I. Antecedentes
1. Mediante escrito presentando en el registro general de este tribunal el 25 de mayo de 2018, el procurador de los tribunales don Manuel de Benito Oteo, actuando en nombre y representación de don A.M.Z., interpuso recurso de amparo contra las resoluciones indicadas en el encabezamiento.
2. Los hechos en los que se funda el presente recurso de amparo son, en síntesis, los siguientes:
a) Mediante resolución de 8 de junio de 2016, la secretaria de Estado de Justicia impuso al recurrente, en su condición de letrado de la administración de justicia, la sanción de un año y un día de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de una falta muy grave de “incumplimiento reiterado de las funciones inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas” (art. 154.7 del Reglamento Orgánico del cuerpo de secretarios judiciales), y de “retraso, la desatención o el incumplimiento reiterados de las funciones inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas” [art. 468 bis.1 h) de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ)].
b) El expediente se inició con motivo de una inspección ordinaria realizada los días 2 y 6 de junio de 2013 por la unidad inspectora tercera del Consejo General del Poder Judicial al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Haro (información previa 142-2013), en el que el recurrente había tomado posesión como secretario judicial mes y medio antes. En el informe de la unidad, de 15 de julio de 2013, se ponía de relieve que la situación del juzgado era “muy satisfactoria”, y como “propuesta externa” se proponía que “por el secretario de gobierno se procediera a un seguimiento individualizado sobre el letrado de la administración de justicia para valorar su idoneidad y capacidad para el cargo”, consignándose una serie de deficiencias que se atribuían a don A.M.Z.
c) El secretario de gobierno del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja elaboró un primer informe de seguimiento el 25 de octubre de 2013, en el que reconocía haber indicios objetivos de incumplimiento de sus funciones, pero advertía que no parecía tratarse de un caso de indisciplina, sino de falta de preparación suficiente o de competencia, actitud y aptitud para ejercer como secretario judicial. Por esta razón se inició procedimiento de jubilación por incapacidad permanente del ahora recurrente en amparo. Sin embargo, por resolución de 31 de marzo de 2014, y a la vista del informe del equipo de valoración de incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el gerente territorial del Ministerio de Justicia en La Rioja concluyó que no procedía la jubilación por incapacidad permanente para el servicio de don A.M.Z. porque “el citado funcionario no está afectado por lesión o proceso patológico, estabilizado e irreversible o de incierta reversibilidad, que le imposibilite totalmente para las funciones que desempeña en su puesto de trabajo”.
d) En este contexto, el 24 de junio de 2014 el secretario de gobierno del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja acordó un seguimiento de la situación del juzgado. Mediante informe de 19 de mayo de 2015 propuso que se iniciase la vía disciplinaria, al advertirse deficiencias en la llevanza informática de la cuenta de consignaciones del juzgado y del sistema integrado de registros administrativos al servicio de la administración de justicia. En el curso de la inspección, que concluye con un informe final fechado el 24 de junio de 2015, se aprecian los siguientes hechos como motivos para la apertura del expediente disciplinario, que finalmente se recogen como hechos probados en la resolución recurrida:
“A.- Desconoce la necesidad de visionar los juicios mientras se celebran […].
B.- Reiterada negligencia y retraso injustificado en el cumplimiento de la función de velar por la exactitud de la información transmitida a los registros centrales que conforman el sistema integrado de registros al servicio de la administración de justicia […].
C.- Reiterada negligencia y retraso injustificado en el cumplimiento de la función de responder por el debido depósito de las cantidades, valores, consignaciones y fianzas, siguiendo instrucciones que al efecto se dicten […].
D- Incumplimiento de forma reiterada de la obligación de organización, gestión, inspección y dirección del personal en aspectos técnicos procesales y dirección técnico procesal del personal integrante de su oficina judicial […]”.
En el citado informe final, que avalaba el uso de la vía disciplinaria, se afirma que “[s]i conforme al equipo de valoración de incapacidades don A.M.Z., está totalmente posibilitado para las funciones que desempeña en su puesto de trabajo, de las posibles irregularidades detectadas por la inspección del CGPJ, sería responsable directo don [A.M.Z.]” (pág. 4).
e) El expediente disciplinario se incoa formalmente por acuerdo del secretario de gobierno del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 8 de julio de 2015, en el que se afirma —apartado cuarto— que “ha sido descartada la posibilidad de que las disfunciones detectadas se deban a razones médicas”, y se plantea la posible comisión de una falta muy grave del art. 154.7, así como de una falta grave del art. 155.10, ambos del Reglamento Orgánico del cuerpo de secretarios judiciales.
Tras haber omitido notificar al ahora recurrente el acuerdo de incoación del procedimiento disciplinario —lo que se tradujo en una primera nulidad de actuaciones—, la instructora tomó declaración el 4 de agosto de 2015 a cuatro testigos anónimos, que testificaron sin intervención alguna ni del letrado representante de don A.M.Z. ni de este mismo, quedando consignada su identidad individual en “sobre aparte de carácter reservado” (testigos secretos) al que el expedientado no tuvo acceso. Además, la instructora admitió también la declaración de un testigo espontáneo de cargo sin dar intervención en ella ni al expedientado ni a su representante letrado (testigo-sorpresa).
En la contestación al pliego de cargos formulado el 2 de septiembre de 2015 el recurrente reveló sufrir síndrome de Asperger (información que se había reservado hasta ese momento alegando que lo consideraba perteneciente al ámbito de su intimidad), y aportó informe psiquiátrico con tal diagnóstico del doctor que venía tratándole desde el año 2002; propuso que la instructora acordara una diligencia de reconocimiento psiquiátrico para confirmarlo, ofrecimiento que no fue aceptado; alegó una posible discriminación por razón de discapacidad (art. 14 CE) en la actuación administrativa dirigida a apartarle del servicio, así como el derecho a “ajustes razonables” en su puesto de trabajo, conforme a las normas que regulan los derechos de las personas discapacitadas; y denunció la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (por la práctica de la testifical anónima y la del testigo-sorpresa).
f) La propuesta de resolución se formuló el 13 de noviembre de 2015, solicitando la imposición de una multa de 1000 € por la infracción grave del art. 155.10 del Reglamento Orgánico del cuerpo de secretarios judiciales y una sanción de suspensión de dieciocho meses o de traslado forzoso por la infracción muy grave del art. 154.7 del mismo reglamento. El recurrente presentó sus alegaciones argumentando la falta de valoración de las alegaciones y pruebas de descargo, al entender que, de habérsele permitido acreditar debidamente su discapacidad, los hechos que determinan las infracciones impugnadas no serían sino manifestaciones de la discapacidad que sufre y que dificulta el desempeño de su trabajo. En este trámite el ahora recurrente en amparo invocó el derecho protector de las personas discapacitadas, y la obligación de la Administración General del Estado de adoptar medidas de ajuste razonable compensadoras de su discapacidad, pidiendo expresamente la satisfacción del correlativo derecho del expedientado. Exponiendo que simultáneamente se estaba desarrollando un procedimiento administrativo de reconocimiento de discapacidad, tras solicitar el sobreseimiento del procedimiento administrativo sancionador o su suspensión hasta que el de reconocimiento de la discapacidad fuera firme, dio cuenta a la administración de la resolución de 10 de febrero de 2016 del Gobierno de La Rioja reconociéndole un “trastorno del desarrollo de etiología no filiada”, con una discapacidad del 10 por 100.
g) Mediante resolución de la Secretaría de Estado de Justicia de 8 de junio de 2016, por delegación del ministro, se le impuso la sanción disciplinaria de suspensión de empleo y sueldo de un año y un día por la comisión de una falta muy grave tipificada en el art. 154.7 del Reglamento Orgánico del cuerpo de secretarios judiciales y en el art. 468 bis.1 h) LOPJ.
En la resolución, como respuesta a las alegaciones del letrado de la administración de justicia relacionadas con su discapacidad se afirma que “si conforme al equipo de valoración de incapacidades don [A.M.Z.], está totalmente posibilitado para las funciones que desempeña en su puesto de trabajo, de las irregularidades detectadas por el servicio de inspección del CGPJ y posteriormente por el seguimiento del secretario de gobierno del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, sería responsable directo don [A.M.Z.]”, de modo que descartado que “la razón de las disfunciones del inspeccionado sean médicas, no cabe sino concluir que el inspeccionado incumplió de forma reiterada con las funciones inherentes a su cargo como letrado de la administración de justicia”. Y declara que de la instrucción desarrollada ha quedado demostrado una reiterada negligencia y retraso injustificado en el cumplimiento sus obligaciones, y que “[a]unque se ha podido comprobar una importante corrección de las disfunciones detectadas”, destaca que para ello fue necesario darle traslado de diversos informes de seguimiento y de la inspección de la que fue objeto.
Por lo que hace a los efectos concretos de la sanción, y teniendo en cuenta que el recurrente en amparo ya no prestaba servicios en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Haro, como las sanciones superiores a seis meses comportan la pérdida de destino (art. 70.2 del Reglamento Orgánico del cuerpo de secretarios judiciales), la ejecución de la sanción a partir del 6 de noviembre de 2017 supuso la pérdida de su último destino en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Torrelaguna (Orden JUS/459/2018, de 23 de abril), en donde alegaba estar bien integrado.
h) Contra la resolución sancionadora, la representación procesal del demandante de amparo promovió recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, denunciando discriminación por causa de discapacidad no incapacitante (art. 14 CE); vulneración del derecho fundamental a la integridad moral (art. 15 CE); lesión del derecho a mantenerse sin perturbaciones ilegítimas en el desempeño de su función como letrado de la administración de justicia (art. 23.2 CE); violación del derecho a la prueba pertinente para su defensa y al proceso con todas las garantías y a la defensa (art. 24.2 CE) y vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
En la demanda se argumenta que, al sufrir síndrome de Asperger, como resulta de la pericial que aporta y de la resolución de 10 de febrero de 2016 del Gobierno de La Rioja que le reconoce un trastorno del desarrollo de etiología no filiada, con una discapacidad del 10 por 100, tenía derecho a beneficiarse de medidas de ajuste razonable a su puesto de trabajo, pese a lo cual, la administración de justicia le incoó un expediente de jubilación por incapacidad que, una vez fracasado, fue seguido de un procedimiento sancionador en el que se le causó indefensión. La demanda solicita la anulación de la resolución recurrida, con reposición, en su caso, a tenor de la violación de derecho fundamental apreciada de las actuaciones, al momento en cada supuesto pertinente. Ejercita también pretensión de plena jurisdicción, reclamando que se reconozcan con su íntegro contenido constitucional los derechos fundamentales lesionados.
i) El recurso fue estimado parcialmente por sentencia 134/2016 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 6, de 11 de noviembre de 2016.
En relación con la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 14, 15 y 23.2 CE, el juzgado razona que no existen indicios de que la actuación administrativa impugnada sea discriminatoria por causa de discapacidad, ni que esté afectada de desviación de poder por atentar contra la integridad moral del recurrente o lesionar el derecho al ejercicio de la función. El juzgado rechaza que pueda considerarse como indicio el hecho de que el expediente sancionador se iniciara tras haberse seguido un procedimiento de jubilación por incapacidad permanente que concluyó declarando que no procedía la jubilación por tal motivo, por no estar afectado por enfermedad o patología alguna que le impidiese el ejercicio de su profesión habitual. Destaca en particular que la administración no conocía que el recurrente sufriera alguna enfermedad incapacitante, ya que el demandante —que había ocupado antes otros dos destinos sin que en ellos conste que hubiese tenido problemas derivados del ejercicio de su función— no lo había puesto en conocimiento del Ministerio de Justicia, ni había reclamado la adecuación de su puesto de trabajo o la adopción de medidas compensatorias, si procedieren, a las exigencia derivadas de la enfermedad que padece. Constata, además, que el reconocimiento de discapacidad leve del recurrente es de 16 de febrero de 2016, sin que constase que dicha resolución hubiera sido recurrida por el demandante. Rechaza también la alegación de que corresponde a la administración la prueba de que su actuación no ha sido discriminatoria, puesto que el artículo 77 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social excluye que la regla de la inversión de la carga de la prueba sea de aplicación a los procesos penales o a los contencioso-administrativos interpuestos contra resoluciones sancionadoras. Por otra parte, del examen de la prueba pericial médica aportada por el recurrente el juzgado concluye que, más allá de establecer el diagnóstico de síndrome de Asperger y su evolución, no aporta dato alguno relevante, ni indicio que permita tener por acreditado que el recurrente ha sido objeto de acoso y de discriminación por razón de discapacidad.
En relación con los derechos reconocidos en el art. 24.2 CE, el juzgado estima que la toma de declaraciones a testigos anónimos vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías, a la defensa y a la prueba (art. 24.2 CE), puesto que el expedientado, al desconocer que iban a realizarse y la identidad de quienes las prestaron, no pudo intervenir en su práctica ni contradecirlas con plenitud de medios de defensa. Considera que esos testimonios fueron relevantes en el dictado de la resolución impugnada y que la reserva de la identidad de los testigos se mantuvo sin fundamento solvente, ni apoyo legal expreso. Por último, la sentencia desestima la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la legalidad sancionadora, ya que se ha practicado una actividad probatoria suficiente a efectos de tener por salvaguardado el derecho a la presunción de inocencia.
El fallo declara que la sanción es disconforme a derecho, anulándola y ordenando retrotraer las actuaciones a la propuesta de resolución, para su formulación “sin hacer mención ni tener en cuenta” las declaraciones testificales vulneradoras del art. 24.2 CE, “ni siquiera para corroborar el resultado de otras pruebas legalmente obtenidas, siguiendo después el curso del expediente hasta dictar la resolución que en Derecho proceda”.
j) Ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, al tiempo que proseguían las actuaciones administrativas.
Así, de un lado la administración dictó nueva propuesta de resolución eliminando la referencia a los testimonios anulados, pero manteniendo idéntica sanción por resolución del Ministerio de Justicia de 23 de marzo de 2017, confirmada por resolución del Ministerio de Justicia de 18 de septiembre de 2017. Contra ambas se interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue suspendido por el Juzgado Central núm. 5, a la espera de lo que resultara de la impugnación de la primera resolución sancionadora.
En paralelo, la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de junio de 2017 desestima el recurso de apelación del recurrente estimando el del abogado del Estado. La resolución declara que no ha habido lesión de los derechos fundamentales de don A.M.Z., porque la sanción impuesta podía mantenerse con la sola prueba documental de cargo que existía, siendo la testifical anónima meramente corroboradora de esta, por lo que no procede anular las actuaciones y retrotraer el expediente, sino simplemente prescindir de esa prueba confirmando la resolución.
En cuanto a la discapacidad, considera que un procedimiento disciplinario no es el cauce adecuado para pedir las medidas de ajuste reclamadas al amparo de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad y rechaza la tesis de la discriminación por discapacidad. Considera que dicho motivo se asienta sobre una norma que no puede aplicarse al apelante por razones subjetivas, ya que el artículo 4 de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad define el ámbito subjetivo de la ley considerando persona discapacitada a la que tenga una discapacidad reconocida de más del 33 por 100, en tanto que la discapacidad reconocida por el órgano competente de la comunidad de La Rioja al apelante es del 10 por 100, lo que le excluye de la posibilidad de ser acreedor de las medidas contempladas en la norma. Además, según el Real Decreto 1971/1999, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, una discapacidad leve (entre 1 y 24 por 100) permite “realizar una vida autónoma y una actividad laboral normalizada salvo periodos de descompensación”, sin precisar especiales medidas de protección o adaptación. La sentencia añade que al incoarse el procedimiento disciplinario no se tenía conocimiento de la discapacidad del recurrente por lo que no pudo haber discriminación por razón de esa circunstancia, y que este tampoco acredita que durante el seguimiento y las actuaciones disciplinarias hubiera caído en crisis o limitación especial. Por último, concluye que los incumplimientos son ajenos a las habilidades de relación social del recurrente, y destaca que no se ha alegado ni probado que esta carencia de habilidades sociales haya tenido manifestaciones específicas en los anteriores destinos del interesado, o que haya precisado medidas de apoyo complementario.
k) Finalmente, la representación procesal del recurrente planteó recurso de casación que fue inadmitido a trámite por providencia de 26 de abril de 2018 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que considera que la controversia es fundamentalmente fáctica, sin que quepa identificar en el escrito de preparación cuestión jurídica a interpretar con alcance general que conecte con la razón de decidir de la sentencia.
3. El recurso de amparo se dirige frente a la resolución la secretaria de Estado de Justicia (por delegación del señor ministro de Justicia) de 8 de junio de 2016, mediante la que se impone al recurrente la sanción disciplinaria en cuestión, y, subsidiariamente, frente a la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el 22 de junio de 2017, dictada en apelación, por la que se desestima íntegramente el recurso contencioso-administrativo del recurrente confirmando la resolución impugnada. La demanda plantea las siguientes quejas constitucionales: en primer lugar, atribuye a la resolución sancionadora de 8 de junio de 2016 (i) violación del derecho a no sufrir discriminación por razón de discapacidad (art. 14 CE); (ii) violación de los derechos al proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) por la utilización de los testigos anónimos y un testigo-sorpresa; y (iii) violación del derecho a la presunción de inocencia por la motivación insuficiente de la resolución sancionadora en lo que se refiere a las alegaciones de descargo del expedientado. Por lo que se refiere a la sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de junio de 2017, que estima el recurso de apelación del abogado del Estado, le atribuye también violación del derecho a no ser discriminado (art. 14 CE) y a los derechos al proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
a) Respecto de la violación del derecho del recurrente a no ser discriminado por causa de discapacidad, protegido por el art. 14 CE, la demanda invoca la doctrina constitucional sobre el régimen protector de las personas discapacitadas frente a la discriminación que recoge la STC 3/2018, y cuestiona el silencio o negativa de la administración en relación con el panorama indiciario de discriminación que a su juicio revelan los hechos expuestos. Entiende que la resolución sancionadora se limita a considerar las disfunciones en la llevanza o dirección de la oficina judicial haciendo abstracción de que pueden ser manifestación de la discapacidad del recurrente, que se manifiesta en contextos de tensión y estrés. Afirma que la graduación de la discapacidad del actor en un 10 por 100 puede ser engañosa y que, tal como advierte el capítulo 16 del anexo 1.A del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, las discapacidades psiquiátricas graduadas leves pueden perturbar la actividad laboral si hay aumento de “estrés psicosocial o descompensación”, como expresamente afirma que ocurre con don A.M.Z., el informe psiquiátrico aportado por el recurrente.
Considera que existe un panorama indiciario de discriminación y que las alegaciones del recurrente contra la resolución sancionadora no prosperaron por una incorrecta aplicación del artículo 77 de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad que rige en todos los procedimientos administrativos (también en los disciplinarios) por aplicación de la doctrina constitucional relativa a las discriminaciones prohibidas por el art. 14 CE (con cita, en particular, de la STC 31/2014, de 24 de febrero). El panorama indiciario de discriminación, que pondría de manifiesto que la administración percibía la existencia de una posible discapacidad, vendría dado por: la incoación y fracaso del procedimiento de jubilación por incapacidad de don A.M.Z.; el cambio de criterio de la administración al no prosperar la jubilación por incapacidad, pasando a tratarse como una cuestión disciplinaria, excluyendo la aplicación de la legislación sobre derechos de los discapacitados; la secuencia de seguimientos e inspecciones entre diciembre de 2014 y mayo de 2015, en las que hubo un solo intento de formación (en relación con la llevanza de las cuentas de consignaciones y el sistema integrado de registros administrativos al servicio de la administración de justicia) que compensó en parte las dificultades que experimentaba el recurrente en estos aspectos, de forma que en la propia resolución sancionadora se reconoce “una importante corrección de las disfunciones detectadas” (fundamento 7); la solicitud de medidas de ajuste razonable en las alegaciones a la propuesta de resolución sancionadora, sobre la que esta no se pronuncia. Considera la demanda que la administración ignoró la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su protocolo facultativo, ambos de 13 de diciembre de 2006, ratificados por España el 23 de noviembre de 2007), el derecho de la Unión Europea (la Directiva 2000/78/CE del Consejo, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación) y la legislación interna sobre derechos de las personas discapacitadas. La demanda denuncia que ninguna de las sentencias de instancia entra a estudiar y valorar el panorama indiciario de la discriminación, ni examinando uno por uno los indicios ni apreciándolos conjuntamente, y ello fundamentalmente por no interpretar y aplicar correctamente el art. 77 de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad.
Por lo que se refiere a la vulneración de este derecho específicamente por la sentencia de 22 de junio de 2017, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, la demanda conecta la invocación del art. 14 CE con los artículos 4 (apartados 1 y 2), 63 y 64.2 de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad, argumentando que el rechazo de la sentencia a que el apelante haya podido ser discriminado por discapacidad por considerar que queda fuera del “ámbito subjetivo” de dicha ley incurre en una interpretación contra legem de sus disposiciones. La audiencia considera como discapacitados únicamente a quienes se haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por 100 conforme al art. 4.2 de la ley; sin embargo, obvia que el art. 4.1 de la misma establece que: “Son personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”, en línea con el art. 1 de la Convención de la Organización de Naciones Unidas (ONU). El art. 4.2 de la ley añade a dicha definición general que “[a]demás de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por 100”. Por tanto, no se excluye del ámbito de aplicación de dicha ley a las personas que puedan cumplir la definición del art. 4.1 y ser “personas con discapacidad” aunque carezcan de reconocimiento administrativo de su grado de discapacidad o lo tengan reconocido en porcentaje menor. Conclusión que considera avalada por el art. 63 de la ley, que dispone que “se vulnera el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, definidas en el artículo 4.1, cuando, por motivo de o por razón de discapacidad, se produzcan […] incumplimientos de las exigencias de accesibilidad y de realizar ajustes razonables, así como el incumplimiento de las medidas de acción positiva legalmente establecidas”. Así como por el apartado 2 del art. 64 según el cual “[l]as medidas de defensa, de arbitraje y de carácter judicial, contempladas en esta ley serán de aplicación a las situaciones previstas en el artículo 63, con independencia de la existencia de reconocimiento oficial de la situación de discapacidad o de su transitoriedad. En todo caso, las administraciones públicas velarán por evitar cualquier forma de discriminación que les afecte o pueda afectar”.
b) En relación con la violación del derecho al proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), la demanda alega que la resolución administrativa sancionadora en cuestión se asienta en pruebas testificales de cargo (los testigos anónimos y el testigo sorpresa) que violan los derechos fundamentales al procedimiento con todas las garantías, y a la presunción de inocencia, conforme a la doctrina constitucional que recoge la STC 75/2013, de 8 de abril, FJ 5, y a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos allí citada.
Funda la violación del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) en una motivación insuficiente de la resolución sancionadora, que conduzca a un convencimiento sobre la culpabilidad del responsable “más allá de toda duda razonable” (STC 185/2014, de 6 de noviembre, FJ 3). Alega que la administración se ha abstenido de dar una respuesta suficiente y razonable a los argumentos motivando la existencia de una discriminación por discapacidad lesiva del art. 14 CE, así como a las demás violaciones de derechos fundamentales invocadas con fundamento en el art. 24.2 CE y 25.1 CE, incluida la violación relativa a los testigos anónimos y testigo sorpresa, sobre la que la resolución sancionadora no dice absolutamente nada. Ni siquiera menciona la prueba pericial psiquiátrica aportada y el acto administrativo de reconocimiento de discapacidad, de modo que la resolución sancionadora no satisface el estándar de motivación que impone el derecho fundamental a la presunción de inocencia por la inexistente o insuficiente valoración de alegaciones y pruebas de descargo que se basan en la violación de derechos fundamentales que no ha sido reparada en la vía judicial previa al amparo.
Por su parte, la sentencia desestimatoria del recurso de apelación del recurrente en amparo vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), en relación con la doctrina constitucional que prohíbe utilizar el proceso contencioso-administrativo para remediar las posibles lesiones de garantías constitucionales causadas por la administración en el ejercicio de su potestad sancionadora. Según la demanda, cuando la sentencia afirma que la prueba documental de cargo bastaba para justificar la sanción trivializa la vulneración de derechos fundamentales en que se incurrió en vía administrativa por el empleo de testigos de cargo anónimos o sorpresivos, hasta el punto de hacerla inocua para la administración que lesionó tales derechos, al tiempo que participa indebidamente en el ejercicio de una potestad represiva, cooperando en la represión disciplinaria en vez de controlarla. Así, la sentencia sana las vulneraciones de derechos fundamentales incurridos en la vía administrativa contra el criterio mantenido por la jurisprudencia constitucional (con cita de las SSTC 59/2004, de 19 de abril, FJ 4; 35/2006, de 13 de febrero, FJ 4, y 145/2011, de 26 de septiembre, FJ 5).
Finalmente, se alega la lesión por parte de la sentencia de apelación, de los derechos al proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia al considerar que ha realizado una interpretación errónea del art. 11.1 LOPJ cuando preserva la validez de la resolución sancionadora. La demanda argumenta que el art. 11.1 LOPJ debió aplicarse en combinación con el art. 62.1 a) de la Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LPC) que declara nulos los actos administrativos que lesionen los derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional (art. 53.2 CE). De modo que, puesto que la resolución sancionadora se fundamenta en una prueba de cargo testifical que viola el art. 24.2 CE, la consecuencia debió ser la declaración de nulidad de pleno derecho de la actuación.
4. Por providencia de 15 de octubre de 2018, la Sección Segunda de este tribunal, acordó la admisión a trámite del recurso de amparo, apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional [art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)] porque “plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)]”.
En aplicación de lo previsto en el art. 51 LOTC, acordó dirigir atenta comunicación a la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, para que en el plazo de diez días remitiese certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de casación núm. 6040-2017, así como a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 a fin de que, en igual plazo, remitiesen certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes respectivamente al rollo de apelación núm. 2-2017 y procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales núm. 2-2016; debiendo previamente emplazarse, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer, si así lo deseaban, en el recurso de amparo, a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto la parte recurrente en amparo. Se notificó también esta resolución a la abogacía del Estado, en representación de la administración para que en el plazo de diez días pudiera comparecer en el presente proceso constitucional, con traslado asimismo y a dichos efectos de copia de la demanda presentada.
5. Por diligencia de ordenación de 27 de noviembre de 2019 se acordó tener por personado y parte al abogado del Estado en nombre y representación de la administración del Estado, y con arreglo al art. 52 LOTC, conceder al Ministerio Fiscal y a las partes personadas plazo común de veinte días para que, con vista de las actuaciones, formulasen alegaciones.
6. El 30 de diciembre de 2018 tuvo entrara en este tribunal el escrito de alegaciones del recurrente en amparo, en las que tras dar por reproducida la demanda, pone en conocimiento del tribunal hechos sobrevenidos que considera relevantes en la resolución de este asunto, y añade algunas consideraciones complementarias en relación con la influencia del Derecho internacional y de la Unión en este asunto.
Informa, en primer lugar, que el 11 de octubre de 2018, con efectos a partir del 3 de marzo de 2018, quedó resuelto el procedimiento de revisión del grado de discapacidad instando por el recurrente don A.M.Z., reconociéndosele un grado total de discapacidad del treinta y cuatro por ciento (34 por 100). Comunicada esta circunstancia al órgano competente de la secretaría general de la administración de justicia el 23 de octubre de 2018, para que constara en su expediente personal, solicitó que se le reconociera su derecho al ajuste razonable. El escrito alega que no puede discernirse en qué medida la nueva graduación es consecuencia de la pérdida de un entorno rehabilitador y de socialización resultante de la sanción disciplinaria o se limita a corregir el insuficiente grado previamente reconocido a don A.M.Z. en el informe de 10 de febrero de 2016. Finalmente, argumenta que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de discriminación, así como los tratados y acuerdos internacionales, y el Derecho derivado de la Unión Europea son criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce (STC 61/2013, de 14 de marzo, FJ 5), refiriéndose, entre otras, a la STJUE de 9 de marzo de 2017, C-406/15, asunto Petya Milkova c. Izpalnitelen direktor na Agentsiata za privatizatsia i sledprivatizatsionen kontrol.
7. Con fecha de 3 de enero de 2019 tuvo entrada en el tribunal el escrito de alegaciones del abogado del Estado, interesando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
Alega esta parte que el recurso de amparo plantea en realidad una cuestión de legalidad ordinaria, de subsunción de los hechos en la norma legal aplicable y de admisión de medios de prueba por el tribunal de instancia que ya ha sido resuelta por la jurisdicción ordinaria, sin que pueda utilizarse el recurso de amparo como una ulterior instancia para tratar de obtener una nueva resolución.
Considera que no concurre la necesidad de valorar ningún derecho fundamental porque no hay discriminación (art. 14 CE), en tanto que la discapacidad que padece el recurrente no le impide cometer infracciones; y porque no se ha desconocido ni dejado de tener en cuenta la incapacidad del funcionario recurrente en vía contenciosa, aunque no se haya apreciado como eximente de su actuación infractora, por considerar que el grado en que la padece no era razón para ello. Por otro lado, y en lo relativo al art. 24 CE, entiende que la sentencia de la Audiencia Nacional que no aprecia la insuficiencia de la prueba practicada, resuelve la pretensión de fondo sobre la base de la legalidad ordinaria aplicable al supuesto de hecho, considerando la sanción disciplinaria impuesta por la administración conforme a derecho y coherente con los hechos acreditados, declarando que la invalidez de la prueba indebidamente obtenida no supera el límite de sí misma en aplicación del art. 11 LOPJ, de tal modo que no cabe invocar el art. 24 CE en lo que a una supuesta infracción del derecho a la tutela judicial efectiva se refiere.
8. El escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal tuvo entrada en el Tribunal el 11 de enero de 2019 interesando la estimación del recurso.
a) Tras exponer los antecedentes del caso y analizar el objeto de la demanda, el fiscal constata que el recurso se formula tanto por el cauce del art. 43 LOTC como por el del art. 44 LOTC y señala que, tratándose de un recurso mixto, se plantea el examen prioritario de las lesiones atribuidas a la actividad administrativa, de cuyo resultado dependerá el análisis de las quiebras de constitucionalidad que se proclaman de la resolución jurisdiccional impugnada, conforme a la doctrina constitucional en la que se destaca el carácter autónomo y preferente que en tales procesos ofrece la pretensión deducida por el cauce del art. 43 LOTC (por todas, STC 156/2009, de 29 de junio, FJ 3).
b) Por lo que hace a la denuncia de la vulneración del derecho a no ser discriminado por razón de la discapacidad (art. 14 CE), el fiscal razona que no es aplicable a este caso la doctrina constitucional que invoca la demanda, recogida en la STC 31/2014, de 25 de marzo, en relación con la existencia de un “panorama indiciario de discriminación” por discapacidad en la imposición de la sanción disciplinaria en cuestión. Pone de manifiesto que en el caso de la STC 31/2014 se aborda el supuesto del cese de una trabajadora del Centro Nacional de Inteligencia en el que se apreció la existencia de un panorama indiciario de discriminación suficiente, que no fue desvirtuado por parte de la administración mediante la acreditación de que dicho cese obedeció a razones objetivas y ajenas por completo a cualquier ánimo discriminatorio, dando lugar a la declaración de nulidad tanto de la resolución administrativa como de las resoluciones judiciales subsiguientes. Sin embargo, considera que el supuesto que da lugar al actual recurso de amparo presenta una serie de peculiaridades que impiden la aplicación de dicha doctrina: se ha considerado acreditado en el seno de un procedimiento administrativo sancionador que el demandante de amparo incurrió en actuaciones previamente definidas por la norma como constitutivas de una infracción disciplinaria y que, siendo responsable de los mismos, merecía ser sancionado en los términos que constan en la resolución de fecha 8 de junio de 2016.
c) Recuerda a continuación que en el ámbito del derecho administrativo sancionador —y, por tanto, también en el ámbito disciplinario— está proscrito en nuestro ordenamiento el régimen de responsabilidad objetiva (con cita de la STC 76/1990, de 14 de abril, y del art. 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público). De modo que la exigencia de la necesaria concurrencia de una responsabilidad subjetiva en el infractor ha de implicar que deban ser tomadas en consideración todas aquellas patologías que pudieran disminuir o, incluso, excluir la responsabilidad subjetiva del infractor. En consecuencia, su presencia debe considerarse para valorar si el presunto infractor fue responsable, en cualquiera de los grados imaginables, de la conducta sancionable “a título de dolo o culpa”. Esto justifica, a su juicio, que el apartado 2 del art. 77 de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad exceptúe a los contencioso-administrativos interpuestos contra resoluciones sancionadoras de lo establecido en el apartado 1 en relación con la carga de la prueba, según el cual “para aquellos procesos jurisdiccionales en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por motivo de o por razón de discapacidad, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la conducta y de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”. De modo que la discapacidad opera en estos casos en la esfera de la “culpabilidad”, cuestión que debe ser ajena a todo tipo de presunciones, mientras que en el resto de los procesos jurisdiccionales no existe inconveniente alguno en que rijan reglas presuntivas, como las que se establecen en el artículo 77.1 de la citada ley.
Considera el fiscal que por estas razones no puede compartir la tesis de la parte demandante de amparo conforme a la cual rige a fortiori y plenamente la llamada inversión de la carga de la prueba que establece el art. 77.1 de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad cuando se alegan indicios o sospechas de discriminación por discapacidad en los procedimientos administrativos “por simple aplicación de la conocida doctrina constitucional establecida en relación con las discriminaciones prohibidas por el artículo 14 CE”, pues ni atiende a la distinta naturaleza de los procedimientos administrativos sancionadores respecto del resto de los expedientes administrativos ni sería congruente con las disposiciones del artículo 77.1 y 2 de la ley. En consecuencia, el fiscal concluye que la queja relativa a la vulneración por la administración del derecho a la no discriminación (art. 14 CE) debe ser desestimada, ya que la única línea argumental de la demanda en relación con este primer motivo de amparo frente a la resolución sancionadora se fundamenta en que el interesado acreditó durante la tramitación del expediente disciplinario un panorama indiciario suficiente de discriminación, y que este no fue desvirtuado por parte de la administración mediante la acreditación de que la imposición de la sanción había obedecido a razones objetivas y ajenas por completo a cualquier ánimo discriminatorio.
d) Prosigue su escrito examinando la vulneración del mismo derecho que se atribuye a la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en relación con los artículos 4.1 y 2, 63 y 64.2 de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad. Considera que las alegaciones de la demanda en este punto tampoco pueden prosperar porque la sentencia de la Audiencia Nacional motiva su resolución examinando, en primer lugar, el acuerdo de los servicios sociales del Gobierno de La Rioja de 10 de febrero de 2016, de reconocimiento al interesado de una discapacidad total del 10 por 100 por “trastorno del desarrollo de etiología no filiada”, y su valoración de conformidad con el contenido del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, concluyendo que la discapacidad reconocida comporta por definición la posibilidad de realizar una vida autónoma y una actividad laboral normalizada, y que los informes periciales de parte no permiten llegar a las consecuencias que extrae el recurrente, sin que pueda extraerse que la referida sentencia de la Audiencia Nacional contenga una interpretación contra legem de la normativa aplicable, y sin que haya producido un efecto discriminatorio para el recurrente.
e) En cuanto a los demás motivos de amparo, el fiscal considera que deben ser estimados. Recuerda que tanto la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 como la sentencia de la Audiencia Nacional consideraron nulas las pruebas de los testigos anónimos y del testigo sorpresa por no haberse dado intervención en ellas al interesado. Por lo tanto, en la práctica de tales diligencias probatorias en el curso del expediente disciplinario se vulneró el derecho del demandante de amparo a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE), vulneración que se extendió a la propia resolución sancionadora, en tanto en cuanto esta se fundó también en esas declaraciones. Siendo evidente para el fiscal que la resolución sancionadora valoró las indicadas pruebas testificales y se basó en ellas para entender acreditada la conducta sancionada, concluye que la indicada resolución sancionadora resultó viciada por la ausencia de participación del interesado en la práctica de tales diligencias probatorias, lesionando derechos susceptibles de amparo constitucional (el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia), lo que a su vez determina, con arreglo al art. 62.1 a) LPC, la nulidad de pleno derecho de la resolución sancionadora. Y como la sentencia de la Audiencia Nacional no reparó tales vulneraciones, dicha sentencia habría infringido también iguales derechos fundamentales del recurrente.
9. Por providencia de 11 de marzo de 2021, se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 15 del mismo mes y año.