II. Fundamentos jurídicos
1. Objeto del proceso y orden de examen de las quejas.
a) La demanda de amparo afirma, con los argumentos resumidos en los antecedentes de la presente resolución, que la sentencia de casación dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo que condenó al aquí recurrente como jefe de una organización criminal, agravando la calificación delictiva dada a los hechos y a su participación en ellos por la sentencia de instancia, ha traído consigo varias vulneraciones de derechos fundamentales, las cuales no han sido reparadas por el auto que desestimó el incidente de nulidad promovido contra aquella sentencia. Según el primer motivo de la demanda, se lesionó el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), por infracción de la doctrina de este tribunal sobre la garantía de inmediación para la posible revisión de los hechos declarados probados en una sentencia de primera o única instancia, tanto respecto de la consideración del llamado colectivo de Terrassa como organización criminal del art. 369 bis, apartado primero, CP, como por la apreciación de que su jefatura la ostenta el aquí recurrente ex art. 369 bis, apartado segundo, CP; vulneración que a su vez trae aparejada, añade la demanda, la del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), también según nuestra doctrina. En el segundo motivo, se aduce la conculcación de nuestra doctrina sobre la garantía del principio acusatorio (art. 24.2 CE), por haber condenado al recurrente como jefe de dicha organización sin haberlo pedido expresamente el fiscal en su recurso de casación, lo que traería consigo asimismo la vulneración del derecho a la contradicción en juicio, y a la imparcialidad (art. 24.2 CE) del tribunal.
El tercer y último motivo, subsidiario de los anteriores, sostiene que en su conjunto el proceso cumplido “en segunda instancia” (en casación) no cumple con las exigencias del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), en relación con el derecho a un proceso equitativo (art. 6 CEDH). Esta queja, en todo caso, solo puede ser examinada desde el prisma de la lesión de alguno de los derechos fundamentales previstos en nuestra Constitución, en este caso la del art. 24.2 CE que se alega, pues al margen del valor interpretativo que deriva del art. 10.2 CE, la denuncia de vulneración de un precepto del Convenio europeo de derechos humanos no es objeto de control en un recurso de amparo (por todas, STC 53/2015, de 16 de marzo, FJ 1, y las que ahí se citan).
La demanda, conviene precisar por último, no impugna el pronunciamiento de la sentencia de casación que, estimando también el recurso del fiscal, acordó suprimir la atenuante de haber cometido el hecho por estar afectado de una grave adicción a las drogas (art. 21.7 en relación con el art. 21.2 CP), que la audiencia había reconocido al recurrente, por lo que esta cuestión queda fuera de nuestro examen.
El teniente fiscal ante este tribunal, en los términos que igualmente hemos resumido en los antecedentes, se opone en su escrito de alegaciones a la demanda de amparo y solicita su desestimación íntegra.
Asimismo, en el plazo legalmente previsto se han personado en este recurso don Said Makdad y don Abdellah El Kamouni, condenados en la misma causa como integrantes de la organización de Terrassa, quienes a través de su procurador han presentado escrito de alegaciones interesando su “adhesión” a la demanda de amparo. Sobre el significado de esta petición, debe recordarse nuestra reiterada doctrina en cuya virtud la posición procesal de quien se persona en un recurso de amparo para apoyar la demanda ya interpuesta, está “subordinada a la del demandante de amparo y, por tanto, carece de autonomía, […] ‘no puede esgrimir pretensiones distintas de las ejercitadas por aquel, ni mucho menos pretender el reconocimiento para sí de una situación jurídica individualizada, un derecho subjetivo [...]. Su intervención adhesiva debe quedar limitada a la facultad de alegar (art. 52.1 LOTC) cuanto le conviniere sin restricción dialéctica alguna, siempre que no altere el planteamiento ni el objeto del proceso’ (ATC 146/1996, de 10 de junio, FJ único; en idéntico sentido STC 66/1989, de 17 de abril, FJ 1)” (STC 143/2006, de 8 de mayo FJ 2. En el mismo sentido, SSTC 203/2005, de 18 de julio, FJ 1, y 1/2006, de 16 de enero, FJ 1).
b) Para el correcto orden de enjuiciamiento de las quejas vertidas en la demanda ha de tenerse en cuenta, de un lado, la distinta articulación que en esta se hace entre motivos principales (los dos primeros) y subsidiarios (el tercero) para el caso de desestimación de los anteriores. De otro lado, ya dentro de las quejas principales, procede la aplicación a su vez de nuestra doctrina “según la cual, en el análisis de las diferentes lesiones alegadas ha de seguirse el criterio de ‘mayor retroacción’ que viene empleando nuestra jurisprudencia (STC 180/2015, de 7 de septiembre, FJ 3), y que implica conceder prioridad al examen de aquellas causas que, de prosperar, determinarían la retroacción a un momento procesal anterior, lo que haría innecesario un pronunciamiento sobre las restantes (SSTC 90/2010, de 15 de noviembre, FJ 2; 25/2012, de 27 de febrero, FJ 2, y las que en ellas se citan)” (STC 102/2020, de 21 de septiembre, FJ 2; en el mismo sentido, STC 125/2020, de 21 de septiembre, FJ 3).
El resultado de ello es que se examinarán las quejas de la demanda, en el mismo orden que ha tenido a bien exponerlas dicho escrito.
2. Examen del motivo de incumplimiento de la doctrina constitucional de las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2009, de 7 de septiembre, y 88/2013, de 11 de abril.
A) La admisión del presente recurso de amparo, ateniéndonos al listado orientativo —no tasado— de motivos de especial trascendencia constitucional [arts. 49.1 y 50.1 b) LOTC] que trae nuestra STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2, no se acordó para fijar doctrina sobre alguna faceta nueva de un derecho fundamental o sobre un problema nuevo atinente a tal derecho. El recurso se admitió, según se plasma en la providencia dictada al efecto, porque una doctrina del tribunal podría estar siendo incumplida “de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria o pudieran existir resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental” [STC 155/2009, FJ 2 e)]. Hemos venido constatando, en efecto, que el incumplimiento de nuestra doctrina sobre la garantía de la inmediación en la segunda instancia y casación penal, sentada en nuestra STC 167/2002, de 18 de septiembre, y perfilada y enriquecida por las posteriores SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, y 88/2013, de 1 de abril, en los términos que luego se recordarán, continúa siendo desconocida o mal aplicada de manera persistente por tribunales de apelación y también en sede de casación, lo que nos ha llevado a admitir y estimar otros recursos de amparo por este mismo motivo (SSTC 125/2017, de 13 de noviembre; 73/2019, de 20 de mayo; 88/2019, de 1 de julio; 149/2019, de 25 de noviembre, y 1/2020, de 14 de enero). Ello no resulta incompatible, claro está, con que cumpliéndose prima facie los requisitos de fondo para su admisión por dicha causa de especial trascendencia constitucional, el examen definitivo en sentencia de la queja haya deparado su desestimación porque las resoluciones impugnadas no incurrieron en ese incumplimiento de doctrina (SSTC 105/2016, de 6 de junio, y 35/2020, de 25 de febrero). No en vano, ha puesto de relieve este tribunal que “no existe una correlación simétrica entre la fase de admisión y la de decisión, ni mucho menos vinculación del tribunal a que las cuestiones que dotaron de especial trascendencia constitucional al recurso se traduzcan forzosa y miméticamente en el núcleo de la decisión que finamente se adopte, toda vez que la estructura del razonamiento, el orden conforme al cual han de estudiarse las quejas ante nosotros esgrimidas, u otras razones pueden impedirlo” [STC 9/2015, de 2 de febrero, FJ 3, y, en el mismo sentido, 37/2019, de 26 de marzo, FJ 3 b)].
B) Las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en vía de recurso devolutivo cuando se impugna una sentencia penal dictada en primera o única instancia, siempre que la revocación de la absolución con subsiguiente condena, o el agravamiento de la impuesta previamente, comporte modificar los hechos probados de la recurrida, ha venido a exigirse por este tribunal: (i) a partir de la STC 167/2002 para la revalorización de medios de prueba personal, en tanto manifestación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE); y (ii) a partir de la STC 184/2009, como una manifestación del derecho de defensa (art. 24.2 CE), a fin de oír personalmente al condenado respecto de los cargos formulados en su contra en el recurso. Garantía esta última que la STC 88/2013 recondujo y unificó dentro del arco de protección del derecho a un proceso con todas las garantías. Asimismo, y en lo que importa destacar, la doctrina de la STC 167/2002 asumida desde entonces, declara que no resulta precisa la celebración de vista cuando la revisión efectuada por el tribunal superior resulte ser una cuestión estrictamente jurídica que no altere las bases fácticas de la sentencia de primera o única instancia. Son pasajes significativos de la STC 88/2013, FFJJ 7 a 9, los siguientes:
“7. El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre, FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.
A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora —como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)—, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.
Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración —como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5, o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)—; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en esta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6, o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6)”.
[…]
8. Este tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002, en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa (art. 24.2 CE).
[…]
9. La duplicidad de derechos fundamentales que se consideran concernidos en proyección de las doctrinas establecidas en las SSTC 167/2002 y 184/2009 ha llevado a que este tribunal haya realizado un análisis independiente de ambas cuestiones en algunos pronunciamientos (así, SSTC 184/2009; 142/2011, de 26 de septiembre, o 153/2011, de 17 de octubre). Ahora bien, atendiendo al desarrollo, fundamentación y evolución de las doctrinas jurisprudenciales derivadas de las SSTC 167/2002 y 184/2009, se pone de manifiesto no solo la íntima interconexión de los criterios sentados con dichos pronunciamientos, sino también que tienen un fundamento común, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado absuelto a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). De ahí que este tribunal también haya optado en otros pronunciamientos por hacer un análisis integrado y conjunto de ambos aspectos (así, SSTC 135/2011, de 12 de septiembre, FJ 3, y 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).
[…]
En este contexto, si bien hay supuestos en los que resulta posible diferenciar más claramente los aspectos de inmediación de la valoración probatoria y del derecho del acusado a ofrecer al órgano judicial su testimonio personal, y proyectar un análisis independiente de ambos, resulta más adecuado que queden conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), en su proyección a la segunda instancia. […]
En conclusión, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal”.
Aunque la doctrina enunciada habla de la segunda instancia, la misma resulta totalmente extensible al ámbito del recurso de casación (entre otras, SSTC 172/2016, de 17 de octubre; 125/2017, de 13 de noviembre; 1/2020, de 14 de enero, y 35/2020, de 25 de febrero); llegando a advertir la STC 172/2016, en su FJ 8, que la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias declarando que el acto de la vista del art. 893 LECrim no está contemplado para la práctica de pruebas en casación, y que el Pleno de dicha Sala dictó un acuerdo no jurisdiccional el 19 de diciembre de 2012, estableciendo que “la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso no es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley”.
C) La doctrina de referencia conduce a la desestimación del motivo, en las dos vertientes que se plantean por la demanda:
a) Así, en primer lugar, respecto de la consideración ex novo por la sentencia de casación del colectivo de Terrassa en el que se integraba el recurrente, como una “organización criminal”, no cabe considerar que con ello se haya acometido una labor de revisión de los hechos probados en la instancia, ni la revalorización de pruebas personales. Por el contrario, se trata de una estricta operación de calificación jurídica de los hechos, que pasan de subsumirse en el tipo básico del art. 368 CP (“[l]os que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos”, agravado según el art. 369.1.5 CP por tratarse de cantidad de notoria importancia), por el que condenó la audiencia, al tipo autónomo y agravado del art. 369 bis, párrafo primero, CP (“[c]uando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos”), por el que ha condenado el Alto Tribunal en el ejercicio de sus funciones de vigilancia del Derecho (nomofilaxis).
Resulta indiscutido por el recurrente que la expresión “organización criminal” del art. 369 bis, párrafo primero, CP, entraña un concepto jurídico cuya determinación en abstracto remite al art. 570 bis del mismo Código, a tenor del cual: “A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos”. Se trataba entonces de determinar si los elementos que determinan dicha organización concurren o no (subsunción) a partir de los hechos probados. Esto es lo que, a petición del fiscal en su recurso, lleva a cabo la Sala sin añadir hechos nuevos ni modificar las bases fácticas fijadas por la audiencia, en los fundamentos de Derecho trigésimo cuarto y trigésimo quinto de la sentencia impugnada. Parte para ello de la distinción entre los conceptos de “codelincuencia”, “grupo criminal” y “organización criminal”, con cita de preceptos jurídicos y de jurisprudencia previa, pasando a continuación a rebatir los argumentos dados por la sentencia de instancia para no calificar los hechos como organización criminal.
En sostén de esa distinta subsunción, la sentencia de casación reproduce algunos de los pasajes de la sentencia de instancia, no de manera retórica sino para apoyarse en ellos justamente para llegar a la nueva calificación jurídica, hasta el punto de poner de relieve la propia contradicción de la audiencia al emplear esta frases que niegan la existencia de una estructura jerárquica (“[actuaba el grupo de Terrassa] con una falta clara de dependencia jerárquica y distribución de funciones […]”), con otras que simultáneamente la afirman (“[Atik Kamdad] ocupaba una posición de coordinación preeminente entre los demás familiares […] encargándose de la supervisión de los grupos que se encargaban del transporte de la ilícita mercancía, decidiendo a veces y sobre la marcha los vehículos y personas que debían efectuar cada desplazamiento […] sí les daba frecuentes instrucciones telefónicas […] su hermano el también procesado Adil Makdad […] ejercía las misma funciones en los períodos temporales en los que Atik Makdad se ausentó en Marruecos […]”).
Y no son esas las únicas afirmaciones de la sentencia de instancia que reconocían esa estructura jerárquica, así por ejemplo: “para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones […]. Que ello acontezca de cierta manera en el presente caso, aunque no con toda claridad, en una aproximada distribución de funciones entre los miembros de la familia Makdad […]” (fundamento de Derecho undécimo). O: “[…] si bien precisamente permite acreditar un cierto nivel de dirección y control del acusado Atik Makdad en el grupo o colectividad criminal de Terrassa, lo que viene asimismo acreditado por las conversaciones intervenidas a Mohamed Makdad y mantenidas con Atik Makdad, en el que este le daba instrucciones al primero […]” (fundamento de Derecho decimocuarto de la sentencia de instancia).
A partir de esos hechos probados, que son los mismos, y de las pruebas que los fundan (intervenciones telefónicas, testificales de la policía, y declaraciones de los acusados), que tampoco difieren, la Sala de casación rebate que la falta de prueba de un acuerdo inicial entre todos los integrantes de dicho colectivo, o la falta de prueba de un determinado reparto de ganancias entre ellos, o la falta de prueba de que cada uno de los miembros desarrollaban una función concreta y única en todas las operaciones de transporte de la droga, o en fin, que no se probara la actuación coordinada entre esa batería y la de Sant Joan Despí, pudieran traducirse, como sostenía la audiencia, en circunstancias impeditivas para calificar a tal grupo como organización criminal del art. 369 bis CP. No es, por tanto, que se alteren los hechos probados para decir que esos aspectos sí están probados, sino que la falta de prueba de los mismos no es jurídicamente relevante para evitar calificar sus actividades como organización criminal. Esto es lo que razona la Sala del Alto Tribunal en los indicados fundamentos de Derecho de su sentencia, y sobre ello vuelve de nuevo para explicar correctamente lo realizado, en los fundamentos de Derecho quinto a octavo del auto desestimatorio de la nulidad de actuaciones. Nada hay en esto que vulnere las garantías constitucionales invocadas.
b) La misma suerte desestimatoria corre la misma queja, ahora en relación con la consideración del recurrente como “jefe” de la mencionada “organización criminal” de Terrassa. De nuevo nos encontramos con un concepto normativo inserto en el tipo autónomo del art. 369 bis CP, ahora en el párrafo segundo (“[a] los jefes, encargados o administradores de la organización se les impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el párrafo primero”), y con una serie de hechos declarados probados por la sentencia de instancia que se toman como fundamento de la sentencia de casación para alcanzar el resultado de subsunción en el tipo agravado, operación esta última a la que no llegó la audiencia por no haber declarado la existencia de la organización criminal. Esos hechos probados de la sentencia de instancia, que evoca luego la de casación, son justamente los que reconocen una cierta estructura jerárquica en el grupo a resultas de las funciones que tenía el recurrente, y por tanto no se ha producido una nueva revalorización de pruebas personales ni la alteración de los hechos probados. Se desestima por tanto este primer motivo de la demanda de amparo.
3. Examen del motivo de vulneración del principio acusatorio (art. 24.2 CE).
A) Aunque el presente recurso, ya se ha explicado, se admitió a trámite porque concurría una de las causas de especial trascendencia constitucional en conexión con otra queja distinta de la demanda a la que ahora nos ocupa, ello no es óbice lógicamente para el examen de esta última, siendo doctrina reiterada de este tribunal la de que “la especial trascendencia constitucional se exige del recurso y no de cada uno de los motivos en concreto” [STC 2/2013, de 14 de enero, FJ 3. En el mismo sentido, entre otras últimamente, SSTC 1/2020, de 14 de enero, FJ 2, y 97/2020, de 21 de julio, FJ 2 B) a)].
Se alega por el recurrente que las resoluciones impugnadas han conculcado la garantía del principio acusatorio en el trámite de sentencia (art. 24.2 CE), al aplicar la Sala Segunda del Tribunal Supremo al recurrente el tipo agravado del art. 369 bis, párrafo segundo, CP, como jefe de la organización criminal de Terrassa, sin haberlo solicitado de manera expresa el fiscal en su recurso de casación. Para resolver esta queja procede remitirnos como fuente de doctrina a la STC 47/2020, de 15 de junio, que recogiendo y sistematizando otras resoluciones anteriores, señala sobre este derecho fundamental, también conocido como de congruencia o correlación entre las pretensiones de la acusación y la defensa y la sentencia, en el fundamento jurídico 3, destacando a los efectos de este amparo los siguientes pronunciamientos de los apartados a) y c):
“a) En la STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 4, citada por la demandante ya desde el momento en que interpuso el incidente de nulidad de actuaciones que sería inadmitido a limine por la audiencia, el Pleno de este tribunal recordó lo expuesto en la STC 123/2005, de 12 de mayo, FJ 3, reiterando que, aunque el principio acusatorio no aparezca expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no es óbice para entender protegidos por el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de la acusación para comprender un haz de garantías adicionales. En este sentido, se resaltó la vinculación del principio acusatorio tanto con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusación, como con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial.
Por lo que afecta al fundamento del deber de congruencia entre la acusación y el fallo, como manifestación del principio acusatorio contenida en el derecho a un proceso con todas las garantías, la citada sentencia expuso su directa relación, principalmente, con el derecho a la defensa y a estar informado de la acusación; de modo que si el juzgador se extralimita en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferentes de los pretendidos por las acusaciones, priva a la defensa de la necesaria contradicción. Este deber de congruencia encuentra su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías: el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, pues un pronunciamiento judicial que vaya más allá de la concreta pretensión punitiva solicitada por quienes sostengan la acusación, implicará la invasión por el órgano judicial de competencias reservadas constitucionalmente a aquellas acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitarla; ello conduciría, además, a una pérdida de su necesaria posición de imparcialidad, con efectos sobre el derecho a un proceso con todas las garantías (SSTC 123/2005, FJ 4; 247/2005, de 10 de octubre, FJ 2, o 170/2006, de 5 de junio, FJ 2).
Así pues, la vinculación entre la pretensión punitiva sostenida por las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con lo solicitado por aquellas. Lo cual responde a la necesidad no solo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los distintos participantes en el proceso penal (arts. 117 y 124 CE). De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre acusación y fallo, por parte de una resolución judicial, debe venir dado no solo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir contradictoriamente los elementos de la acusación, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden (STC 155/2009, FJ 4, siguiendo a la STC 123/2005, de 12 de mayo).
De otra parte, en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, el juzgador queda constitucionalmente sometido a un doble condicionamiento: fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico viene determinado por los hechos objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación, como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal; el órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que varíen sustancialmente la acusación, ni realizar la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realice la acusación y la consiguiente petición sancionadora. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el juez podrá condenar por un delito distinto del solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que, el órgano judicial, modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio (STC 155/2009, FJ 4, y jurisprudencia allí citada).
[…]
c) Finalmente, es también doctrina de este tribunal que la ausencia de indefensión debe respetarse en cada instancia. Lo cual, desde la perspectiva del principio acusatorio, implica que el sostenimiento de pretensiones acusatorias resulta igualmente exigible en la fase de apelación de la sentencia (SSTC 163/1986, de 17 de diciembre, FJ 3; 168/1990, de 5 de noviembre, FJ 2; 11/1992, de 27 de enero, FFJJ 3 y 4; 83/1992, de 28 de mayo, FJ 1, o 283/1993, de 27 de septiembre, FFJJ 4 y 5). De este modo, no basta con que el principio acusatorio haya tenido efectividad en la primera instancia, para entender cumplidas sus exigencias en la segunda instancia si no se reformula en ella la pretensión: la correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia debe existir en todas las instancias judiciales (STC 100/1992, de 25 de junio, FJ 2; también SSTC 28/1981, de 23 de junio; 240/1988, de 19 de diciembre; 53/1989, de 22 de febrero, y 168/1990, de 5 de noviembre). Conforme a ello, la inexistencia de acusación en la apelación o su defectuoso planteamiento en dicho grado no pueden entenderse suplidos, en modo alguno, por la primera acusación, ya que “en un sistema acusatorio deben entenderse igualmente excepcionales los poderes de actuación ex officio del juez lo mismo en la primera que en la segunda instancia” (STC 240/1988, de 19 de diciembre, FJ 3, por remisión a la STC 84/1985, de 8 de julio).
La pretensión acusatoria debe constar, además, debidamente exteriorizada, rechazándose las formas tácitas o implícitas como manera de satisfacer el principio acusatorio exigible en cada una de las instancias penales (STC 47/1991, de 28 de febrero, FJ 2, por remisión a la STC 163/1986). Este tribunal no se refiere con ello a supuestos de simple confirmación de la sentencia de primera instancia, sino a aquellos casos en los que, sin formularse acusación en grado de apelación, sea condenado quien no lo fue en la instancia anterior bien porque no fue acusado, bien porque resultó absuelto (SSTC 163/1986; 53/1987, de 7 de mayo, o 11/1992, de 27 de enero), así como a aquellos casos en los que el tribunal ad quem agrave la sentencia de instancia sin previa solicitud por alguna de las partes personadas (SSTC 17/1987, de 13 de febrero, y 19/1992, de 14 de febrero). Ahora bien, debe tenerse especial cuidado en no confundir la inexistencia de acusación con la calificación jurídica errónea que hayan podido efectuar el Ministerio Fiscal u otras acusaciones, puesto que el órgano judicial, si así la considera, no estaría vinculado por la tipificación o imputación que en ella se efectúe (SSTC 163/1986, 47/1991 y 11/1992)”.
B) La aplicación de la doctrina de referencia conduce a la desestimación de la presente queja. El motivo primero del recurso de casación del fiscal plantea, precisamente, que el colectivo de Terrassa debe calificarse como organización criminal del art. 369 bis CP porque posee una estructura jerárquica, reproduciendo los pasajes de la sentencia de instancia en los que se hace un reconocimiento de este hecho individualizando en la persona del aquí recurrente la dirección de dicha organización. Entre otros, el escrito del fiscal reproduce los siguientes (i) “Atik Makdad, ocupaba una posición de coordinación preeminente entre los demás familiares, al ser el pariente mayor de todos ellos, y amigos que iban a formar los diversos grupos de Terrassa, encargándose ocasionalmente de la gestión de la compra de la droga en origen, de su venta en el punto de destino y en ocasiones. de la supervisión de los grupos que se encargaban del transporte de la ilícita mercancía, decidiendo a veces y sobre la marcha los vehículos y personas que debían efectuar cada desplazamiento para el aprovisionamiento de la droga, pero sin controlar permanentemente las actividades del resto de los componentes del colectivo, aunque sí les daba frecuentes instrucciones telefónicas, disponía sobre las muestras de sustancia y sobre el destino de la sustancia almacenada, ordenando pagos, interviniendo personalmente en ocasiones puntuales para solucionar problemas e incluso llegando a costear los gastos de asistencia letrada derivados de tales actuaciones. En estrecha colaboración con el anterior, su hermano el también procesado Adil Makdad, alias Negro, ejercía las mismas funciones en los períodos temporales en los que Atik Makdad se ausentó a Marruecos”; (ii) “[Adil Makdad] trasladaba las instrucciones de Atik relacionadas con la actividad delictiva, actuando como intermediario, en las comunicaciones de su hermano con el resto de miembros del colectivo criminal y con terceros que colaboraban con ellos y compartiendo con él el desarrollo de la actividad delictiva”.
Con palabras del fiscal, se desprende de la sentencia de instancia que el llamado colectivo de Terrassa “es un colectivo estable con un centro de decisiones o eje central asumido por dos de los procesados Atik Makdad y Adil Makdad sustituyendo este al primero en sus funciones cuando aquel no se encuentra en España que gestionan, supervisan, deciden, disponen, ordenan y dan instrucciones telefónicas al resto de los componentes de la agrupación; una estructura en la que cada uno de los integrantes tiene asumida una función con distinto grado de responsabilidad […]”. Y de nuevo reproduciendo un pasaje de la sentencia de instancia: “Atik Makdad, siguió manteniendo la jefatura y control, en cierta medida, del colectivo criminal de Terrassa, dando órdenes, instrucciones y directrices”.
De manera congruente con este planteamiento, en el párrafo de conclusiones de su escrito el fiscal solicita la condena por el art. 369 bis, párrafos primero y segundo, CP, siendo este último el precepto que contiene el tipo agravado para los jefes de la organización criminal y que, de otro modo, no tendría sentido que lo invocara. Párrafo de conclusiones que, además, cierra con la referencia a la “imputabilidad plena del procesado Atik Makdad”.
El escrito brindó pues a la defensa del aquí recurrente y a este la oportunidad de conocer la pretensión acusatoria promovida en su contra, que era la misma ya sostenida por el fiscal en la instancia, y que correctamente resuelve la Sala ad quem, sin que para su acogimiento esta última haya conculcado el principio acusatorio (art. 24.2 CE).
4. Examen del motivo de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), considerada la tramitación en su conjunto del procedimiento de casación.
Finalmente, en cuanto a la tercera y última queja de la demanda de amparo, formalizada de manera subsidiaria para el caso de desestimarse las dos anteriores, tampoco puede prosperar. Se alega como vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho a un proceso equitativo del art. 6 CEDH, bajo una perspectiva de conjunto de lo sucedido en el procedimiento de casación. Sin embargo, al identificar las circunstancias que llevarían a esa consideración global, la demanda se limita a verter otra vez las dos quejas previas (ruptura de la inmediación y del acusatorio), aunque ahora desglosadas en seis puntos (excluimos el enunciado como número 3, por lo que luego se dirá), sin aportar nada nuevo. Siendo así, una vez rechazado en los fundamentos jurídicos anteriores de la presente sentencia que aquellas dos vulneraciones constitucionales se hubieren producido, ningún dato añadido ofrece la demanda para recalificarlas como irregularidades procesales susceptibles de haber menoscabado “en su conjunto” las posibilidades de defensa y contradicción del recurrente en dicho procedimiento de casación.
Lo único que alega la demanda aparte de aquellas quejas es el que aparece como punto número 3, consistente en que el recurso del fiscal debió ser inadmitido por la Sala del Tribunal Supremo, con aplicación del art. 884.4 LECrim (“[c]uando no se hayan observado los requisitos que la Ley exige para su preparación o interposición”). Ahora bien, así tan escuetamente expuesto lo que se denuncia es si acaso una supuesta infracción legal, que se sitúa extramuros de este amparo por mucho que se la quiera categorizar como parte de una lesión del art. 24.2 CE. Además, nada se dijo al respecto en el incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia, ni consta que lo hiciere antes de recaer esta última, por lo que su deducción en este amparo incurriría en el óbice procesal del art. 44.1 c) LOTC.
El rechazo a esta última queja, unido al de las anteriores, conduce como consecuencia a la desestimación de todo el recurso.