I. Antecedentes
1. Mediante escrito registrado en este tribunal el día 15 de diciembre de 2020, el abogado del Estado, en la representación que ostenta, promueve conflicto positivo de competencia contra los apartados segundo, tercero, cuarto, octavo.4, noveno y anexo del Decreto 87/2020, de 9 de diciembre, del presidente de la Comunidad Autónoma de Canarias, por el que se establece el cierre perimetral de la Comunidad Autónoma de Canarias, en aplicación del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma, para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-COV-2.
El abogado del Estado invocó el art. 161.2 CE y el art. 64.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) a fin de que se produjera la suspensión de la aplicación de las disposiciones impugnadas en los términos que se concretan en el suplico de la demanda.
2. Por providencia de 16 de diciembre de 2020, el Pleno del Tribunal Constitucional, a propuesta de la Sección Segunda, acordó admitir a trámite el conflicto positivo de competencia y dar traslado de la demanda y documentos presentados al Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias, por conducto de su presidente, al objeto de que, en el plazo de veinte días aportase cuantos documentos y alegaciones considerase convenientes. Asimismo, se tuvo por invocado por el Gobierno el art. 161.2 CE, lo que, a su tenor y conforme dispone el art. 64.2 LOTC, produce la suspensión de la vigencia y aplicación de “lo dispuesto en los preceptos impugnados en lo que se refiere a los pasajeros provenientes de otro Estado y de modo además que se garantice que en todo caso no se aplicará lo dispuesto en el apartado cuarto en aquello que sea más restrictivo o limitativo que lo dispuesto en el artículo 6 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma, para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-COV-2”, desde el día 15 de diciembre de 2020, fecha de interposición del conflicto, lo que se comunicó al presidente de la Comunidad Autónoma de Canarias. Igualmente, se acordó comunicar la interposición del presente conflicto a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias por si ante la misma estuviere impugnado o se impugnare el Decreto 87/2020, en cuyo caso se suspendería el curso del proceso hasta la decisión del conflicto, según dispone el art. 61.2 LOTC, así como publicar la incoación del conflicto en el “Boletín Oficial del Estado” y en el “Boletín Oficial de Canarias”.
3. Por escrito registrado el 3 de febrero de 2021, la representación procesal del Gobierno de Canarias presentó sus alegaciones frente a la demanda que plantea el conflicto positivo de competencia solicitando su desestimación.
4. Por diligencia de ordenación del secretario de justicia del Pleno de 16 de marzo de 2021, se acordó que, próximo a finalizar el plazo de los cinco meses que señala el artículo 65.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional desde que se produjo la suspensión de los preceptos impugnados en este conflicto positivo de competencia, se oiga a las partes personadas —abogado del Estado y Gobierno de Canarias— para que, en el plazo de cinco días, expongan lo que consideren conveniente acerca del mantenimiento o levantamiento de dicha suspensión.
5. El abogado del Estado interesó el mantenimiento de la suspensión inicialmente acordada por escrito registrado el 25 de marzo de 2021, en el que, resumidamente, expone lo siguiente.
Alude en primer lugar a las disposiciones objeto del presente incidente, así como a la aprobación por la Comunidad Autónoma de Canarias del Decreto 93/2020, de 22 de diciembre, del presidente, por el que se establece un régimen suspensivo y transitorio para el cierre perimetral de la Comunidad Autónoma de Canarias durante el período de suspensión decretado por el Tribunal Constitucional sobre determinados preceptos del Decreto 87/2020.
Recuerda a continuación la doctrina constitucional reiterada sobre los criterios para la resolución de esta clase de incidentes, cita los AATC 11/2018, de 7 de febrero, y 36/2018, de 21 de marzo, y analiza los perjuicios de imposible o difícil reparación que, a su juicio, derivarían del levantamiento de la suspensión de las disposiciones impugnadas. A tal efecto, recuerda que la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, disciplina, en ejercicio de la competencia exclusiva del Estado en materia de sanidad, el control sanitario que puede imponerse a los pasajeros internacionales, señalando que corresponde al Ministerio de Sanidad no solo su determinación, sino también su ejecución, lo que se ha concretado en la Resolución de 11 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Salud Pública, relativa a los controles sanitarios a realizar en los puntos de entrada de España, desarrollada por otra resolución posterior de 9 de diciembre de 2020. Esta regulación estatal dispone que el control sanitario de los viajeros internacionales consiste en la presentación de una PCR (reacción en cada de la polimerasa), TMA (amplificación mediada por transcripción) y otras pruebas basadas en técnicas moleculares equivalentes, quedando excluidos los test rápidos de anticuerpos, pruebas rápidas de detección de antígeno o serologías de alto rendimiento. Ese control es solo exigible a los pasajeros procedentes de países con alto riesgo epidemiológico de los listados en el anexo II de la resolución de 11 de noviembre de 2020 de la Dirección General de Salud Pública objeto de actualización periódica.
Añade que el decreto de Canarias va más allá y permite los “test rápidos de detección de antígenos” y establece este control sanitario a todo pasajero que provenga del extranjero cualquiera que sea el país de origen y excluye de la realización de pruebas diagnósticas en una frontera marítima o aérea cuando se trate de personas que se sometan a controles de admisión en un establecimiento de alojamiento conforme a lo previsto en el Decreto-ley 17/2020, de 29 de octubre. Además el apartado cuarto establece condiciones limitantes a las excepciones al confinamiento perimetral contempladas en el art. 6.1 del Real Decreto 926/2020. En concreto, se prevé que el aislamiento como excepción planteada por el Decreto al confinamiento perimetral, adicional a las previstas en el citado art. 6.19, no sea aplicable en una serie de supuestos, tales como exclusivamente algunas categorías de trabajadores o cuando se vaya a la comunidad autónoma por razones médicas imperativas.
Para el abogado del Estado “[r]esulta evidente que estos apartados no solo perjudican el cumplimiento de las medidas aprobadas por el Estado en ejercicio de materia de sanidad exterior, singularmente las incorporadas en la Resolución de 11 de noviembre de 2020 de la Dirección General de Salud Pública sino que impedirían la aplicación de los controles que, con posterioridad a diciembre de 2020 se han ido implantando a la vista de la evolución de la pandemia”. Alude a un informe que adjunta a su escrito, que ha sido elaborado por la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de Sanidad, en el que se mencionan determinadas medidas de limitación de los vuelos directos y buques de pasaje entre Reino Unido y los aeropuertos y puertos españoles; y los vuelos entre la República Federativa de Brasil y la República de Sudáfrica y los aeropuertos españoles, así como en relación a las condiciones de cuarentena que han de cumplir las personas que lleguen desde cualquier aeropuerto situado en la República Federativa de Brasil, la República de Sudáfrica, República de Botsuana, Unión de Comoras, República de Ghana, República de Kenia, República de Mozambique, República Unida de Tanzania, República de Zambia, República de Zimbabue, República de Perú y República de Colombia a cualquier aeropuerto situado en el Reino de España, con o sin escalas intermedias. Se alude también a la prórroga de la Orden INT/657/2020, de 17 de julio, por la que se modifican los criterios para la aplicación de una restricción temporal de viajes no imprescindibles desde terceros países a la Unión Europea y países asociados Schengen por razones de orden público y salud pública con motivo de la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.
Para el abogado del Estado, lo anteriormente descrito “permite disponer de los mecanismos más adecuados para la vigilancia y control de los riesgos del COVID-19 derivados del tráfico internacional de viajeros, en sintonía con las acciones que también realizan los países de nuestro entorno”. Por ello, se deben “evitar las inferencias que supone el Decreto 87/2020, de 9 de diciembre, del Gobierno de la comunidad canaria que no solo plantea varios preceptos contrarios al ordenamiento jurídico sino que supondría perjuicios de carácter sanitario derivados de la no realización de los controles por parte de Sanidad Exterior”.
Además, el abogado del Estado alega que procede la ratificación de la suspensión por entrañar los apartados impugnados del Decreto 87/2020 un bloqueo de la competencia estatal en materia de sanidad exterior ex art 149.1.16 CE. Recuerda la doctrina del ATC 56/2020, de 17 de junio, en relación a los supuestos excepcionales en la resolución de este tipo de incidentes en los que se produce un bloqueo de las competencias estatales. Para el abogado del Estado esa pretensión de bloqueo de las competencias estatales resulta del apartado octavo.4 del Decreto 87/2020 que declara expresamente el desplazamiento de las medidas adoptadas por el Estado en materia de sanidad exterior y asimismo de su apartado noveno, que contempla tres supuestos de notificación del Decreto, a los servicios de sanidad exterior dependientes de la administración general del Estado localizados en Canarias, a los efectos de que se dé cumplimiento al mismo; a la Delegación del Gobierno en Canarias, a los efectos de recabar la colaboración de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para la asistencia a los servicios de sanidad exterior en los controles, así como para la aplicación de las medidas en los controles exteriores, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 9.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, y, finalmente, al operador aeroportuario y a los operadores de puertos en Canarias. La finalidad y efecto de estas notificaciones es instar a diferentes órganos de la administración del Estado a la aplicación del contenido del Decreto en perjuicio de las disposiciones en materia de sanidad exterior ordenadas por la autoridad estatal.
En esos términos, y sin perjuicio de las diferencias en cuanto al supuesto enjuiciado, entiende el abogado del Estado que nos encontraríamos en el caso del ATC 104/2010, de 28 de julio: una competencia incontrovertida del Estado y una norma autonómica dictada con el propósito confesado de desplazar aquella para evitar que sea menoscabada por el ejercicio por el Estado de sus propias competencias, por lo que resultaría igualmente procedente el mantenimiento de la suspensión acudiendo a este criterio.
6. La representación procesal del Gobierno de Canarias interesó el levantamiento de la suspensión por escrito registrado el día 25 de marzo de 2021.
Alude en primer lugar a los antecedentes del caso y a la delimitación del objeto del conflicto positivo de competencia. Al respecto menciona que, en el Decreto 87/2020, Canarias ha optado por un modelo menos restrictivo, evitando el cierre perimetral íntegro, estableciendo, como medida de carácter temporal y extraordinaria, un control sanitario a la entrada en su territorio aplicable a todas las personas, con independencia de que su procedencia sea nacional o de otros países. Se persigue el objetivo de proteger la salud de los residentes, a la vez que se atiende a la realidad económica de la comunidad autónoma, en la que el turismo es la principal fuente de ingresos y de empleo. Añade que todas las entradas en el territorio autonómico se han de producir necesariamente a través de la vía marítima o área, puertos y aeropuertos en los que la comunidad no ostenta competencias por corresponder al Estado, y en cuyos puntos de acceso se asientan a estos efectos los controles de sanidad exterior, sin que la comunidad autónoma tenga permitido enviar personal propio para el desarrollo de las funciones de control de entrada en su territorio. Motivo por el cual otorgar la posibilidad de restricción de la entrada sin posibilidad de controlar el cumplimiento de la citada restricción supondría, sin poder contar con la colaboración de sanidad exterior y las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para el caso que fuese necesario, darle una potestad en su condición de autoridad delegada en el estado de alarma vacía de contenido. Menciona también el Decreto 93/2020, de 22 de diciembre, por el que se establece un régimen suspensivo y transitorio para el cierre perimetral de la Comunidad Autónoma de Canarias durante el período de suspensión decretado por el Tribunal Constitucional sobre determinados apartados del Decreto 87/2020.
Hace referencia a continuación a los criterios que se derivan de la doctrina constitucional respecto a la resolución de este tipo de incidentes y aborda la ponderación de los perjuicios estimando procedente el levantamiento de la suspensión.
Indica que el Decreto 87/2020 es una disposición dictada por el presidente de la comunidad autónoma que, en su condición de autoridad delegada competente del estado de alarma, establece el cierre perimetral de la comunidad autónoma, limitación de entrada que se modula en el apartado dos, el cual viene a establecer la sustitución de la restricción de entrada por el control sanitario, control que se desarrolla en el apartado tercero y que se aplica preferentemente al establecido por el Estado y para cuya aplicación se requiere la colaboración de los servicios de sanidad exterior y de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. Según la letrada autonómica dichas previsiones “no han menoscabado ni perjudicado el pacífico ejercicio por la administración del Estado en la Comunidad Autónoma de sus competencias propias, no generando perjuicio alguno para el interés general y menos de carácter irreversible, pues se trata de medidas que resultan menos limitativas que la restricción de entrada en el territorio insular al permitir la entrada y la libre circulación de las personas sin atender solo a las excepciones basadas en motivos justificados del desplazamiento, sino dando la posibilidad a las personas que deseen entrar en el territorio autonómico y en las que no concurran los motivos justificados a que puedan hacerlo con tal que se sometan a un control sanitario y articulando cómo se desarrolla dicho control sanitario”.
Respecto a la previsión contenida en el apartado octavo.4, relativa a la preferencia de la aplicación de las medidas contenidas en el Decreto 87/2020 sobre las establecidas en la resolución de 11 de noviembre de 2020 de la Dirección General de Salud Pública, sostiene que se declara “a los solos efectos de ampliar el ámbito subjetivo establecido en la misma al extender el Decreto territorial el control sanitario no solo a los pasajeros de vuelos internacionales, sino también a los procedentes de vuelos nacionales”. En cuanto a la admisión de la prueba de los test rápidos de antígenos, contemplada en el apartado b) del anexo, señala que “aun sin estar en consonancia con las previsiones contenidas en aquel momento con la resolución estatal citada, que en ese momento solo admitía la prueba PCR (RT-PCR de Covid-19) no se menoscaba el interés general y menos con carácter irreversible, ni se violenta el pacífico ejercicio de las competencias estatales”. Considera que la resolución estatal viene a ser aplicación de la recomendación (UE) 2020/1052 del Consejo de la Unión Europea y la propia resolución estatal vincula el uso de los test rápidos de detección de antígenos a que sea aceptado su uso armonizado en la Unión Europea. Señala que la citada recomendación se ha modificado por la recomendación (UE) 2021/119, de 1 de febrero, que permite estas pruebas rápidas de antígenos, según determinen las autoridades sanitarias nacionales. De esta modificación, la letrada del Gobierno de Canarias deduce que la “aceptación de su uso armonizado en la Unión Europea” implica que “se ha producido la condición suspensiva a la que somete la Resolución de 11 de noviembre la admisión de las pruebas de los test de antígenos y con ello se ha producido una modificación legal sobrevenida que otorga cobertura legal suficiente a la inclusión de la prueba de test de antígenos incluida en el anexo suspendido cuyo levantamiento de suspensión no conllevaría perjuicio alguno al interés general ni al orden de reparto constitucional de competencias al tener perfecta cobertura legal europea y estatal”. Indica también que dichos test de antígenos están, de hecho, siendo utilizados para lo que alude al procedimiento de control sanitario a la llegada de pasajeros a España por vía aérea, que adjunta, dispuesto en el marco del convenio entre el Ministerio de Sanidad y Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA). Por ello, entiende que “el levantamiento de la suspensión de la eficacia del anexo del Decreto territorial controvertido no conllevaría perjuicio alguno al interés general, así como que tampoco alteraría el orden competencial, al ser acorde con lo que supone la práctica diaria del quehacer de sanidad exterior en los aeropuertos españoles al permitir, tras la realización de dicha prueba de test de antígenos con resultado negativo, la entrada en España de los viajeros procedentes de vuelos internacionales sin otros condicionantes, así como que es acorde con las recomendaciones de la Unión Europea”.
Por lo que respecta a las exclusiones contenidas en el apartado cuarto, estima que el levantamiento de su suspensión tampoco produciría perjuicios al interés general, en cuanto que “recoge, respecto de la limitación a la entrada, con idéntica literalidad a la establecida en el artículo 6 del Real Decreto estatal, los motivos para los que se excepciona la restricción de entrada. Por tanto, la limitación de entrada no opera para tales motivos, por lo que no es en ningún caso más restrictivo que lo establecido por la norma estatal, sino totalmente respetuoso con el mismo”. Sobre las exclusiones del apartado tercero alega que la no aplicación del aislamiento a determinados colectivos de personas, cuando la urgencia del desplazamiento impida su realización, es plenamente acorde con las recomendaciones de la Unión Europea “por lo que el levantamiento de su suspensión en nada afectaría al interés general, al no menoscabar ni limitar los derechos de las personas a los desplazamientos por los motivos tasados establecidos en la norma estatal y en la disposición autonómica”. En cuanto al levantamiento de la suspensión relativa al apartado noveno, por el que se dispone notificar a sanidad exterior, así como a la Delegación del Gobierno a efectos de recabar la colaboración de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para la asistencia a los servicios de sanidad exterior en los controles, así como para la aplicación de las medidas en esos controles, se entiende que su levantamiento tampoco afectaría al interés general, ni repercutiría en un menoscabo de las competencias estatales, en cuanto manifestación de los principios de colaboración interadministrativa.
Por último, defiende que el mantenimiento de la suspensión provocaría perjuicios de carácter irreversible y no reparable al suspender la efectividad del cierre perimetral de Canarias, con el que se pretende la salvaguarda de la salud pública, la vida y la integridad física de las personas que residen en Canarias conjugándola con la preservación de la actividad económica de la región, basada en la actividad turística. Según el escrito del Gobierno Canario “[d]icho cierre perimetral en Canarias, permitiendo solo la entrada en nuestro territorio a las personas que se desplazaren por los motivos de entrada tasados establecidos en el marco del estado de alarma, supondría provocar en Canarias una situación de aislamiento que hundiría al archipiélago canario y a sus gentes”.
Finalmente se señala que, de mantenerse la suspensión, se encarecerá el coste del desplazamiento a Canarias por el elevado coste de las pruebas PCR frente a las de antígenos, dificultándose también los desplazamientos de las personas interesadas por la falta de laboratorios disponibles para realizar las pruebas PCR, así como que la admisión de la prueba PCR como única prueba válida para poder entrar en la Comunidad Autónoma de Canarias ha tenido como resultado un aumento del gasto público para costear los cribados que se han establecido como medida de salud pública para entrar en el territorio autonómico.