I. Antecedentes
1. Don Hugo Martín Francisco Ravanelli, representado por el procurador de los tribunales don José Noguera Chaparro, bajo la dirección de la letrada doña Susana Beatriz Natale Romasco, interpuso recurso de amparo contra la resolución judicial que se menciona en el encabezamiento de esta sentencia mediante escrito registrado en el tribunal el 30 de diciembre de 2019.
2. El recurso tiene su origen en los siguientes antecedentes:
a) El 5 de marzo de 2015, la entidad Banco Popular Español, S.A., presentó demanda de ejecución de título no judicial contra dos personas, como prestatarios, y el demandante de amparo, como avalista de los anteriores, por el impago de determinadas cuotas, siendo tramitado con el núm. 172-2015 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gavà.
El letrado de la administración de justicia, por diligencia de ordenación de 26 de mayo de 2015, acordó dar cuenta de la demanda al considerar que pudiera “encontrarse en el supuesto de que los intereses reclamados pudieran ser abusivos”.
Por auto de 26 de abril de 2016, tras exponer la legislación y jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el particular, se procede al control de oficio de la abusividad de las cláusulas del título no judicial cuya ejecución se instaba relativas a los intereses moratorios (FJ 7), que se considera abusiva; la de vencimiento anticipado (FJ 8), que no se considera abusiva; y la de intereses remuneratorios (FJ 9), afirmando que no cabe hacer ningún pronunciamiento por no autorizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo su control de oficio. En coherencia con ello, el auto acordó (i) considerar nula la cláusula de interés moratorio del título no judicial a ejecutar, “no habiendo lugar al decreto de la nulidad de las restantes cláusulas analizadas en la presente resolución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 557.1.7 de la Ley de enjuiciamiento civil”; y (ii) despachar ejecución de manera solidaria, entre otros, contra el recurrente.
b) El demandante, mediante escrito registrado el 29 de noviembre de 2017, alegó, al amparo del art. 562.1.3 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), una infracción procesal que entraña nulidad de actuaciones, consistente en que el examen de oficio desarrollado por el auto de 26 de abril de 2016 no incluía un pronunciamiento sobre la cláusula novena del título no judicial a ejecutar en que se establece la solidaridad del afianzamiento y la renuncia del fiador a los beneficios de excusión, orden y división, que, sin embargo, estaba siendo considerada abusiva por determinada jurisprudencia. Por tanto, en aplicación de la normativa y jurisprudencia sobre el particular se solicita del órgano judicial el control de la abusividad de dicha cláusula y su anulación.
Por auto de 10 de enero de 2019, se acordó desestimar dicha petición, argumentando que el auto en que se desarrolló el control de abusividad del clausulado era susceptible de recurso y cualquier voluntad relativa a la existencia de cláusulas abusivas tendría que haberse hecho valer por el sistema de recurso o del incidente de oposición a la ejecución.
c) El letrado de la administración de justicia, mediante diligencia de ordenación de 16 de enero de 2019, acordó librar mandamiento al registro civil para la anotación preventiva de embargo. El demandante de amparo interpuso recurso de reposición contra dicha decisión insistiendo en que, de conformidad con la jurisprudencia comunitaria establecida en la STJUE de 26 de enero de 2017, cuando existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no haya sido todavía examinado en un anterior control judicial concluido con una resolución con efecto de cosa juzgada, lo que sería el caso, el juez está obligado a apreciar, a instancia de parte o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas. El recurso fue desestimado por decreto de 14 de marzo de 2019.
El demandante interpuso recurso de revisión, mediante escrito registrado el 26 de marzo de 2019, reiterando la necesidad de un control de la abusividad de la cláusula novena del título no judicial que se estaba ejecutando, habida cuenta de la primacía del Derecho de la Unión Europea y de que la inexistencia de dicho control en un contexto en que no había existido un pronunciamiento con efecto de cosa juzgada sobre el particular suponía una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). La representación del Banco Santander, S.A., por sucesión procesal de la entidad ejecutante Banco Popular Español, S.A., mediante escrito de 11 de abril de 2019 se opuso a la solicitud, argumentando que había precluido el plazo de oposición sin que se hubiera alegado la abusividad de dicha cláusula.
d) Por auto de 14 de noviembre de 2019 se desestimó el recurso de revisión, afirmando que “este juzgado ya efectuó un control de abusividad al amparo del artículo 552 de la LEC por lo que, sin perjuicio de su reproducción en segunda instancia, no puedo de nuevo entrar a examinar el carácter abusivo de una cláusula cuando con anterioridad dicho control se llevó a cabo, por lo que ninguna vulneración se ha producido”.
3. El demandante solicita que se otorgue el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), declarándose la nulidad de la resolución impugnada con retroacción de actuaciones para que se pronuncie una resolución respetuosa con dicho derecho, con fundamento en que la decisión judicial de negarse a realizar dicho control sobre la cláusula novena referida a la renuncia de determinados derechos por parte del fiador cuando en el primer control no había existido un pronunciamiento sobre el particular con la fuerza de cosa juzgada, es contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de cláusulas abusivas, que obliga a los tribunales a examinar de oficio y en cualquier momento del proceso la abusividad de las cláusulas del contrato sobre las que no ha recaído una decisión judicial con la fuerza de cosa juzgada.
El demandante de amparo argumenta, en un apartado específico dedicado al efecto, que “el fallo que se dicte en el presente recurso trascenderá del caso, porque plantea cuestiones jurídicas relevantes y generales de repercusión social innegable, al afectar a la propia seguridad jurídica y la especial protección procesal del consumidor (art. 51.1 CE) ante la existencia de cláusulas abusivas en el título, el principio de no vinculación de las mismas como principio imperativo (art. 6 de la Directiva 93/13/CEE) que debe primar como consecuencia del principio de efectividad y por encima de la autonomía procesal de los Estados”.
4. La Sección Tercera de este tribunal, por sendas providencias de 17 de septiembre de 2020, acordó la admisión a trámite del presente recurso, apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional [art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)] porque el asunto suscitado transciende el caso concreto porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica [STC 155/2009, FJ 2 g)]; dirigir atenta comunicación al órgano judicial para que remita certificación o fotocopia adverada de las actuaciones y emplazamiento para que puedan comparecen en el recurso de amparo quienes hubieran sido parte en el procedimiento; y la formación de pieza separada para la tramitación del incidente sobre la suspensión solicitada, que fue denegada por ATC 134/2020, de 4 de noviembre.
5. La Secretaría de Justicia de la Sala Segunda de este tribunal, por diligencia de ordenación de 26 de noviembre de 2020, acordó tener por personada a la entidad Banco Santander, S.A., representada por el procurador de los tribunales don Eduardo Codes Feijoó, y dar vista de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a las partes personadas por plazo común de veinte días para presentar las alegaciones que estimasen pertinentes, de conformidad con el art. 52 LOTC.
6. El Ministerio Fiscal, por escrito registrado en este tribunal el 19 de enero de 2021, interesó que se estimara el recurso por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) anulándose el auto impugnado con retroacción de actuaciones. Tras la transcripción de la jurisprudencia establecida en la STC 31/2019, de 28 de febrero, con amplia referencia a los diferentes fundamentos de la STJUE de 26 de enero de 2017, el fiscal concluye que el juzgado, si bien realizó un análisis de abusividad de algunas de las cláusulas del título no judicial a ejecutar mediante el auto de 16 de abril de 2016, no hubo ningún pronunciamiento sobre la cláusula novena sino sobre otras cláusulas, que son respecto de las que se proyecta el efecto de cosa juzgada, por lo que al rechazarse analizar dicha cláusula por el efecto de cosa juzgada se está incumpliendo la obligación de pronunciamiento derivada del art. 24.1 CE.
7. La parte comparecida, por escrito registrado el 8 de enero de 2021, presentó sus alegaciones solicitando que se desestime el recurso, argumentando que (i) el auto por el que se despachó la ejecución ya hizo un control del clausulado considerando que solo resultaba abusiva la reguladora de los intereses moratorios; (ii) el demandante de amparo, tras ser requerido de pago, se aquietó sin solicitar examen de abusividad, dejando precluir su derecho; (iii) el demandante de amparo mostró una conducta pasiva al serle concedida audiencia en el trámite iniciado por el juzgado para la apreciación de oficio respecto de la posible abusividad de cláusulas del contrato.
8. El demandante presentó sus alegaciones mediante escrito registrado el 4 de enero de 2021 ratificándose en las formuladas en su demanda de amparo.
9. Por providencia de 25 de febrero de 2021, se señaló para la deliberación y votación de la presente sentencia el día 3 de marzo del mismo año.