Votos particulares
1. Voto particular que formula el magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos a la sentencia dictada en el recurso de amparo núm. 3917-2019
Con respeto a la opinión mayoritaria de mis compañeros de Sala en la que se sustenta la sentencia, manifiesto mi discrepancia con la fundamentación jurídica y el fallo de esta. Considero que hubiera debido ser estimatoria por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la defensa (art. 24.2 CE) por haberse agravado la condena del demandante de amparo en la segunda instancia sin haberle dado la oportunidad de ser escuchado por el órgano judicial que ha agravado su responsabilidad penal.
I. Precisiones sobre la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la condena o agravación de la responsabilidad penal en la segunda instancia.
1. Comparto la extensa exposición de la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la condena o agravación de la responsabilidad penal en la segunda instancia contenida en la sentencia. Mi discrepancia con la opinión mayoritaria radica en la aplicación de esta jurisprudencia en el caso enjuiciado.
La cuestión controvertida es determinar si las discrepancias que se suscitaban en el recurso de casación —que en este caso cumplía, a la vez, la función de una segunda instancia revisora— suponían (tomando prestada la expresión de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) “conocer de un asunto de hecho y de Derecho y estudiar la cuestión de la culpabilidad o de la inocencia en su conjunto” (STEDH de 20 de septiembre de 2016, asunto Hernández Royo c. España, § 11), en cuyo caso hubiera sido preciso otorgar un trámite de audiencia al acusado en respeto a sus derechos a un proceso con todas las garantías y a la defensa (art. 24.2 CE).
2. En mi apreciación, las cuestiones planteadas en el recurso de casación en este caso son semejantes a las que se suscitaban en los asuntos resueltos en las SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, en que también se estimaron recursos de casación. En estos casos se condenó en la segunda instancia a quienes habían sido absueltos en la primera y en el que estamos enjuiciando se apreciaron determinadas agravaciones que se consideraron no procedentes en la primera instancia con fundamento en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo. En ambos casos no se produjo alteración de la declaración de hechos probados.
En todos los casos el Tribunal Supremo (i) resolvía primero cuestiones estrictamente jurídicas de interpretación de un precepto sustantivo en divergencia con las apreciaciones del órgano judicial de instancia. Inmediatamente después (ii) aplicaba esta interpretación al supuesto de hecho declarado probado en la instancia para, finalmente, efectuar un juicio en su conjunto de la culpabilidad o agravación de la responsabilidad penal del acusado a partir de la concurrencia de todos los presupuestos necesarios para ello.
La primera labor de interpretación de un precepto penal de carácter sustantivo es estrictamente jurídica. No resulta, pues, preciso un específico trámite de audiencia. La segunda labor, sin embargo, en la medida en que suponga entrar en contacto con los hechos para hacer una labor de subsunción que comprenda no solo los elementos objetivos, sino también otros subjetivos del tipo penal, implica inevitablemente —con independencia de que no se alteren los hechos probados—, por un lado, entrar en contacto con estos hechos, cosa que no excluye la necesidad de su reinterpretación. Por otro, supone estudiar la culpabilidad o inocencia en conjunto sobre estos hechos, frecuentemente acreditados a partir de prueba personal que el órgano judicial que finalmente condena no ha tenido la oportunidad de presenciar con la debida inmediación. Esta segunda labor, en respeto a los derechos a un proceso con todas las garantías y a la defensa (art. 24.2 CE), exige, al menos, dar la posibilidad al acusado de dirigirse al órgano judicial que va a declarar la agravación de su responsabilidad.
II. La aplicación de la jurisprudencia constitucional al caso concreto.
3. En el presente caso, la controversia que se planteaba en el recurso de casación reside en que respecto del demandante de amparo no se habían considerado concurrentes en la primera instancia las circunstancias agravatorias de pertenencia a organización criminal (art. 369 bis, primer párrafo, CP) y condición de jefe de ella (art. 369 bis, segundo párrafo, CP) en el delito contra la salud pública por el que había sido condenado (art. 368 CP).
La opinión mayoritaria en la que se sustenta la sentencia considera que la controversia desarrollada en la casación era meramente jurídica fundándose en que solo afectaba a la interpretación que cabía hacer de dichas circunstancias agravatorias. Por tanto —concluye— no era constitucionalmente necesario que el acusado hubiera tenido la oportunidad de dirigirse al tribunal que finalmente apreció aquellas circunstancias, con el resultado de la elevación de una pena de tres años y seis meses de prisión a otra de diez años de prisión y de la duplicación de la cuantía de la multa impuesta.
Discrepo de esa apreciación.
Ninguna objeción cabe, desde la perspectiva constitucional, a que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en tanto que órgano jurisdiccional superior en el orden penal (art. 123.1 CE), declare cuál debe ser la interpretación de estas circunstancias agravatorias de la responsabilidad del delito contra la salud pública y de cuál es la diferencia entre la codelincuencia, el grupo criminal y la organización criminal, ni los requisitos necesarios para apreciar cuándo concurre la jefatura de una organización criminal.
Sin embargo, los razonamientos de las sentencias de casación ponen de manifiesto que la labor desarrollada por el órgano judicial de casación no se limitó a cumplir esta función interpretativa de las circunstancias agravatorias del art. 369 bis CP (atendiendo a la nueva configuración que se realiza en la sentencia de casación de ambas circunstancias), sino que, acto seguido, llevó a cabo una labor sobre la que no se había podido pronunciar el órgano de instancia: el análisis desde esta nueva perspectiva de los hechos probados y de las valoraciones probatorias en relación con pruebas personales realizadas con la debida inmediación. Finalmente concluyó que sí concurría la existencia de una organización —y no un mero grupo criminal— y que, además, su jefatura correspondía al demandante de amparo.
Esta actividad, ciertamente, se desarrolló sin alterar la declaración de hechos probados. Esto no excluye en absoluto el hecho de que se entró en contacto con los hechos probados y las valoraciones probatorias realizadas sobre pruebas personales no practicadas en presencia del tribunal de casación para concluir sobre la culpabilidad en relación con el conjunto de estos hechos como constitutivos de un subtipo agravado del delito contra la salud pública hasta casi triplicar la pena privativa de libertad. Esta actividad, en los términos exigidos por la jurisprudencia constitucional y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos hubieran exigido otorgar al hoy demandante de amparo la oportunidad de dirigirse al tribunal que le condenó.
4. La sentencia de instancia, en lo que se refiere a la absolución del demandante de amparo en relación con la aplicación del subtipo agravado del art. 369 bis CP por integración en organización criminal y ostentar su jefatura, incluyó en la declaración de hechos probados, entre otras afirmaciones, las siguientes:
(i) los diversos acusados “iban interviniendo en diversos momentos, grupos y ocasiones, sin que conste acreditado no obstante que fueran a compartir el provecho económico que obtuvieran entre todos y según un convenio de reglas de reparto en función del respectivo protagonismo criminal, pero que conformaron un entramado codelictual para introducir en nuestro país importantes cantidades de sustancia estupefaciente”;
(ii) “no ha resultado suficientemente acreditado que todo el colectivo dispusiera de una estructura organizativa jerárquica con un núcleo responsable, situado en su eje central, y con reparto claro de funciones, pero sí que actuaban como ‘baterías o grupos independientes’ formados en cada caso por entre tres o cinco personas que transportaban la sustancia” y que “estos grupos se conformaban con integrantes del colectivo de la familia Makdad, amigos de los mismos y a veces con personas externas al mismo pero en directa colaboración con ellos”;
(iii) que tampoco resultaba suficientemente acreditado que los acusados, “que se reunían parcial y frecuentemente en inmuebles y locales comerciales propiedad de algunos de ellos o de sus familiares […], lo verificaran para la planificación de la actividad ilícita objeto de enjuiciamiento ni […] se les convocara por quienes aparentemente pudieran ser los integrantes de mayor responsabilidad”; y
(iv) que cabe distinguir dos grupos operativos distintos independientes entre sí pero interrelacionados, uno de los cuales se conformaba por los acusados de la familia Makdad, en el que el resto de procesados se referían al demandante de amparo como Rais (jefe), y que, “si bien con una falta clara de dependencia jerárquica y distribución clara de funciones […] ocupaba una posición de coordinación preminente entre los demás familiares, al ser el pariente mayor de todos ellos […], pero sin controlar permanentemente las actividades del resto de los componentes del colectivo, aunque sí les daba frecuentes instrucciones telefónicas, disponía sobre las muestras de las sustancias y sobre el destino de la sustancia almacenada, ordenando pagos, interviniendo personalmente en ocasiones puntuales para solucionar problemas e incluso llegando a costear los gastos de asistencia letrada derivados de tales actuaciones”.
A partir de tales constataciones, la sentencia de instancia argumenta en su fundamento de Derecho XI que, si bien la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente, “la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo”. También se insiste en que “para apreciar la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros […], sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia […]. Y ello, como se ha indicado en los hechos declarados probados, no ha resultado en absoluto acreditado”.
A estos efectos, me parece relevante destacar que, como se pone de manifiesto en la sentencia de instancia, la afirmación de que no habían quedado acreditados todos estos extremos de la existencia de una organización ni de que en el vértice de esa organización estuviera el demandante de amparo se realiza atendiendo al hecho de que, junto a la declaración de este y de otros coimputados realizadas ante el órgano judicial, esta fue la apreciación extraída de la declaración de los principales testigos policiales de cargo que la realizaron a su presencia.
También creo determinante poner de manifiesto lo afirmado en el apartado XIII de los fundamentos de Derecho en que se declara, entre otros extremos, lo siguiente; (i) “debemos partir de la base de que a tenor de las pruebas practicadas, fundamentalmente del conjunto de intervenciones telefónicas practicadas y declaraciones testificales de los tres principales responsables de las mismas […], al declarar como testigos en el acto de la vista, que no ya de meras sospechas policiales o indicios criminales propios de la fase de instrucción, no obstante en modo alguno resultó acreditado suficientemente que los procesados hubieran estado de acuerdo desde un primer momento en la verificación consecutiva de un conjunto de operaciones de encargo y transporte de droga desde Marruecos a España […] ni que hubieran colaborado desde un primer momento de forma conjunta y estructuradamente bajo el seno de una estructura más o menos organizada dirigida por Atik Makdad […], y destinada a la comisión de ilícitos penales de tráfico de drogas; ni tampoco el que desde un primer momento existiera una relación jerárquica entre ellos ajena a la familiar, ni incluso de dependencia funcional de unos respecto de otros, ni dirigida a compartir el correspondiente provecho económico en función de su individual labor acometida u desarrollada”; y (ii) “y ello por cuanto, como ha resultado recogido en los apartados de los hechos declarados probados, de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal, solamente ha resultado acreditado que los procesados se conocían entre sí, eran muchos parientes de la misma familia […], y ello reconocido incluso por los propios agentes que depusieron como testigos […], afirmando además que actuaban en dos baterías independientes una de la otra (grupo de Terrassa y grupo de Sant Joan Despí), pero el que ambos grupos estuvieran dirigidos por Atik Makdad, no deja de ser una apreciación y valoración subjetiva de la acusación”.
Esto es, la conclusión de la sentencia absolutoria de instancia en relación con la existencia de una organización criminal y la condición de jefe del demandante de amparo se fundamentó, partiendo de la doctrina sobre la diferencia entre organización y grupo criminal y sobre los requisitos necesarios para apreciar una jefatura de la organización en los delitos contra la salud pública, en que, de conformidad con la prueba personal realizada con inmediación a su presencia, incluyendo la propia declaración del demandante de amparo, de diversos coimputados y de los agentes policiales que intervinieron en las intervenciones telefónicas y en la investigación, no quedaba acreditado ese concreto extremo, lo que impidió que se hiciera un pronunciamiento apreciando la concurrencia de un subtipo agravado del delito contra la salud pública cometido por organización criminal y ostentando su jefatura.
5. La sentencia de casación resolvió respecto del demandante de amparo el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, que sostuvo que se había cometido una infracción de ley al no aplicar al recurrente el subtipo agravado del art. 369 bis, párrafos primero y segundo, CP por la existencia de organización criminal y de su condición de jefe de ella. El resultado fue que se estimó el recurso de casación respecto de ambas cuestiones (fundamentos de Derecho trigésimo quinto y trigésimo sexto de la primera sentencia de casación) y se condenó al demandante de amparo por el subtipo agravado del art. 369 bis CP (fundamento de derecho segundo de la segunda sentencia de casación).
La sentencia de casación, en el fundamento de Derecho trigésimo quinto, discrepa sobre los requisitos necesarios para afirmar la existencia de organización criminal sustentada por el órgano judicial de instancia, afirmando que “se basa en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal. Es la conjunción de estabilidad temporal y complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al incremento en la capacidad de lesión en tanto que facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan”. Añade que “para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos. Es preciso un reparto más perfilado de responsabilidades y tareas, pero sin llegar a exigir como parece derivarse de los razonamientos de la audiencia absoluta rigidez e impermeabilidad e infungibilidad total entre los miembros”.
A partir de ello se declara que (i) “no hace falta que esté prediseñado un reparto de beneficios proporcional. […] No es necesario acreditar repartos de dividendos u honorarios prefijados”; y (ii) “la variación temporal de funciones y roles tampoco deconstruye una organización. […]. No hace falta un organigrama rígido con un reparto de funciones inmutable y preestablecido. Estamos hablando de organización criminal, no de una asociación legal con sus estatutos y sus normas y concretos y rígidos puestos de trabajo o funciones asignadas dentro de un organigrama estable. Unas ciertas dosis de informalidad son casi consustanciales a una organización criminal, salvo supuestos especiales —los menos— en que se impone una férrea disciplina (algunos grupos terroristas)”. La conclusión es que, si bien “la sentencia rechaza la catalogación como organización delictiva, por ausencia de estructura jerárquica, reparto de responsabilidades y tareas con consistencia, rigidez y estabilidad temporal. No obstante, en el relato de hechos probados al describir a los colectivos que cometen los hechos imputados se vislumbra una estructura temporal y una descripción de funciones muy semejantes a las recogidas en la calificación con la que Ministerio Fiscal sostenía la existencia de una organización”.
Es especialmente destacable, por lo que se refiere al debate sobre la concurrencia de organización criminal, la referencia que se hace en el fundamento jurídico trigésimo cuarto a que, si bien la sentencia de instancia contiene en su relato de hechos probados algunas afirmaciones categóricas sobre que no queda acreditada la existencia de una organización criminal, “atendiendo al conjunto del hecho probado y sin negar esos concretos extremos, se puede fiscalizar esa cuestión”.
A continuación de esta exposición, la sentencia de casación aborda en el fundamento de Derecho trigésimo sexto si puede achacarse al demandante de amparo la condición de jefe de la organización. A este respecto, el análisis de la cuestión, muy sucinto, se refleja en que “si somos fieles al hecho probado Atik Makdad no puede ser apartado de esa categoría, aunque la sentencia trate de excluir una dependencia jerárquica. Atik está en una posición prevalente que dimana de todo el relato de hechos y lo informa. […] Aparece como el muñidor de las operaciones; es quien contacta habitualmente con los proveedores; quien supervisa cada operación y, en su caso, imparte instrucciones concretas. Que sea conocido como Rais (no es necesario que esa expresión haya sido traducida por alguien en la causa; puede considerarse de conocimiento común) no es lo decisivo, pero sí es un dato que corrobora ese papel directivo, dentro lógicamente de la oficiosidad de una organización criminal respecto de la que sería absurdo exigir un nombramiento, un organigrama oficial o unos estatutos estableciendo funciones o dependencias. Los hechos probados al describir la conducta de Atik definen un sustrato del que surge con naturalidad la asignación de ese papel que atrae una penalidad agravada”.
6. Toda esta descripción del iter discursivo de la sentencia de casación acredita, en los términos ya enunciados, que la conclusión agravatoria se conformó afirmando tanto la existencia de una organización criminal como la jefatura que sobre ella ostentaba el demandante de amparo.
Esta afirmación no puede evitar fundamentarse, a pesar de que se mantiene formalmente inalterada la declaración de hechos probados, en serias discrepancias, como reconoce la propia sentencia de casación, con los hechos probados derivados de la valoración probatoria realizada por el órgano judicial de instancia sobre las relaciones existentes entre los diferentes acusados y la posición que ocupaba entre ellos el demandante de amparo a partir de una extensa y también compleja prueba personal desarrollada en su presencia, que incluía la propia declaración del recurrente, la de otros coimputados y la de varios agentes que efectuaron las intervenciones telefónicas y desarrollaron la investigación sobre los hechos enjuiciados. Esta labor trasciende aspectos estrictamente jurídicos al implicar un estrecho contacto con valoraciones probatorias basadas en pruebas personales que solo resultan constitucionalmente admisibles para agravar una responsabilidad penal en la segunda instancia si se hacen con respeto a la garantía de inmediación exigida en el art. 24.2 CE, cosa que en este caso no ocurrió.
En conclusión, considero que, en las circunstancias del caso, el debate que se desarrolló en el recurso de casación respecto de la responsabilidad penal del demandante de amparo por su integración en una organización criminal y su jefatura superaba los límites de las cuestiones estrictamente jurídicas que permiten excepcionar el principio constitucional de que la agravación de una condena en la segunda instancia solo puede hacerse dando la posibilidad efectiva al acusado de dirigirse personalmente al órgano judicial que finalmente aprecia una responsabilidad penal más grave. No desconozco que la tradicional regulación del recurso de casación dificulta en la práctica el cumplimiento —en todo caso inexorable— de las exigencias propias de la doble instancia penal y que la nueva regulación del recurso de apelación penal viene a solventar en parte estas dificultades, atendida la competencia que ahora se reconoce a la nueva Sala de Apelación de la Audiencia Nacional y a las salas de lo civil y penal de los tribunales superiores de justicia para conocer de los recursos de apelación contra sentencias de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y de las audiencias provinciales. Sin embargo, creo que la cuestión tiene gran importancia, pues la aplicación del criterio seguido en la sentencia de casación no solo implica, a mi juicio, una quiebra relevante en el sistema de garantías, sino que cabe predecir su extensión a los recursos de apelación penales como criterio jurisprudencial.
Madrid, a quince de febrero de dos mil veintiuno.