículo 153.1 LOREG, en relación con los artículos 53.1 y 50.4 de la misma y con los artículos 34 y 39 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de prensa e imprenta vulnera el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE al trasladar en forma objetiva la responsabilidad al director de un periódico obviando el derecho a la libertad de información del artículo 20.1 d) CE.
a) Conviene comenzar el examen de la queja recordando como este tribunal ha declarado que “la Constitución española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal, vinculándolo con los arts.10, 24 y 25 CE [por todas, STC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 11 b)]. Y aunque ha advertido de que ello no implica que la Constitución haya convertido en norma un determinado modo de entenderlo, también ha negado que sea constitucionalmente legítimo un derecho penal ‘de autor’ que determina las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de este en la comisión de los hechos (por todas, STC 150/1991, de 4 de julio, FJ 4). Al principio de culpabilidad se anuda asimismo la proscripción de la responsabilidad sin culpa o responsabilidad objetiva en el ámbito del ius puniendi, lo que, además de exigir la presencia de dolo o imprudencia, conlleva también la necesidad de determinar la autoría de la acción o de la omisión sancionable (SSTC 120/1994, de 25 de abril, FJ 2; 103/1995, de 3 de julio, FJ 3, y 57/2010, de 10 de octubre, FJ 9; ATC 237/2012, de 11 de diciembre, FJ 3), así como el principio de la responsabilidad personal por hechos propios y no ajenos —principio de la personalidad de la pena o sanción— [SSTC 131/1987, de 20 de julio, FJ 6; 219/1988, de 22 de noviembre, FJ 3; 254/1988, de 21 de diciembre, FJ 5; 246/1991, de 19 de diciembre, FJ 2; 146/1994, de 12 de mayo, FJ 4 b); 93/1996, de 28 de mayo, FJ 1; 137/1997, de 21 de julio, FJ 5; 125/2001, de 4 de junio, FJ 6, y 60/2010, de 7 de octubre, FJ 4]”. (STC 185/2014, de 6 de noviembre, FJ 3).
Asimismo, este tribunal ha señalado que “este principio de culpabilidad rige también en materia de infracciones administrativas, pues en la medida en que [su] sanción […] es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado resulta inadmisible en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa” [Por todas las SSTC 76/1990, de 26 de abril, FFJJ 4 y 5; 246/1991, de 19 de diciembre, FJ 2; o más recientemente 86/2017, de 4 de julio, FJ 5 e); así como el ATC 237/2012, de 11 de diciembre].
Ciertamente, hemos considerado que el hecho de que en nuestro ordenamiento haya quedado proscrito constitucionalmente el establecimiento de un régimen en materia de infracciones administrativas de responsabilidad objetiva o sin culpa, “no impide que nuestro Derecho administrativo admita la responsabilidad directa de las personas jurídicas, reconociéndoles, pues, capacidad infractora”, pues “esto no significa, en absoluto, que para el caso de las infracciones administrativas cometidas por personas jurídicas se haya suprimido el elemento subjetivo de la culpa, sino simplemente que ese principio se ha de aplicar necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas. Esta construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos. Capacidad de infracción y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz […] y por el riesgo que, en consecuencia, debe asumir la persona jurídica que está sujeta al cumplimiento de dicha norma” (STC 246/1991, de 19 de diciembre, FJ 2).
La referida doctrina constitucional ha tenido su reflejo en la normativa administrativa, pues el art. 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, dispone:
“Artículo 28. Responsabilidad.
1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa”.
b) Una vez hemos recordado la proscripción constitucional de la responsabilidad objetiva o sin culpa, también en el ámbito administrativo sancionador, debemos examinar si del artículo 153.1 LOREG, en relación con los artículos 53.1 y 50.4 de la misma y con los artículos 34 y 39 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de prensa e imprenta, cabe extraer que el legislador haya establecido un régimen de responsabilidad objetiva.
Este tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación con la función del director de un periódico y la responsabilidad que el mismo adquiere en el ejercicio de aquella en la STC 172/1990, de 12 de noviembre, en donde se adujo como motivo de la pretensión de un amparo en relación con el derecho de información reconocido en el art. 20 CE, que el precepto de la Ley de prensa e imprenta de 18 de marzo de 1966, que establece una responsabilidad solidaria de los “autores, directores, editores, impresores e importadores o distribuidores” (art. 65.2) era incompatible con el derecho fundamental reconocido en el art. 20.1 d) de la Constitución.
En aquella ocasión este tribunal desestimó la pretensión al considerar que “la responsabilidad civil solidaria, entre otros, del director del medio periodístico y de la propia empresa editora se justifica en la culpa del director o del editor, dado que ninguno de ellos son ajenos al contenido de la información y opinión que el periódico difunde” (STC 172/1990, FJ 5).
Sostuvimos entonces, para determinar la responsabilidad fundada en el principio de culpabilidad, que “el director tiene el derecho de veto sobre el contenido de todos los originales del periódico (art. 37 de la Ley citada), sin que ese derecho sea identificable con el concepto de censura previa prohibida por el art. 20.2 de la Constitución, y ello hace evidente que exigirle responsabilidad civil por las lesiones que puedan derivarse de las informaciones publicadas en el periódico que dirige en nada vulnera el derecho de libre información, puesto que este derecho también se ejercita desde la dirección del medio periodístico y, por tanto, no puede quedar al margen de la reparación de los daños que su ejercicio incorrecto o abusivo ocasione a terceros, y lo mismo cabe afirmar de la empresa editora, ya que a ella corresponde la libre designación del director (art. 40.1 de la misma Ley de prensa e imprenta)” (STC 172/1990, FJ 5).
En consecuencia, en la STC 172/1990 concluimos que la aplicación del art. 65.2 de la Ley de prensa e imprenta de 18 de marzo de 1966, referido a la responsabilidad civil, “no es incompatible con el derecho de libre información, puesto que este precepto es pieza legal destinada a garantizar la efectiva restitución del honor e intimidad de las personas, bienes jurídicos también amparados por la Constitución, que resulten ilícitamente vulnerados por informaciones periodísticas vejatorias, difundidas fuera del ámbito protector del derecho de información” (STC 172/1990, FJ 5).
Pues bien, la exigencia de responsabilidad al director de un periódico por el incumplimiento de aquellas obligaciones que se recogen el art. 53 LOREG, y que se derivaría de los preceptos objeto de la presente cuestión, no supone el establecimiento de su responsabilidad objetiva si se interpreta conforme a la Constitución, es decir, que se aprecie la infracción de un deber objetivo de cuidado. El director de un periódico tiene el derecho de veto sobre el contenido de todos los originales del periódico, y ello hace evidente que exigirle responsabilidad por aquellas vulneraciones de las obligaciones recogidas en la Ley Orgánica del régimen electoral general que puedan derivarse de las informaciones publicadas en el periódico que dirige, y que por su relevancia cabe constatar que no pudieron ser publicadas sin su conocimiento y consentimiento, no supone quebrar con un principio estructural básico del Derecho sancionador como es el principio de culpabilidad. Es la infracción, en su caso, de sus deberes como director la que funda la sanción, y, por tanto, es su conducta la que se sanciona sin que pueda hablarse de una exigencia de responsabilidad objetiva por los hechos de otros.
c) Una vez que hemos descartado que del artículo 153.1 LOREG, en relación con los artículos 53.1 y 50.4 de la misma, quepa extraer que el legislador haya establecido un régimen de responsabilidad objetiva; debemos examinar si, la exigencia de responsabilidad al director de un periódico por el incumplimiento de aquellas obligaciones que prevé el art. 53 LOREG, supone obviar la libertad de información del artículo 20.1 d) CE.
Ciertamente las prohibiciones recogidas en el art. 53 de realización de actos de campaña electoral o de difusión de propaganda electoral durante la denominada jornada de reflexión pueden ser caracterizadas como límites al ejercicio de libertades como las de información o de expresión reconocidas en el art. 20.1 CE.
Sin embargo, los derechos recogidos en el art. 20.1 CE no son derechos absolutos o ilimitados, sino que, al igual que los demás derechos fundamentales, pueden verse sometidos a ciertas modulaciones o límites, como explicita el art. 20.4 CE cuando dispone que estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
Indudablemente los límites que se impongan a aquellas libertades han de ser necesarios para conseguir la finalidad perseguida —en este caso la limpieza o la pureza de los procesos electorales y los derechos de participación política que se tratan de salvaguardar mediante la neutralidad política propia de la jornada de reflexión— debiendo atender a la proporcionalidad entre el sacrificio de las libertades recogidas en el art. 20 CE y la situación en la que se halla aquél a quien se impone.
De ahí que a la hora de determinar cuál es el significado preciso de las conductas prohibidas en el art. 53 LOREG —y en línea con la doctrina de este tribunal en relación con los derechos de reunión y manifestación el día de la jornada de reflexión recogida, entre otras, en la STC 96/2010, de 15 de noviembre—, los órganos judiciales deban tener en cuenta que, por ejemplo, solo cuando se aporten razones fundadas sobre el carácter electoral de los actos comunicativos, es decir, cuando su finalidad sea la captación de sufragios, podrán desautorizarse los mismos con base en dicho motivo. En otro caso, esto es, en defecto de esa necesaria demostración de la finalidad propagandística de los actos comunicativos, debe favorecerse el ejercicio del derecho de información aun en detrimento de otros derechos, en especial los de participación política, no solo por significarse como un derecho esencial en la conformación de la opinión pública, sino por la necesidad de su previo ejercicio para una configuración de la misma libre y sólida, base indispensable para el ejercicio de los mencionados derechos. Por este motivo, el ejercicio del derecho de información debe prevalecer, salvo que resulte suficientemente acreditado por la administración electoral y, en su caso, por los tribunales, que la finalidad principal de los actos comunicativos es la captación de sufragios en favor de una determinada opción política y en detrimento del derecho fundamental de los demás participes en las elecciones a la igualdad que en el acceso a los cargos públicos exige el artículo 23.2 CE.
Con arreglo a lo expuesto, los actos de difusión de información o expresión en los medios de comunicación durante la jornada de reflexión únicamente podrán ser considerados ilegítimos si su sanción se funda en la existencia de razones que prueben el carácter electoral de los actos considerados.
Son los órganos aplicadores de la norma los que deben determinar la legitimidad de los concretos actos de difusión en los medios de comunicación durante la jornada de reflexión. Así lo habría venido haciendo la administración electoral, que, por ejemplo, mediante los acuerdos de la Junta Electoral Central ha considerado como una actividad de información no proscrita por las prohibiciones recogidas en el art. 53 LOREG, la referencia en los medios de comunicación a actos de campaña celebrados el día anterior al de reflexión y publicados en dicho día, por cuanto considera que esa publicación sí puede considerarse amparada por la libertad de expresión e información reconocida en el artículo 20 CE (en sus acuerdos 446/1999 o 172/2006). Tampoco ha considerado que fuese una infracción del art. 53 LOREG, la entrevista al presidente del Congreso de los Diputados emitida el día de reflexión al considerar que, una vez examinado en su integridad el soporte videográfico de la entrevista, se trata de una entrevista institucional, sin contenido electoralista e incluida en un programa habitual de información sobre el Parlamento (acuerdo 398/2004). Igualmente ha considerado la Junta Electoral Central que no se encontraría proscrita por la LOREG, la publicación en un diario de una entrevista periodística el día de reflexión al candidato del Partido Popular a la presidencia del Gobierno, para las elecciones generales del 14 de marzo de 2004, pues la junta tuvo en cuenta la trascendencia de los acontecimientos producidos en esas fechas (los atentados terroristas del 11 de marzo) y que en las actuaciones objeto de la denuncia no se contiene petición expresa de voto a favor o en contra de ninguna candidatura. La junta entendió que las citadas actuaciones se encontraban amparadas por las libertades de expresión e información constitucionalmente reconocidas (acuerdo 215/2004).
Los ejemplos referidos implican que si bien el art. 53.1 LOREG establece que durante la jornada previa a la celebración de las elecciones, “no puede difundirse propaganda electoral ni realizarse acto alguno de campaña electoral”, esta prohibición legal, interpretada conforme a las pautas valorativas que informan el ordenamiento constitucional no ha significado naturalmente que durante la denominada jornada de reflexión previa a las elecciones no pueda difundirse ninguna información cuyo objeto tenga algo que ver con el debate político y, por tanto, pueda influir indirectamente en las decisiones de los electores.
Más concretamente, en relación con la cuestión que se suscita en el proceso a quo, la Junta Electoral Central viene considerando que no cabe publicar entrevistas con candidatos el día anterior al de la votación, por cuanto considera que dicha publicación no puede ampararse en la libertad de expresión e información reconocida en el artículo 20 CE por ser una actuación distinta, por ejemplo, de la referencia a actos de campaña celebrados el día anterior al de reflexión y publicados en dicho día, por cuanto esa publicación sí puede considerarse amparada en tales libertades (acuerdos 446/1999 y 172/2006). Sin embargo, le corresponde, en última instancia, al Tribunal Supremo determinar si la publicación de una entrevista a un candidato que se presenta a las elecciones durante la jornada de reflexión se orienta, o no, a la captación de sufragios y, por tanto, si constituye un supuesto no amparado por la libertad de expresión e información y, en consecuencia, proscrito por el art. 153.1 LOREG en relación con el art. 53 de la misma Ley.
Así debemos reiterar que la interpretación del contenido de los tipos sancionadores y el proceso de subsunción de los hechos probados en los preceptos aplicados es una cuestión ajena al contenido propio de la jurisdicción de este tribunal al ser esta una función que de acuerdo con lo establecido en el artículo 117.3 CE, corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales ordinarios (por todas, STC 199/2013, de 5 de diciembre, FJ 13).
Es cierto que a este tribunal le puede llegar a corresponder la labor de verificar que la subsunción de los hechos en el correspondiente tipo, administrativo o penal, o lo que es lo mismo, que la concreta aplicación de la norma sancionadora respeta las exigencias del derecho a la legalidad penal.
Sin embargo, nuestra labor de verificar que la subsunción de los hechos en el correspondiente tipo, administrativo o penal, o lo que es lo mismo, que la concreta aplicación de la norma sancionadora, respeta las exigencias del derecho a la legalidad penal, es ajena al presente proceso constitucional, pues el control constitucional de las decisiones judiciales desde las exigencias que impone el artículo 25.1 CE es lo propio del recurso de amparo y de la segunda perspectiva a la que nos referimos en el fundamento jurídico 2 de la presente sentencia.
Sin perjuicio de ello, cabe únicamente recordar que la operación jurídica de subsunción que realicen los órganos aplicadores deberá ser respetuosa con la norma sancionadora desde una triple perspectiva: sometimiento al tenor literal de la norma, ausencia en el plano metodológico de quiebras lógicas en su exégesis o de un apartamiento de los modelos de argumentación aceptados por la comunidad jurídica, y adecuación en el plano axiológico a las pautas valorativas que informan el ordenamiento constitucional interpretado a la luz de los convenios internacionales suscritos sobre la materia (STC 37/2018, de 23 de abril, FJ 4).
Cabe por tanto concluir que, en abstracto, la exigencia de responsabilidad al director de un periódico por la realización de una conducta expresamente prohibida en la LOREG, no vulnera ni el derecho a la libertad de información del artículo 20.1 d) CE ni el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, pues aquellos preceptos recogidos en la LOREG que establecen normas obligatorias como es el caso del art. 53, se encuentran destinados a garantizar la trascendencia que tiene la jornada de reflexión en todo proceso electoral, al ir dirigida a crear un marco de serenidad en las horas inmediatamente anteriores a la votación para que en esta aflore sin condicionamientos la verdadera voluntad política del elector y a garantizar el derecho fundamental de todos los partícipes en las elecciones a la igualdad en el acceso a los cargos públicos que exige el artículo 23.2 CE. Lo cual se traduce en un deber de cuidado que incumbe a todos los que son titulares de cualquier medio de difusión con posibilidad de una importante incidencia en la población, para evitar cualquier hecho que pueda quebrantar ese marco de neutralidad que debe caracterizar a la jornada de reflexión, máxime cuando se trata de la publicación de un contenido informativo que, por su propia relevancia, no es ordinariamente ajeno al conocimiento y consentimiento del director del medio.
Con fundamento en ello, debemos desestimar la impugnación realizada.
6. Finalmente se razona por el órgano proponente de la cuestión que el artículo 153.1 LOREG, vulneraría el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE y el mandato de taxatividad del artículo 25.1 CE por imprecisión en la determinación de las sanciones.
Señala el auto de 20 de febrero de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que la laxitud e imprecisión del artículo 153.1 LOREG se muestra también en la inexistencia en el mismo de una graduación de las sanciones que entiende de dudosa compatibilidad con los mandatos de taxatividad que dimanan del artículo 25.1 CE. La norma dispone que la multa será de 300 a 3000 € si se trata de autoridades o funcionarios y de 100 a 1000 si se realiza por particulares, pero no especifica ni gradúa en forma alguna las infracciones distinguiendo entre las infracciones muy graves, graves o leves por lo que, de acuerdo con el órgano judicial proponente de la cuestión, habilita a la administración sancionadora para que establezca ad hoc la que libre y, en su caso arbitrariamente, estime conveniente.
De nuestra doctrina se desprende que la doble garantía, formal y material, impuesta por el art. 25.1 CE no se refiere solo a la tipificación de las infracciones, sino también, y en igual medida, al establecimiento de las sanciones aplicables (STC 113/2002, de 9 de mayo). La ley debe, consecuentemente, establecer una regulación suficiente de las consecuencias represivas de los ilícitos administrativos (entre muchas, SSTC 42/1987, de 7 de abril, FJ 2, y 252/2006, de 25 de julio, FJ 4, que remite a la STC 100/2003, de 2 de julio). Aún más, este tribunal ha señalado que la garantía de lex certa no resulta satisfecha tan solo mediante la tipificación de las infracciones y la definición y, en su caso, graduación de las sanciones que pueden ser impuestas a los infractores, realizadas por la ley, sino que, además, es elemento esencial y lógico de dicha garantía la determinación de la correlación necesaria entre los actos o conductas tipificados como ilícitos administrativos y las sanciones consiguientes a los mismos (SSTC 219/1989, de 21 de diciembre, FJ 4; 207/1990, de 17 de diciembre, FJ 3, y 113/2002, de 9 de mayo, FJ 4).
Con base en este canon, hemos reprobado explícitamente en otros pronunciamientos la técnica mediante la que no se establece graduación alguna de las sanciones en función de las infracciones, sino un límite máximo de aquéllas en función del órgano que las impone, dejando a este un amplísimo margen de apreciación en la fijación del importe de la multa que puede imponer al infractor, a quien no se garantiza mínimamente la seguridad jurídica. Esta técnica legislativa en sí misma infringe directamente el art. 25.1 CE al encomendar por entero a la discrecionalidad judicial o administrativa el establecimiento de la correspondencia necesaria entre los ilícitos y las sanciones (STC 207/1990, de 17 de diciembre, FJ 2).
En el presente supuesto, sin embargo, la garantía de lex certa resulta satisfecha pues la LOREG, en el art. 153.1, define perfectamente la sanción que puede ser impuesta a los infractores, lo cual supone respetar la necesaria correlación entre los actos o conductas tipificados como ilícitos administrativos y las sanciones consiguientes a los mismos.
En lo que se refiere a la gradación, el art. 153.1 LOREG diferencia entre si la infracción se realiza por autoridades o funcionarios, en cuyo caso la multa será de 300 a 3000 € o si se realiza por particulares, en cuyo caso la multa será de 100 a 1000 €. De acuerdo con la doctrina de este tribunal la garantía material que se deriva del principio de legalidad sancionadora es compatible con la atribución de discrecionalidad al aplicador del ordenamiento administrativo sancionador dentro de unos límites: “la necesidad de que la ley predetermine suficientemente las infracciones y las sanciones, así como la correspondencia entre unas y otras, no implica un automatismo tal que suponga la exclusión de todo poder de apreciación por parte de los órganos administrativos a la hora de imponer una sanción concreta” (STC 113/2002, de 9 de mayo, FJ 6). Resulta compatible con la garantía del principio de legalidad sancionadora que el legislador atribuya discrecionalidad a la administración dentro de unos límites para concretar el alcance o importe de la sanción (STC 175/2012, de 15 de octubre, FJ 3), máxime cuando, como sucede en el caso actual, el marco sancionador es tan estrecho que las diferencias en la graduación de la sanción adquieren una muy escasa relevancia, a diferencia de lo que ocurría en el supuesto de la reciente STC 150/2020, de 22 de octubre donde la horquilla establecida en el precepto cuestionado era amplísima (entre el mínimo de 0,1 € previsto para las infracciones leves; y los 600 000 € establecidos como máximo para las muy graves).
Así, el establecimiento en cada uno de los supuestos recogidos en el art. 153.1 LOREG de una horquilla, en la que la cantidad mínima y la máxima se encuentran cuantitativamente tan cercanas, no puede considerarse que no garantice mínimamente la seguridad jurídica de los ciudadanos, que no ignoran las consecuencias que han de seguirse de la realización de una conducta legalmente tipificada como infracción administrativa. No existe, como en otras ocasiones ha ocurrido, un amplísimo margen de apreciación en la fijación del importe de la multa que se puede imponer al infractor por el órgano sancionador, al que, de acuerdo con la doctrina referida, cabe reconocerle legalmente una cierta facultad discrecional en la individualización de la sanción. En este punto, no cabe sino recordar que la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público ha recogido una serie de criterios que deben ser considerados a la hora de graduar las sanciones administrativas. Así, la habilitación legal por la que se faculta a la administración para ponderar el alcance de la sanción en los supuestos de infracciones que tipifica la LOREG no es discrecional y enteramente libre. En efecto, la Ley 40/2015, en su art. 29.3, establece expresamente los criterios a tener en cuenta por la administración para la graduación de las sanciones cuando dispone que: “la graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes criterios: a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad. b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora. c) La naturaleza de los perjuicios causados. d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa”. Esto es, criterios como la intencionalidad, la persistencia en la conducta infractora, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia se encuentran explícitamente previstos en nuestro ordenamiento jurídico. Son, pues, criterios perfectamente definidos y objetivados que condicionan normativamente la actuación de la administración electoral y que permiten la revisión jurisdiccional de la decisión que, en cada caso, hubiese alcanzado. En consecuencia, se cumplen las exigencias de predeterminación normativa y certeza que se derivan de los preceptos constitucionales, puesto que la decisión de la administración electoral sobre la graduación de la sanción no es discrecional (en este sentido, SSTC 14/1998, de 22 de enero, FJ 10; 113/2002, de 9 de mayo, y 100/2003, de 2 de junio).
En definitiva, desde la perspectiva constitucional que nos es propia en el presente proceso constitucional, no cabe reprochar en este caso al legislador que en su libertad de configuración se haya excedido al fijar la horquilla del importe de las sanciones entre 100 y 1000 €, si la infracción se realiza por particulares, atendida la relevancia de la infracción sancionada. Será con ocasión, no obstante, de que el órgano administrativo imponga una sanción, cuando habrá de determinarse, en atención a las particulares circunstancias que concurran en cada caso, el concreto importe de la misma, que, como es obvio, habrá de respetar el principio de proporcionalidad.
Es doctrina constitucional reiterada que, el deber de motivación incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica (SSTC 27/1993, de 25 de enero, FJ 2, y 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3), así como la sanción finalmente impuesta (SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3; 43/1997, de 25 de enero, FJ 2; 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6, y 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 7). Expresamente señala esta última resolución que “en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el juez penal, en la individualización de la pena es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión (SSTC 20/2003, de 10 de febrero, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3, y 170/2004, de 18 de octubre, FJ 2, entre otras) y que estas sean razonablemente acordes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exige el precepto aplicable para la individualización de la pena (STC 148/2005, de 6 de junio, FJ 4)”. Doctrina plenamente aplicable en el ámbito administrativo sancionador.
Sin embargo, el control del Tribunal Constitucional en la materia no puede ser objeto de un proceso como este, una cuestión de inconstitucionalidad, sino que será, en su caso, el propio de un proceso de amparo, que, en todo caso, habría de ceñirse, en este punto, a determinar si, en el caso concreto, y a la vista de los datos que los hechos probados relatan, la motivación acerca del quantum de la sanción impuesta resulta o no manifiestamente irrazonable o arbitraria (STC 205/2009, de 23 de noviembre, FJ 5). Así, en efecto, la individualización de la sanción, dentro de una horquilla que no vulnera la exigencia de predeterminación, corresponde a la administración sancionadora, y la función de este tribunal en un eventual proceso de amparo debe quedar limitado a verificar la corrección constitucional de la motivación desarrollada para justificar la concreción de la sanción atendidas las circunstancias concurrentes en el caso, tomando expresamente en consideración que el mero transcurso del tiempo puede determinar que el importe de las sanciones vaya perdiendo relevancia, en proporción a las conductas que puedan ser objeto de sanción.
7. Todo lo expuesto nos conduce inexorablemente a desestimar la presente cuestión de inconstitucionalidad al no apreciarse que los preceptos legales controvertidos incurran en vulneración del contenido material del derecho fundamental a la legalidad sancionadora, por las razones y en los términos aducidos en el auto de planteamiento de la cuestión dictado el 20 de febrero de 2020 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.