II. Fundamentos jurídicos
1. El objeto de la presente resolución consiste en determinar si procede levantar o mantener la suspensión de la vigencia de los apartados segundo, tercero, cuarto, octavo.4, noveno y anexo del Decreto 87/2020, de 9 de diciembre, del presidente de la Comunidad Autónoma de Canarias, por el que se establece el cierre perimetral de la Comunidad Autónoma de Canarias, en aplicación del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma, para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-COV-2.
La vigencia y aplicación de los preceptos impugnados fue suspendida “en lo que se refiere a los pasajeros provenientes de otro Estado y de modo además que se garantice que en todo caso no se aplicará lo dispuesto en el apartado cuarto en aquello que sea más restrictivo o limitativo que lo dispuesto en el artículo 6 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma, para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-COV-2”, como consecuencia de la invocación del art. 161.2 CE y 64.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, al promoverse el conflicto de competencia por el Gobierno de la Nación.
En su parte dispositiva, la norma autonómica restringe la entrada de personas en el territorio de la Comunidad Autónoma de Canarias salvo para aquellos desplazamientos, adecuadamente justificados, que se produzcan por alguno de los motivos previstos en el apartado primero, si bien, tal restricción, según el apartado segundo, no será aplicable a aquellos pasajeros que se sometan al control sanitario señalado en el apartado tercero, consistente en a) suscripción de una declaración responsable; b) control de sintomatología y c) prueba diagnóstica de infección activa y/o aislamiento, régimen del que se excepciona a las personas que se sometan a controles de admisión en un establecimiento alojativo conforme a lo previsto en el Decreto-ley 17/2020, de 29 de octubre. La prueba diagnóstica de infección activa, de acuerdo con el último párrafo del punto 4 del apartado tercero, “será la señalada en el anexo del presente Decreto”. El apartado cuarto añade que el aislamiento dispuesto en el apartado tercero.4 b), no será aplicable —en los supuestos tasados que enumera— a las personas que opten por esta modalidad de control sanitario cuando la urgencia del desplazamiento impida la realización del mismo. El punto 4 del apartado octavo, dispone que “las medidas establecidas en el presente decreto tienen aplicación preferente con respecto a las establecidas en la Resolución de 11 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Salud Pública, relativa a los controles sanitarios a realizar en los puntos de entrada de España, mientras dure el estado de alarma”; y el apartado noveno, bajo la rúbrica “notificación”, ordena que esta se practique a los servicios de sanidad exterior dependientes de la administración general del Estado localizados en Canarias, a la Delegación del Gobierno en Canarias, a los efectos de recabar la colaboración de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para la asistencia a los servicios de sanidad exterior en los controles, así como para la aplicación de las medidas en los controles exteriores, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 9.2 de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio; y al operador aeroportuario y a los operadores de puertos en Canarias. Por último, el anexo dispone que son “pruebas de diagnóstico de infección activa por SARS-COV-2 admitidas: a) PCR (RT-PCR de COVID-19); b) Test rápidos de detección de antígenos de SARS-COV-2 con una especificidad de más del 97 por 100 y una sensibilidad de más del 80 por 100, de acuerdo con la homologación correspondiente de un país de la Unión Europea o del espacio económico europeo”.
La impugnación tiene un fundamento competencial, por cuanto entiende el recurrente que las disposiciones impugnadas vulneran la competencia exclusiva del Estado en materia de sanidad exterior art. 149.1.16 CE, al alterar el régimen de control sanitario que, para los pasajeros internacionales que lleguen a España por vía aérea o marítima, ha sido dispuesto por el Estado.
2. Como ha quedado recogido en los antecedentes, el abogado del Estado ha interesado el mantenimiento de la suspensión, argumentando, en primer lugar, los perjuicios de imposible o difícil reparación que el alzamiento provocaría, por cuanto se ocasionarían interferencias en las decisiones que, en materia de control sanitario de la pandemia, sean adoptadas por el Estado, y supondría perjuicios de carácter sanitario derivados de la no realización de los controles por parte de los servicios estatales de sanidad exterior. Considera también que debería mantenerse la suspensión, en aplicación del criterio del ATC 104/2010, de 28 de julio, FJ 4, por entender que se trata de una competencia incontrovertida del Estado y una norma autonómica dictada con el propósito confesado de evitar que sea menoscabada por el ejercicio por el Estado de sus propias competencias.
Por su parte, la representación procesal del Gobierno de Canarias ha sostenido, en los términos que han quedado recogidos en los antecedentes, que el levantamiento de la suspensión no origina perjuicio para el interés general, mientras que el mantenimiento de la suspensión provocaría perjuicios de carácter irreversible y no reparable al suspender la efectividad del cierre perimetral impuesto por el Decreto 87/2020 y generar tanto dificultades a los particulares en los desplazamientos a esa comunidad autónoma como un incremento de gasto público.
3. A fin de abordar el examen de las alegaciones formuladas por la abogacía del Estado a favor de mantener la suspensión de la vigencia y aplicación de las disposiciones impugnadas, así como de las de la representación procesal del Gobierno de Canarias postulando su levantamiento, es preciso hacer una referencia previa al régimen de controles sanitarios que, para la entrada en Canarias de viajeros procedentes de fuera del territorio nacional, resulta de las normas estatales y autonómicas que se refieren a esta cuestión.
No se ha discutido en el proceso, quedando fuera del objeto del presente incidente, el régimen exigible a los pasajeros que entren en Canarias procedentes del resto del territorio nacional, determinado actualmente en la Orden de 26 de febrero de 2021, del consejero de Sanidad, por la que se prorroga la Orden de 14 de diciembre de 2020, por la que se dispone la realización de cribados mediante pruebas diagnósticas de infección activa a los pasajeros y pasajeras que entren en el territorio de la Comunidad Autónoma de Canarias procedentes del resto del territorio nacional, por vía aérea o marítima, para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-COV-2.
En cuanto a las normas estatales, el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica, contempla en su disposición adicional sexta que el Ministerio de Sanidad determinará los controles sanitarios necesarios a los que deben someterse los pasajeros que lleguen a España por vía aérea o marítima y el alcance de dichos controles, siendo el responsable de su ejecución. Dichos controles sanitarios podrán incluir la toma de la temperatura, un control documental y un control visual sobre el estado del pasajero. De conformidad con esta norma, y siguiendo la recomendación (UE) 2020/1475, de 13 de octubre de 2020, sobre un enfoque coordinado de la restricción de la libre circulación en respuesta a la pandemia de COVID-19, del Consejo de la Unión Europea, este régimen de control sanitario, que no se aplica a viajeros que lleguen a Canarias procedentes del resto del territorio nacional, se ha desarrollado por la Resolución de 11 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Salud Pública, relativa a los controles sanitarios a realizar en los puntos de entrada de España. En el apartado cuarto de dicha resolución se exige que los pasajeros que lleguen a España procedentes de los países o las zonas de riesgo contemplados en su anexo II, listado que se actualiza quincenalmente en función de la evolución de la pandemia en los términos del apartado octavo, dispongan del resultado negativo de una prueba diagnóstica de infección activa de COVID-19, realizada en las setenta y dos horas previas a la llegada a España. La posterior Resolución de 9 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Salud Pública, especifica las modalidades de pruebas diagnósticas de infección activa para SARS-COV-2 en relación con los controles sanitarios a realizar en los puntos de entrada de España, fijando como modalidades admitidas la prueba PCR (RT-PCR), la TMA y otras pruebas basadas en técnicas moleculares equivalentes, quedando excluidos los test rápidos de anticuerpos, pruebas rápidas de detección de antígenos o serologías de alto rendimiento.
En el caso de Canarias, el anexo I del Acuerdo del Gobierno de Canarias de 18 de marzo de 2021 por el que se aprueba la actualización de las medidas de prevención establecidas mediante Acuerdo del Gobierno de 19 de junio de 2020, para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez superada la fase III del plan para la transición hacia una nueva normalidad, finalizada la vigencia de las medidas propias del estado de alarma, y se aprueban medidas específicas y temporales, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, con motivo de la Semana Santa de 2021 (“Boletín Oficial de Canarias”, núm. 57, del 20 de marzo de 2021), dispone, en su apartado 5 “Control de pasajeros en puertos y aeropuertos” que “[p]odrá realizarse control de temperatura así como otro tipo de medida sanitaria, a la llegada o a la salida, según se trate de viajes procedentes de aeropuertos o puertos nacionales e interinsulares al ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Canarias. En relación a los controles sanitarios a realizar en los puntos de entrada de España, se seguirán las prescripciones establecidas en las Resoluciones de 11 y 20 de noviembre, 9 y 17 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación y la Dirección de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, relativa a los controles sanitarios a realizar en los puntos de entrada de España, o normas que las sustituyan”.
En relación con esta cuestión, el Decreto 87/2020, algunos de cuyos preceptos son el objeto de la presente resolución, fijaba el régimen que se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior, régimen al que se aplica ahora el Decreto 93/2020, de 22 de diciembre, del presidente del Gobierno de Canarias, por el que se establece un régimen suspensivo y transitorio para el cierre perimetral de la Comunidad Autónoma de Canarias durante el período de suspensión decretado por el Tribunal Constitucional sobre determinados preceptos del Decreto 87/2020. Conforme al apartado primero de este Decreto 93/2020, “[e]n tanto no se levante por el Tribunal Constitucional la suspensión de los apartados segundo, tercero, cuarto, octavo punto 4, noveno y anexo del Decreto 87/2020, de 9 de diciembre, del presidente de Canarias, tales disposiciones no estarán vigentes ni serán de aplicación en lo que se refiere a los pasajeros provenientes de otro Estado”; también se resuelve que “[l]as restantes disposiciones del mencionado Decreto 87/2020, no suspendidas por el Tribunal Constitucional, quedan igualmente suspendidas en su vigencia y aplicación en tanto no se levante la suspensión del Tribunal Constitucional sobre el resto de preceptos mencionada [sic], se proceda a su modificación o sustitución” así como que “[e]l control sanitario aplicable a los pasajeros procedentes del extranjero, en los puntos de entrada al territorio español situados en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Canarias, se practicará por los servicios competentes con arreglo a lo dispuesto en la Resolución de la Dirección General de Salud Pública de 11 de noviembre de 2020, relativa a los controles sanitarios a realizar en los puntos de entrada de España, en su redacción dada por la Resolución de 9 de diciembre de 2020, u otra disposición o acto que modifique o altere”.
Finalmente, debe mencionarse el Decreto-ley de Canarias 17/2020, de 29 de octubre, de medidas extraordinarias en materia turística para afrontar los efectos de la crisis sanitaria y económica producida por la pandemia ocasionada por la COVID-19, cuyo artículo único.1 prescribe que “[p]ara acceder a los establecimientos turísticos de alojamiento de Canarias será preciso que los usuarios turísticos mayores de seis años, que no provengan del territorio de la Comunidad Autónoma de Canarias demuestren la realización, en el plazo máximo de las setenta y dos horas previas a su llegada, del test de diagnóstico de infección activa que establezcan las autoridades sanitarias y que acredite que el usuario turístico no ha dado positivo como transmisor de la COVID-19”, tales test de diagnóstico de infección activa válidos, a los efectos de acreditar a los usuarios turísticos como negativos como transmisores de la COVID-19, la PCR (RT-PCR de COVID-19) y los test rápidos de detección de antígenos (acuerdo del Gobierno de Canarias de 12 de noviembre de 2020, “Boletín Oficial de Canarias”, núm. 233, de 13 de noviembre de 2020).
4. Procede ahora hacer referencia a la consolidada doctrina constitucional sobre la naturaleza de este incidente cautelar y los parámetros a los que debe ajustarse su resolución, (por todos, ATC 56/2020, de 17 de junio, FJ 4).
a) Este incidente cautelar tiene autonomía respecto al procedimiento principal, en el que se debe dilucidar la validez o invalidez de las normas legales recurridas. Una vez producida la suspensión de la eficacia de las disposiciones autonómicas impugnadas por invocación del artículo 161.2 CE, su mantenimiento o levantamiento constituye una medida procesal cautelar, cuya finalidad consiste en asegurar el objeto litigioso, evitando la producción de daños y perjuicios irreparables o de difícil reparación.
b) La naturaleza propia, genuinamente cautelar, que caracteriza al incidente de suspensión delimita también el marco jurídico en el que debe desenvolverse. En primer lugar, la suspensión acordada cautelarmente tiene un carácter excepcional, pues las leyes gozan de la presunción de legalidad, en cuanto expresión de la voluntad popular, mientras no se constate que han infringido la Constitución, por todos, ATC 277/2009, de 10 de diciembre, FJ 2. En segundo lugar, la decisión sobre el mantenimiento o el levantamiento de la suspensión debe desvincularse de la decisión sobre la cuestión de fondo, que deberá dirimirse mediante sentencia (por todos, AATC 12/2006, de 17 de enero, FJ 5, y 18/2007, de 18 de enero, FJ 5).
c) En cuanto a los criterios para sustanciar este tipo de incidentes, el ATC 157/2016, de 20 de septiembre, FJ 3, sintetizó nuestra doctrina señalando que “para decidir acerca del mantenimiento o levantamiento de la misma [suspensión], es necesario ponderar, de un lado, los intereses que se encuentran concernidos, tanto el general y público como, en su caso, el particular o privado de las personas afectadas, y, de otro, los perjuicios de imposible o difícil reparación que puedan derivarse del mantenimiento o levantamiento de la suspensión. Igualmente, hemos destacado que esta valoración debe efectuarse mediante el estricto examen de las situaciones de hecho creadas y al margen de la viabilidad de las pretensiones que se formulan en la demanda. Asimismo, este tribunal ha precisado que el mantenimiento de la suspensión requiere que el Gobierno, a quien se debe la iniciativa, no solo invoque la existencia de aquellos perjuicios, sino que es igualmente necesario que demuestre, o al menos, razone consistentemente su procedencia y la imposibilidad o dificultad de su reparación”.
d) No obstante, este tribunal también ha admitido que el mantenimiento de la suspensión se pueda acordar excepcionalmente con arreglo a otros criterios o consideraciones, sin entrar a valorar los perjuicios de imposible o difícil reparación que ello generaría.
Uno de esos criterios excepcionales es el criterio del fumus boni iuris, que resulta aplicable cuando los preceptos impugnados sobre los que versa el incidente de suspensión contienen previsiones muy similares, como una “similitud intensa o coincidencia literal” con otras normas ya declaradas inconstitucionales y nulas por sentencia de este tribunal ( así, AATC 78/1987, de 22 de enero, FJ 2; 183/2011, de 14 de diciembre, FJ 4; 182/2015, de 3 de noviembre, FJ 6; 41/2016, de 16 de febrero, FFJJ 2 y 3, y 171/2016, de 6 de octubre, FJ 3).
Otro de los supuestos excepcionales es el bloqueo de competencias estatales. Según se recuerda en el ATC 63/2015, de 17 de marzo, de acuerdo con la doctrina de este tribunal “tal bloqueo podría llegar a producirse, bien porque la competencia estatal afectada está palmariamente reconocida por el bloque de constitucionalidad y no es discutida por las partes (ATC 336/2005, de 15 de septiembre, FJ 5); bien porque la norma autonómica impugnada reconoce expresamente que se ha dictado con la única finalidad de dejar en suspenso el ejercicio de una competencia estatal cuya legitimidad se discute (ATC 146/2013, de 5 de junio, FJ 4); bien, finalmente, porque concurren a la vez ambos requisitos: una competencia incontrovertida del Estado y una norma autonómica dictada con el propósito confesado de evitar que sea menoscabada por el ejercicio por el Estado de sus propias competencias, (ATC 104/2010, de 28 de julio, FJ 5)”.
Finalmente, en alguna ocasión este tribunal ha declarado el mantenimiento de la suspensión de determinadas disposiciones porque se suscitaban cuestiones de gran relieve constitucional. Lo ha hecho muy excepcionalmente cuando el asunto que origina el incidente cautelar excede de las situaciones normales de controversia competencial. Tal fue el caso del ATC 156/2013, de 11 de julio, sobre la suspensión de la resolución 5/X, de 23 de enero, del Parlamento de Cataluña, por la que se aprueba la declaración de soberanía y del derecho a decidir del pueblo de Cataluña y en los AATC 182/2015 y 186/2015, de 3 de noviembre, referidos, respectivamente, a determinadas disposiciones adicionales de la Ley del Parlamento de Cataluña 3/2015, de 11 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas, que prevén la creación de estructuras para la eventual asunción de competencias estatales, y al Decreto de la Generalitat de Cataluña 16/2015, de 24 de febrero, por el que se crea el comisionado para la transición nacional.
5. Llegados a este punto debe advertirse que el Decreto 87/2020 tenía, en principio, una vigencia temporal limitada, desde las 00:00 horas del 10 de diciembre de 2020 y hasta el 10 de enero de 2021, según su apartado octavo.1, que ya ha transcurrido en el momento de resolver el presente incidente. A diferencia de otros casos en los que se ha apreciado la extinción del incidente cautelar de suspensión por ser una decisión que ya no puede ser puesta en práctica al haber transcurrido ya el momento en el que, conforme a sus propios términos, había de realizarse (ATC 54/2015, de 3 de marzo), o por no encontrarse la norma vigente al haber sido derogada (ATC 244/2013, de 22 de octubre, entre otros), en este resulta pertinente pronunciarse ya que, conforme a los mismos términos del citado apartado octavo.1, el Decreto 87/2020, puede ser objeto de prórrogas, a lo que se añade que el ya también mencionado Decreto 93/2020 deja sin efecto el anterior “en tanto no se levante por el Tribunal Constitucional la suspensión”.
Por tanto, procede iniciar la ponderación que es propia de este tipo de incidentes.
Como ha quedado expuesto, el abogado del Estado acude a dos líneas argumentales para sostener el mantenimiento de la suspensión de la totalidad de los preceptos impugnados. La primera de ellas se reconduce a la doctrina sobre la ponderación de los intereses que se encuentran concernidos a la hora de adoptar la decisión de levantamiento o de mantenimiento de la suspensión. La segunda remite a uno de los supuestos que, de modo excepcional, justifican el mantenimiento de la suspensión de las actuaciones autonómicas impugnadas.
El examen de este incidente debe abordarse partiendo de las razones esgrimidas por el abogado del Estado en favor de mantener la suspensión de las disposiciones impugnadas, a partir del criterio de ponderación que, según lo expuesto en el fundamento anterior, es el de aplicación general. Dicho criterio exige valorar los intereses que se encuentran concernidos, tanto el general y público como, en su caso, el particular o privado de las personas afectadas, así como los perjuicios de imposible o difícil reparación que puedan derivarse del mantenimiento o levantamiento de la suspensión.
Como ya quedó expuesto, de la escueta argumentación del abogado del Estado se infiere que justifica su petición de mantenimiento de la suspensión en (i) las interferencias que los preceptos ahora suspendidos producirían en las decisiones que, en materia de control sanitario de la pandemia, sean adoptadas por el Estado y (ii) en los perjuicios de carácter sanitario derivados de la no realización de los controles por parte de los servicios estatales de sanidad exterior que están previstos en las diversas normas que cita.
Conforme a la doctrina reiterada sobre estos incidentes, para que proceda el mantenimiento de la suspensión no basta con invocar la existencia de los perjuicios que la eficacia de la norma podría ocasionar, sino que, además, es necesario “demostrar o, al menos, razonar consistentemente su procedencia y la imposible o difícil reparación de los mismos, ya que debe partirse en principio de la existencia de una presunción de constitucionalidad a favor de las normas o actos objeto de conflicto” (entre otros muchos, ATC 157/2016, de 20 de septiembre, FJ 3). Esta carga que pesa sobre el recurrente no comporta la necesidad de demostrar indubitadamente la existencia y cuantificación de los referidos perjuicios, pero sí la de argumentar de forma consistente sobre su existencia.
En el caso sometido a nuestra consideración, los perjuicios alegados se centran en las interferencias que las normas suspendidas producen en las decisiones estatales con lo que vienen a confundirse con la misma invasión competencial que se denuncia en el escrito principal del conflicto y es, en tal medida, potencial o hipotético, pues viene condicionado por la declaración de que la comunidad autónoma, al dictar las disposiciones objeto del presente proceso, ha invadido, efectivamente, la competencia estatal en materia de sanidad exterior, concretada en las resoluciones que ya se han citado. Este planteamiento exige anticipar un juicio sobre la extralimitación competencial denunciada, por lo que no puede servir para el mantenimiento de la suspensión [en un sentido similar ATC 36/2018, de 22 de marzo, FFJJ 3 b) y 4], en la medida en que implicaría automáticamente la transformación de las perturbaciones competenciales en perjuicios de imposible o difícil reparación.
Este tribunal ha reiterado que “los daños que pudieran producirse a la seguridad jurídica o a los intereses de los afectados derivados de la confluencia entre una regulación estatal y otra autonómica son una consecuencia inherente a toda situación de pendencia de un recurso de inconstitucionalidad y consustanciales, por tanto, al funcionamiento del Estado de las autonomías y a la coexistencia del ordenamiento estatal con los ordenamientos autonómicos, de manera que, desde este simple ángulo de enfoque, la suspensión de las normas impugnadas por motivos competenciales, como es el presente caso, sería siempre necesaria en la medida en que en los conflictos de dicha naturaleza concurra una duplicidad de normas” (AATC 398/2005, de 8 de noviembre, FJ 6; 303/2006, de 12 de septiembre, FJ 5, y18/2017, de 31 de enero, FJ 3). Estos perjuicios, por tanto, “se derivan de cualquier impugnación” y no justifican el mantenimiento de la suspensión de la eficacia de los preceptos recurridos (ATC 131/2017, de 3 de octubre, FJ 4).
Por tanto, la denunciada interferencia en el ejercicio de las competencias estatales no es suficiente por sí sola para mantener la suspensión en aplicación de los criterios generales de nuestra doctrina, ya que se fundamenta en razones de fondo que deben quedar imprejuzgadas en este momento procesal, (ATC 56/2020, de 17 de junio, FJ 6). Y no cabe acudir al argumento de la trascendencia de la competencia estatal afectada, porque esa misma trascendencia podría ser predicada respecto de muchas otras competencias, de manera que, de generalizarse tal modo de proceder, se postergaría el criterio de la ponderación de los intereses concernidos y de los perjuicios que pudieran derivarse del mantenimiento o levantamiento de la suspensión que este tribunal ha venido aplicando reiteradamente, como regla general, en la resolución de estos incidentes cautelares.
Además, en este caso tal denuncia no va acompañada de la identificación y acreditación de los concretos perjuicios que se originarían, máxime teniendo en cuenta que tampoco se ha alegado que el régimen previsto por las normas estatales proteja con mayor intensidad o efectividad la salud y la integridad física de los ciudadanos, que es de preferente valoración en este tipo de incidentes (por todos, ATC 239/2012, de 12 de diciembre).
6. Descartada, pues, la primera línea argumental a que acude la abogacía del Estado para acordar el mantenimiento de la suspensión cautelar de los preceptos impugnados, cumple abordar la segunda, que se refiere a la posibilidad, siempre excepcional, tal y como se ha expuesto previamente, de mantener la suspensión de los preceptos impugnados por entender que se produciría un bloqueo de las competencias estatales, bloqueo en este caso referido a la competencia exclusiva estatal en materia de sanidad exterior del art. 149.1.16 CE.
Para que pueda acordarse el mantenimiento de la suspensión en virtud de este argumento es preciso, como ha señalado, con cita de otros, el ATC 54/2016, de 1 de marzo, FJ 7, que la controversia suscitada en el recurso que origina el incidente cautelar exceda de las situaciones normales de controversia competencial hasta el punto de que se esté produciendo un bloqueo de las competencias estatales. La apreciación de esta situación de anormalidad no tiene que ver con la viabilidad de las pretensiones de la demanda o con su apariencia de buen derecho, sino que solo puede producirse “bien porque la competencia estatal afectada está palmariamente reconocida por el bloque de la constitucionalidad y no es discutida por las partes, (ATC 336/2005, de 15 de septiembre, FJ 5); bien porque la norma autonómica impugnada reconoce expresamente que se ha dictado con la única finalidad de dejar en suspenso el ejercicio de una competencia estatal cuya legitimidad esta discute (ATC 146/2013, de 5 de junio, FJ 4), bien, finalmente, porque concurren a la vez ambos requisitos: una competencia incontrovertida del Estado y una norma autonómica que se dicta con el propósito confesado de evitar que sea menoscabada por el ejercicio por el Estado de sus propias competencias, (ATC 104/2010, de 28 de julio, FJ 5)”.
En este caso, el carácter estatal de la competencia sobre sanidad exterior ex art. 149.1.16 CE y, por tanto, de los servicios competentes en dicha materia no es discutido por la comunidad autónoma, que reconoce expresamente que dicho carácter estatal es el presupuesto a partir del cual las disposiciones ahora suspendidas se aprueban y pretenden desplegar sus efectos. Confirma lo anterior el Acuerdo del Gobierno de Canarias de 18 de marzo de 2021 por el que se aprueba la actualización de las medidas de prevención establecidas mediante Acuerdo del Gobierno de 19 de junio de 2020, para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez superada la fase III del plan para la transición hacia una nueva normalidad, finalizada la vigencia de las medidas propias del estado de alarma, y se aprueban medidas específicas y temporales, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, con motivo de la Semana Santa de 2021 (“Boletín Oficial de Canarias”, núm. 57, de 20 de marzo de 2021), cuyo anexo I, apartado 5, en relación al control de pasajeros en puertos y aeropuertos prescribe que: “En relación a los controles sanitarios a realizar en los puntos de entrada de España, se seguirán las prescripciones establecidas en las Resoluciones de 11 y 20 de noviembre, 9 y 17 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación y la Dirección de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, relativa a los controles sanitarios a realizar en los puntos de entrada de España, o normas que las sustituyan”.
La pretensión de bloquear el ejercicio de la competencia estatal se expresa con claridad en el apartado octavo del Decreto 87/2020, cuyo enunciado es suficientemente expresivo de la finalidad de la norma cuando alude a la “inaplicación del régimen ordinario de controles sanitarios en los puntos de entrada en Canarias”, inaplicación concretada en su número 4, que afirma que “[l]as medidas establecidas en el presente decreto tienen aplicación preferente con respecto a las establecidas en la Resolución de 11 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Salud Pública, relativa a los controles sanitarios a realizar en los puntos de entrada de España, mientras dure el estado de alarma”. Desplazamiento de las decisiones estatales que se confirma en el apartado noveno que dispone la notificación del Decreto 87/2020 a “los servicios de sanidad exterior dependientes de la administración general del Estado localizados en Canarias, a los efectos de que se dé cumplimiento a la misma [sic]” (apartado 1) y a la “Delegación del Gobierno en Canarias, a los efectos de recabar la colaboración de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para la asistencia a los servicios de sanidad exterior en los controles, así como para la aplicación de las medidas en los controles exteriores” (apartado 2). La perturbación de las competencias estatales que puede producir la aplicación de las disposiciones ahora suspendidas es así evidente, hasta el punto de que se requiere a los servicios estatales de sanidad exterior y a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para que aseguren su puesta en práctica, con preferencia a lo prescrito por las decisiones estatales en punto a los controles a efectuar y al listado de países o zonas de riesgo al que se aplican, las cuales devienen inaplicables. Se desplazan así los controles fijados por el titular de una competencia que no se discute en el proceso y se sustituyen por los previstos en el Decreto 87/2020, obligando a los servicios de sanidad exterior a ponerlos en práctica y recabando para ello la colaboración de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. Por tanto, en cuanto que las disposiciones ahora suspendidas pretenden que los propios servicios estatales desconozcan la regulación estatal y apliquen la autonómica, se puede deducir que la norma autonómica, en lo que ha sido concretamente impugnada, se ha dictado con la finalidad explícita de dejar en suspenso el ejercicio de una indiscutida competencia estatal.
Se trata así de un supuesto en el que la inmediata vigencia y aplicación de las disposiciones suspendidas puede obstaculizar, más allá de la controversia trabada en cuanto al fondo del asunto, el correcto desenvolvimiento de las competencias estatales ejercidas impidiendo la plena efectividad de las decisiones estatales en un ámbito de gran relevancia, como es el relativo al control y vigilancia sanitarios de los pasajeros que pretenden entrar en nuestro país en el contexto de una “pandemia global muy grave, que ha producido un gran número de afectados y de fallecidos en nuestro país” [STC 40/2021, de 18 de febrero, FJ 3 c), citando el ATC 40/2020, de 30 de abril, FJ 2] y que supone un “grave problema que, por desgracia, afecta a la salud pública colectiva y, también, a la salud individual de cada ciudadano” (ATC 88/2020, de 22 de julio, FJ 2).
En consecuencia, la relevancia de la cuestión planteada ha de ser suficiente en este momento procesal para mantener la suspensión, sin perjuicio de la valoración que las disposiciones impugnadas merezcan en su posterior análisis de fondo.
7. La conclusión así alcanzada no queda desvirtuada por las alegaciones del gobierno de Canarias en pro del levantamiento de la suspensión.
En primer lugar, no es aceptable la afirmación de que las decisiones autonómicas suspendidas se adoptan para que también se aplicasen a los pasajeros procedentes de vuelos nacionales, ya que tal extremo no está en discusión en el proceso, por cuanto, además, la aplicación del Decreto 87/2020 a tales pasajeros estaba condicionada a que lo dispusiera “la persona titular de la consejería con competencias en materia de sanidad”, conforme al no impugnado apartado octavo.2. En todo caso, la comunidad autónoma ya ha regulado esta cuestión en otras disposiciones que no han resultado controvertidas competencialmente (Orden de 26 de febrero de 2021, citada en el fundamento jurídico 3).
Tampoco es posible aceptar como argumento para levantar la suspensión el del supuesto ajuste de la regulación autonómica a lo dispuesto en las recomendaciones de la Unión Europa en torno al uso de los test de antígenos, pues la propia recomendación (UE) 2021/119, de 1 de febrero, que se cita por la letrada autonómica, refiere tal decisión a que lo “determinen las autoridades sanitarias nacionales” y la comunidad autónoma no ha discutido, antes al contrario, que tal decisión corresponde al Estado, sin que conste que se haya producido. Nada aporta, a estos efectos, la referencia al procedimiento de control sanitario a la llegada de pasajeros a España por vía aérea, adoptado en el seno del convenio suscrito entre el Ministerio de Sanidad y AENA, previsto actualmente en la disposición adicional primera de la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ya que, como ha señalado la propia representación del Gobierno de Canarias, confirma lo dispuesto por las resoluciones estatales que regulan los requisitos para la entrada en España, sin perjuicio de lo que al respecto se prevea en el caso de que el viajero que pretende entrar en territorio español no pueda acreditar su cumplimiento.
El alegato relativo a los graves daños que produciría el cierre perimetral de la comunidad autónoma no puede ser tomado en consideración, por cuanto la restricción de entrada depende de las decisiones que al efecto adopte el presidente autonómico, como se desprende del art. 9 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-COV-2, y confirma el no impugnado apartado primero del Decreto 87/2020, pudiendo, además, adoptar otras medidas de prevención que estime oportunas, por ejemplo, el Decreto16/2021, de 18 de marzo, del presidente, por el que se aprueban medidas específicas y temporales, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, con motivo de la Semana Santa de 2021, en aplicación del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma, para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-COV-2.
Finalmente, los perjuicios relativos al encarecimiento sobre el coste del desplazamiento a Canarias que supone la exigencia de una prueba PCR tampoco pueden ser estimados, pues se trata de intereses privados en relación con el desplazamiento a Canarias de los que en ningún momento se aportan datos concretos o estimación cuantitativa alguna que permita su ponderación. Por tanto, esta genérica alegación sobre los perjuicios a los intereses particulares no es suficiente a efectos de considerar argumentada la existencia de los daños invocados.
Tampoco, en fin, ha quedado acreditado en modo alguno que el impacto del mantenimiento de la suspensión comporte una desviación presupuestaria que pudiera considerarse como un perjuicio económico para la comunidad autónoma.