I. Antecedentes
1. Mediante escrito, que tuvo entrada en el registro de este tribunal el día 19 de junio de 2019, la procuradora de los tribunales doña Irene Ortega Ruiz, en nombre y representación de doña A.R.G. y don M.F.J., asistidos por el letrado don Juan Rodríguez Zapatero, interpusieron un recurso de amparo contra las resoluciones indicadas en el encabezamiento.
2. Los hechos relevantes para el examen de la presente demanda de amparo son los siguientes:
a) El hijo de los recurrentes —M.F.R.— fue escolarizado a los tres años de edad en el ciclo de educación infantil del colegio público Costa Blanca de Alicante, dependiente de la Generalitat Valenciana. Durante el primer curso (2015/2016), el niño no presentó ningún problema de conducta, pero durante el curso 2016/2017 comenzó a exteriorizar una serie de comportamientos, que la demanda califica de “rabietas” y la administración educativa como conductas agresivas que ponen en riesgo la integridad del propio alumno, de sus compañeros de clase y de los profesores que lo atienden.
b) Entre los informes que obran en el expediente administrativo del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales núm. 411-2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Alicante, consta el emitido el 2 de noviembre de 2016 (documento 1, págs. 74 y ss. del expediente) por la inspectora de educación responsable del centro Costa Blanca, según el cual M.F.R. “da patadas, escupe, se quita los zapatos y los calcetines, lanzándolos al aire” y “[e]stos episodios suelen durar más de treinta minutos y se producen a cualquier hora del día. Cada vez se producen con más frecuencia”. La inspectora describe las conductas como de “rabieta, angustia, agresión a compañeros, autolesión, rotura de materiales del aula”. Indica que “se tiene conocimiento de que el alumno tiene antecedentes de esquizofrenia en padre y tío”, afirmando que “a la espera del diagnóstico de un especialista, el centro ha indicado un protocolo de actuación que incluye time-out, extinción, mediación, registro de los episodios disruptivos, etc.”.
c) En el expediente figuran, igualmente, diversos informes elaborados sobre M.F.R. por el servicio psicopedagógico escolar A-1 de la Dirección Territorial de Alicante a lo largo del curso 2016/2017. En concreto, en el de fecha 15 de febrero de 2017 (documento 1, págs. 13 y ss. del expediente) puede leerse que: i) las reacciones se producen ante situaciones frustrantes relacionadas con el trato con el resto de niños, aunque últimamente, él provoca las situaciones, agrediendo a algún compañero, sin previo conflicto; ii) suelen comenzar con una actitud desafiante que va en aumento hasta llegar a la agresión a otros compañeros o golpear fuertemente las piernas contra el cristal del aula, romper materiales, etc.; iii) ante tales situaciones se aplica la contención física para evitar que el alumno se haga daño a sí mismo, a lo que éste reacciona mordiendo, golpeando la cabeza contra el adulto y dando patadas, pudiendo durar los episodios entre veinte y cincuenta minutos; iv) los episodios pueden repetirse dos y tres veces al día, hasta que finalmente hay que llamar al padre o a la madre para que vengan a buscarlo; v) los padres niegan que tales conductas se produzcan en el ámbito familiar; y vi) el niño tiene un hermano gemelo con trastorno del espectro autista, que inicialmente estuvo escolarizado en el centro Costa Blanca pero ahora lo está en un aula específica de otro centro escolar.
El citado informe de 15 de febrero de 2017 refiere las medidas que se han tomado ante dicha situación: i) trabajo tutorial con el resto de compañeros de clase para que colaboren con M.F.R.; ii) reducción de su jornada escolar, retrasando el horario de entrada y permitiendo que coma en casa; iii) trabajo individualizado con un profesor de pedagogía terapéutica, que, en las primeras sesiones de la mañana, le anticipa de manera individualizada las actividades del día, lo que se repite después del recreo con el profesor especialista de audición y lenguaje (logopeda), y iv) asignación permanente de un segundo maestro para ayudar a supervisar su conducta en todo momento mientras M.F.R. está en el aula.
Se reseña, asimismo, que la actitud de la maestra-tutora del grupo, la misma que tuvo en el curso anterior, está siendo de gran ayuda, dado que se ha mostrado muy colaboradora.
El informe relata que, en los meses de enero y febrero de 2017, se han producido nuevos episodios “con el resultado de agresiones graves a la tutora y al maestro de audición y lenguaje, de las cuales hay parte de lesiones”, observándose que el factor desencadenante es “la interacción con los iguales” o “la exigencia en la realización de una determinada tarea”. Precisa que se ha emitido informe de derivación a psiquiatría infantil pero “no se emite diagnóstico y es derivado a terapia con psicólogo clínico”. Sin embargo, cuando, desde el centro escolar se mantiene conversación telefónica con la psicóloga clínica, se constata que esta no tiene conocimiento de que el alumno haya sido atendido previamente por un psiquiatra infantil.
Reseña, asimismo, que el 14 de febrero de 2017 los responsables del centro escolar mantuvieron una reunión con la trabajadora social que realiza seguimiento del padre, “con el fin de profundizar en la posible problemática familiar”, y con la psicóloga clínica que atiende al menor, que refiere que en las sesiones “no presenta problemática”, pudiendo esto deberse a que no hay interacción con otros niños ni exigencia de tarea alguna. Añade que el niño “muestra poco contacto ocular y no se muestra especialmente cómodo con el contacto físico”.
El servicio psicopedagógico concluye en el mencionado informe que, “ante la imposibilidad de llevar a cabo en el centro escolar otras medidas, que entrarían dentro de una terapia conductual de tipo clínico y más propio del ámbito sanitario y dado el grave riesgo que la agresividad de M.F.R. implica para su propia integridad y para el resto de compañeros, así como las graves repercusiones que están suponiendo para el profesorado que lo atiende, se requiere con urgencia: i) diagnóstico por parte de psiquiatría infantil, o servicio de neuropediatría, que clarifique si nos encontramos ante algún tipo de trastorno que explique el origen de la problemática conductual de M.F.R., así como la prescripción del correspondiente tratamiento, ya sea farmacológico, si procede, o de modificación de conducta, que permita la mejora de la misma, tanto por el bien del niño como por la normalización de su escolarización; ii) seguimiento del caso por los servicios sociales de la zona y de los profesionales médicos que atienden al alumno”.
El informe incorpora como anexos (documento 1, págs. 42 a 73 del expediente administrativo) la detallada descripción, semana por semana, de la conducta de M.F.R. desde el comienzo del curso 2016/2017, especificando las consecuencias que tuvieron para él, sus compañeros y los profesores, las técnicas aplicadas para reconducirla y los resultados obtenidos. En la pág. 65 del expediente consta una reseña de hasta seis reuniones mantenidas en el centro para abordar el caso, varias de ellas con asistencia de los padres. Figuran, igualmente incorporados al expediente (págs. 78 y 81), dos partes de lesiones según los cuales dos profesores tuvieron que ser atendidos por mordeduras y arañazos.
d) El día 16 de febrero de 2017, los demandantes recibieron un escrito firmado por la directora del centro, que es el acto impugnado en el recurso de amparo, en el que expone lo que sigue: i) el niño presenta conductas agresivas que ponen en riesgo su propia integridad, la de sus compañeros y los profesores que lo atienden; ii) se han tomado numerosas medidas (cambios en el horario, atención personalizada), que no han conseguido resultados positivos; iii) estudiado el caso se considera necesario contar con un diagnóstico facultativo, a ser posible de la Unidad de Salud Mental Infantil, sobre la causa que genera la agresividad de su conducta.
El escrito comunica que “durante el tiempo que sea necesario para determinar el diagnóstico desde el ámbito facultativo y la indicación de su tratamiento, como medida preventiva, el alumno permanecerá en su domicilio y una vez iniciado el tratamiento se procederá a establecer el protocolo de actuación en el centro, mediante una escolarización progresiva del alumno hasta llegar a una completa integración del alumno en su clase o determinar otras posibles modalidades de escolarización. Por tanto, se considera necesario que la familia del citado alumno aporte a la dirección del centro diagnóstico médico de la situación del alumno y la propuesta de tratamiento adecuado por parte de la Unidad de Salud Mental Infantil”.
Por último, añade que “durante el tiempo de permanencia en el domicilio, la familia del alumno podrá recibir del profesorado del centro cuanta información y recursos pedagógicos sean necesarios para continuar con la educación del mismo en el ámbito familiar”.
e) El día 10 de marzo de 2017, los padres de M.F.R. presentaron una reclamación a la Consellería de Educación de la Generalitat Valenciana denunciando que la resolución de 16 de febrero anterior impedía al menor continuar en el centro educativo si no aportaban un diagnóstico médico sobre su salud mental. En ella solicitaban que: i) el menor fuera reintegrado al centro, dejando sin efecto lo acordado en la citada resolución de la directora; ii) se establecieran las medidas de apoyo educativo que, en su caso, requiriese el niño para evitar los problemas conductuales; iii) se abriese expediente disciplinario por las actuaciones de los responsables del centro educativo; iv) se garantizase el derecho a la educación inclusiva del menor, sin discriminación de ningún tipo y con los ajustes razonables que procedan en función de sus necesidades educativas individuales; y v) se declarase sin valor ni efecto alguno como evaluación psicopedagógica el informe emitido el 15 de febrero de 2017 por el servicio psicopedagógico escolar A-1 de la Dirección Territorial de Alicante.
f) En el mes de marzo de 2017, los padres matricularon a M.F.R. en la Escuela Europea, en la que —informa la demanda— es profesora la madre. Según declaración judicial del tutor del menor en dicho centro privado, se han utilizado técnicas de modificación de conducta basadas en que el niño reconociera sus errores y obtuviera un premio. Se le recomendó hacer deporte, dado que es fuerte y atlético y, en la parte académica, se solicitó un apoyo especial. El mismo profesor precisó que se trataba de un niño normal de cuatro años pero que, “debido a su carácter y su fuerza, podía parecer que era más agresivo”. Teniendo en cuenta estos rasgos, han conseguido modificar su conducta y “hoy en día se le puede considerar como un alumno más”.
g) El día 3 de mayo de 2017, los padres fueron convocados a una reunión en la sede de la inspección educativa territorial de Alicante para abordar el caso de su hijo, con asistencia del inspector-secretario de la inspección territorial, el inspector coordinador de la circunscripción, la inspectora responsable del centro Costa Blanca, la directora, las psicopedagogas autoras de los informes de seguimiento y una representante de la unidad de atención e intervención del plan de prevención de la violencia y de promoción de la convivencia (PREVI).
La madre acudió a la reunión, pero manifestó que no tenía intención de participar en ella, mientras no recibiera respuesta a su reclamación de 10 de marzo anterior. A pregunta del inspector-coordinador, contestó que renunciaba a la mediación y abandonó la sala. Los representantes de la administración educativa firmaron un acta con un informe psicopedagógico anexo que recoge varias medidas a adoptar por parte del centro ante los “episodios de explosión de ira y de descontrol emocional que evidencia una carencia de autonomía personal [de M.F.R.] que le impide seguir con normalidad las dinámicas de la clase”: i) cambio de modalidad lingüística; ii) desdoble de curso-grupo; iii) incorporación progresiva semanalmente revisada; iv) solicitud de un educador de educación especial.
Asimismo, en el acta se solicita a la familia el compromiso de entregar al centro educativo el informe facultativo de M.F.R. en el plazo de quince días, y formalizar con el centro educativo la declaración de compromiso familia-tutor, con mención explícita al “intercambio de información médica o social que pueda interferir en el proceso educativo, y que será tratada confidencialmente por ambas partes” (Decreto del Consell 30/2014, de 14 de febrero, sobre la información necesaria en el marco del compromiso familia-centro).
h) El día 5 de mayo de 2017, el colegio Costa Blanca remitió al equipo municipal de servicios sociales una “notificación de posible situación de desprotección desde el ámbito educativo”, suscrita por la tutora de M.F.R. y la directora del centro, marcando los indicadores siguientes: “presenta cambios bruscos de humor”, “muestra agresividad física o verbal”, “parece generalmente ausente”, “muestra dificultades en cuestiones de autonomía” y “los padres han acudido a recogerlo en condiciones no adecuadas para su seguridad”. Tras indicar que, en reiteradas ocasiones, se ha solicitado a la familia un informe médico-psiquiátrico, se pide a los servicios sociales que insten a la familia para que aporte al centro la información médica solicitada.
i) Asimismo, constan en el expediente administrativo los siguientes informes emitidos a requerimiento de la inspección general de educación de la Generalitat, en relación con la reclamación presentada por los padres de M.F.R. el 10 de marzo de 2017:
- Informe de 5 de mayo de 2017, de la directora del centro escolar (documento 5, págs. 121 y ss. del expediente) en el que indica que: i) los padres fueron informados en todo momento y consintieron las técnicas de contención aplicadas al niño “para evitar la autolesión”; ii) “a partir de esa fecha [16 de febrero de 2017, en que se adoptó la resolución impugnada] la madre solicita la programación y recursos para continuar con la educación del niño en el ámbito familiar” y que “el centro ha proporcionado quincenalmente dicho material”; iii) en vista de la negativa de la madre a participar en la reunión de 3 de mayo, convocada para abordar la reincorporación de M.F.R., se acordó notificar a los servicios sociales la posible situación de desprotección del menor.
- Informe de 16 de mayo de 2017, de la inspectora de educación responsable del centro Costa Blanca (documento 2, págs. 22 y ss. del expediente), en el que manifiesta lo siguiente: i) ante los problemas conductuales del niño se ha venido recortando su jornada escolar “con carácter preventivo y por el bien del menor y de sus compañeros”, porque en los episodios que sufre “muerde a otros compañeros y se golpea la cabeza”; ii) la familia ha denegado al centro escolar información esencial que permita explicar adecuadamente la problemática conductual de M.F.R.; iii) se le ha privado de asistir a una excursión “dada la peligrosidad exponencial de realizarse fuera del recinto escolar”; iv) la situación se ha hecho insostenible pese a que el centro “ha volcado todos sus recursos”; v) cuando se expuso la situación a la madre, esta quedó pendiente de consultar con expertos qué es lo mejor para su hijo, pero el centro no recibió información alguna. Y concluye que “se trata de un caso extremo de no colaboración” y que, tras la férrea oposición de la madre a participar en la reunión del 3 de mayo de 2017, se evidencia que ha quedado agotada la vía del diálogo, por lo que el centro ha comunicado a los servicios sociales la situación de riesgo y desamparo en que podría hallarse el menor.
- Informe de 20 de julio de 2017, de la unidad de atención e intervención del Plan de prevención de la violencia y de promoción de la convivencia (PREVI), suscrito por dos inspectoras de educación. En el mismo se recoge que: i) la unidad asesoró en la redacción de la resolución impugnada, solicitando la intervención y tratamiento del alumno desde salud mental, para su protección y la de sus compañeros y adultos que le rodean, “dada la peligrosidad de las conductas”; ii) se propuso la coordinación con la trabajadora social de la Federación alicantina de enfermos mentales, donde el padre es atendido por esquizofrenia; iii) la reunión de 3 de mayo se planteó para “convencer a la madre de la necesaria atención por parte de la unidad de salud mental”, para “lograr una incorporación del alumno rápida y eficaz”; y iv) se puso en marcha el protocolo frente a conductas que alteran gravemente la convivencia, adoptando como medida cautelar la “separación del entorno escolar cuando se detectó desde el centro el aumento de la frecuencia en la aparición de conductas de riesgo para la seguridad del niño y de sus compañeros/as”.
j) El día 21 de junio de 2017, los padres de M.F.R. interpusieron un recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, en el que impugnaron la denegación presunta de las medidas solicitadas en el escrito dirigido a la Consellería de Educación de la Generalitat Valenciana, el 10 de marzo de 2017, en relación con el escrito de la directora del centro escolar de 16 de febrero anterior.
En la demanda solicitaban que i) se declarara que, tanto la actuación del centro Costa Blanca, como la de la Consellería de Educación, habían vulnerado los derechos fundamentales a la educación, la igualdad, la integridad física y moral y a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva del menor M.F.R.; ii) se anulara la resolución de la directora de 16 de febrero de 2017, los informes psicopedagógicos emitidos por la administración educativa, así como el expediente de servicios sociales; iii) se abriera expediente disciplinario a los responsables de las actuaciones denunciadas; y iv) se condenara a la administración a indemnizar los daños materiales y morales producidos.
A la demanda se acompañaba el informe de una psicóloga de la Fundación Gerard, especializada en educación inclusiva. En él se sostiene que i) los antecedentes familiares alimentaron la creencia de que el niño padecía un trastorno psiquiátrico heredado, lo que desencadenó un conjunto de actuaciones desproporcionadas, innecesarias, tendenciosas y negligentes, que desembocaron en su expulsión del centro escolar, condicionando su retorno a la aportación de un diagnóstico psiquiátrico y un tratamiento; ii) se trató al niño como si tuviera una psicosis y se adiestró a sus iguales para que se relacionaran con él a partir del estigma patológico; iii) se emitieron informes psicopedagógicos innecesarios e injustificados, con una intervención conductual deficiente, abuso de los castigos y la contención física y una praxis negligente; iv) se notificó a los servicios sociales una posible situación de riesgo, cuando la familia siempre ha colaborado; v) la expulsión del menor vulneró su derecho a la educación e incumplió el procedimiento legalmente establecido, causando indefensión; y vi) habrá que valorar las secuelas de estos hechos en el desarrollo de la personalidad del niño, ya que pueden ser el germen de trastornos futuros.
El recurso fue desestimado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Alicante, de 26 de diciembre de 2017. Afirma que la demanda parte de que el menor fue expulsado, lo que no se corresponde con la realidad. En la resolución de 16 de febrero de 2017 se indicó a los padres que se suspendía la asistencia a clase de M.F.R. por poner “en grave riesgo tanto su propia integridad física como la de sus compañeros de clase y el propio profesorado del centro”. Así resulta de la “situación absolutamente insostenible provocada por el comportamiento del propio menor y la absoluta falta de colaboración de sus padres […]. Estamos, por tanto, ante un menor con una conducta marcadamente asocial, que no es asumida por sus padres, es más, absolutamente negada por los mismos y cuyas consecuencias se pretenden imputar al sistema educativo público” (fundamento tercero).
La sentencia argumenta que la medida adoptada por el centro escolar no es disciplinaria, lo que requeriría un grado de intencionalidad que no existe en este caso. No estamos ante un niño que tuviera “rabietas infantiles”, sino que claramente presentaba síntomas de poder tener problemas mentales, lo que hace exigible la colaboración de la familia, que no puede desentenderse del problema y desviarlo al centro escolar. Invoca los apartados 5 y 7 del art. 27 CE, que aluden a dicha participación de los padres en la educación de sus hijos y los arts. 5.2 b) y 7.3 del Decreto 30/2014, de 14 de febrero, del Consell, antes citado. Los padres de M.F.R. se negaron a suscribir dicho compromiso, lo que demuestra su falta de colaboración (fundamento tercero).
El centro se vio obligado a poner en marcha un calendario de actuaciones para hacer frente a la situación creada, con lesiones a profesores, que necesitaron incluso de asistencia médica. Lo cual hacía necesario contar con una valoración del menor por un especialista médico cualificado. El juzgado asume como propias las conclusiones de la inspección educativa. Por último, considera que la reacción de los padres de cambiar al menor de centro educativo confirma su falta de colaboración con el sistema educativo público.
La sentencia del juzgado resume las manifestaciones realizadas por los testigos en la fase de prueba en las que apoya las conclusiones anteriores. Respecto del tutor del niño en la Escuela Europea, aclara que manifestó, en presencia judicial, que su única información era la recibida de la madre del menor. En cuanto al dictamen de la psicóloga de la Fundación Gerard, señala que excede notoriamente del objeto de un dictamen pericial, ya que entra a valorar cuestiones jurídicas que no son competencia de quien emite el dictamen. En suma, el juzgado no les otorga credibilidad y desestima íntegramente la demanda (fundamento cuarto).
k) Contra la anterior sentencia los padres del menor interpusieron recurso de apelación, que fue desestimado por la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 10 de octubre de 2018. En ella se recuerda que, si bien la vía de apelación permite una reconsideración integral del tema debatido, tanto en el plano fáctico como jurídico, en este caso debe darse prevalencia a la apreciación de la prueba realizada en la instancia.
La Sala destaca que el recurso de los padres se centra en una valoración de la prueba, alternativa a la realizada por el juzgado. Ahora bien, no aprecia que el órgano judicial de instancia haya incurrido en ningún error ni contradicción en el enjuiciamiento de la prueba. A partir del relato de hechos de la sentencia de instancia, califica la medida enjuiciada como preventiva, dirigida a evitar que persistiera el riesgo y “del todo adecuada y proporcionada con la situación creada”.
l) Los ahora demandantes prepararon un recurso de casación, que fue inadmitido a trámite por providencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2019, que entendió que el asunto carecía de interés casacional objetivo. A continuación, interpusieron el presente recurso de amparo.
3. El recurso de amparo se dirige contra la resolución de la directora del colegio público Costa Blanca de Alicante de 16 de febrero de 2017 y las resoluciones que la han confirmado en la vía judicial.
a) La demanda comienza precisando que, desde el momento en que empezaron las “rabietas” de M.F.R. (aclara que así las denominan los informes de la propia administración educativa), diversos documentos del centro escolar aluden a los antecedentes psiquiátricos de familiares directos del menor y que, con base en esta creencia o prejuicio, el centro educativo ha enfocado la respuesta a los comportamientos de M.F.R. desde un punto de vista psiquiátrico o mental, lo que ha viciado toda la actuación administrativa.
M.F.R. no tiene ninguna discapacidad ni diversidad funcional ni, por ello, necesidades educativas especiales. No hay ningún informe en el expediente escolar —alega— que constate discapacidad intelectual o cognitiva alguna. Siguiendo las instrucciones del centro, los padres llevaron al menor a una consulta de psiquiatría infantil y en ella no se constató ninguna patología mental. Desde dicha consulta se le remitió a una psicóloga clínica para tratar los problemas de conducta. Comunicaron a los responsables del centro escolar los datos del psiquiatra para que se pusieran en contacto con él, lo que demuestra que colaboraron. Asimismo, autorizaron el uso de medidas de contención, que incluían reducirlo mediante bloqueos en los que el adulto llegaba a ponerse encima del niño. También, asistieron a las reuniones a las que fueron convocados por el colegio.
En resumen, M.F.R.: i) no tenía ninguna patología; ii) fue objeto de malos tratos, físicos y morales, con contenciones físicas injustificadas, que tenían su origen en una inadecuada y errónea atención educativa; iii) fue expulsado del centro Costa Blanca, aunque se haya presentado como una medida preventiva; y iv) lo anterior se ha hecho sin procedimiento, audiencia ni expediente alguno, mediante una comunicación de la directora del centro educativo que, además, condicionó su vuelta a que la familia aportase un diagnóstico médico de la Unidad de Salud Mental Infantil.
b) La resolución de la directora del colegio Costa Blanca de 16 de febrero de 2017 ha vulnerado el derecho a la educación (art. 27 CE), a la igualdad (art. 14 CE), a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) y a la integridad física y moral (art. 15 CE) de M.F.R.. Las lesiones se imputan a la actuación administrativa, achacándose a las resoluciones judiciales únicamente el no haberlas reparado.
c) El derecho a la educación del art. 27 CE se ha conculcado mediante: i) prácticas de discriminación con respecto al resto de alumnos; ii) empleo inadecuado y desproporcionado de la contención física; iii) categorización de M.F.R. como si tuviera una enfermedad mental y actuación educativa bajo esa óptica; y iv) empleo de medios atentatorios a la dignidad, personal y moral del propio menor.
Se aduce la infracción de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación (en adelante, LOE), que prescribe, entre los fines del sistema educativo, el libre desarrollo de la personalidad y de las capacidades de los alumnos [art. 2.1 a)], así como la igualdad de oportunidades y la inclusión educativa [art. 2.1 b)]. También, se han vulnerado los arts. 28 y 29 de la Convención sobre derechos del niño, que recogen los anteriores principios.
El derecho a la educación alcanza a todas las etapas educativas y M.F.R. fue privado de la permanencia en el centro en que estaba escolarizado mediante una resolución de la directora que no puede ser cautelar, porque en todo caso tendría que haberse abierto el correspondiente expediente. Además, no se basa en ninguna infracción de la normativa aplicable. Se justifica la expulsión del centro educativo sobre la base de hacer un diagnóstico médico de salud mental, de modo que el regreso se condicionaba al cumplimiento de obligaciones no justificadas, externas al sistema educativo.
d) Asimismo, M.F.R. sufrió discriminación. Se le trataba como si tuviese una enfermedad mental o psiquiátrica y se decía que el niño tenía “brotes”. No iba a las excursiones como los demás niños. Se le sacaba del grupo y de su clase durante dos horas al día y sin comunicarlo a los padres por escrito, solo verbalmente.
Como acredita el informe de la psicóloga de la Fundación Gerard aportado al proceso judicial, ha habido una mala orientación educativa con M.F.R. Se ha utilizado la contención física con un niño de cuatro años, lo que agravó su reacción. No se adaptaron las técnicas y los métodos educativos a su edad. Y toda esa situación se produjo en el curso escolar 2016/2017, cuando en el curso 2015/2016 no había tenido ningún problema.
Desde marzo de 2017, el menor fue escolarizado en la Escuela Europea, donde se adaptó bien y desaparecieron todos los problemas de conducta. Lo acredita plenamente el profesor que le atendió en dicho centro educativo. Sin embargo, las sentencias dictadas ignoraron por completo el valor probatorio de este testimonio determinante, que demuestra que los problemas conductuales del menor se debieron a una estrategia educativa inadecuada.
e) Privar de la asistencia al centro educativo y, por tanto, de la escolarización a un menor, a través de una comunicación de la directora del centro, sin expediente disciplinario alguno y sin ni siquiera haber oído al menor, constituye una vulneración, tanto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como de la presunción de inocencia y la prohibición de indefensión.
f) M.F.R. fue objeto de malos tratos físicos y morales, lo que vulnera el art. 15 CE. Así lo confirma la lectura del expediente administrativo, que describe la técnica de contención física que le aplicaron los responsables del centro. La demanda transcribe el testimonio de la directora en el proceso judicial, así como la valoración de la psicóloga de la Fundación Gerard, según la cual “las contenciones físicas tampoco son recomendables a esa edad tan temprana, ni en la frecuencia que se han aplicado, ni con la intensidad que reflejan los registros, llegándose a hacer entre varias personas y en el suelo, pues en esa forma, constituyen un maltrato para un niño de cuatro años”.
La demanda concluye solicitando al Tribunal que otorgue el amparo y: i) anule la resolución administrativa, declarando que vulneró los derechos de los arts. 27, 14, 15 y 24 CE; ii) anule las sentencias judiciales que la han confirmado, por no haber reparado las lesiones producidas; y iii) reconozca el derecho de los demandantes a ser indemnizados por los daños morales y materiales sufridos.
4. Mediante providencia de 29 de junio de 2020, la Sección Cuarta de este tribunal acordó admitir a trámite el recurso de amparo apreciando que en el mismo concurre una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC), “porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal” [STC 155/2009, FJ 2 a)].
En la misma providencia se ordenaba enviar atenta comunicación a la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Alicante para que remitieran certificación o copia adverada de las actuaciones correspondientes a los procedimientos judiciales respectivos (procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales 411-2017; recurso de apelación 86-2018; y recurso de casación núm. 403-2019). Igualmente, se acordó que el juzgado emplazara a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto la parte recurrente en amparo, para que, en el plazo de diez días, pudieran comparecer.
5. Por virtud de escrito registrado el día 14 de agosto de 2020, la procuradora de los tribunales doña Rosa Sorribes Calle, en representación de la Generalitat Valenciana, solicitó que se la tuviera por comparecida y parte en las actuaciones, lo que se acordó por diligencia de ordenación del día 23 de septiembre de 2020.
6. Por diligencia de ordenación de 1 de diciembre de 2020, la secretaría de justicia de la Sala Segunda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 52.1 LOTC, dispuso dar vista de las actuaciones a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por plazo común de veinte días, para que pudieran presentar las alegaciones que estimaran pertinentes.
7. Por escrito que tuvo entrada el día 30 de diciembre de 2020 en el registro de este tribunal, presentó sus alegaciones la abogada de la Generalitat Valenciana, solicitando la desestimación del recurso de amparo, con base en los siguientes argumentos:
a) Como precisión previa, no se puede aceptar que la comunicación de la directora del centro escolar Costa Blanca, remitida a los recurrentes de amparo, sea una resolución de expulsión. Dicha comunicación tenía por finalidad buscar una solución y tratamiento a la situación generada en el aula por las conductas agresivas del menor, para lo que se estimaba necesario, como medida preventiva, que permaneciera en su domicilio durante el tiempo necesario para determinar un diagnóstico facultativo y un tratamiento a seguir para poder establecer un protocolo de integración. Además, se informaba a los padres que durante la permanencia en el domicilio, recibirían del profesorado del centro cuanta información y recursos pedagógicos fueran necesarios para continuar con su educación, como así se hizo. La prueba de que el menor no había sido expulsado es que continuaba matriculado en el centro e incluido en la lista de alumnos de su tutora.
En segundo término, enfatiza que los padres nunca aportaron un diagnóstico médico del menor que permitiera conocer al centro escolar la patología que presentaba, a pesar de los numerosos requerimientos. Se les informó de la necesidad de llevarle a la Unidad de Salud Mental Infantil, pero no colaboraron. A este respecto, se invoca la STC 10/2014, de 27 de enero, que analiza la escolarización de un menor, con determinado grado de autismo, en un centro de educación especial en lugar de incluirle en un centro ordinario con los apoyos necesarios para su integración y en el que los padres demandantes de amparo alegaron la vulneración de los derechos a la igualdad (art. 14 CE), a la educación (art. 27 CE), a la integridad física y moral (art. 15 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), denuncias que fueron desestimadas íntegramente. La referencia es importante, no solo porque se denuncia la vulneración de los mismos derechos y por las mismas razones que en el presente recurso de amparo, sino también por el sentido del fallo, a pesar de que, a diferencia del que aquí se analiza, en aquel caso se conocía que el menor tenía autismo.
b) Abordando la presunta vulneración del art. 27, en relación con el art. 14 CE, debe partirse, de lo siguiente: i) de manera reiterada, el menor M.F.R. presentaba conductas agresivas y violentas que no se reducían a simples rabietas; ii) dicho comportamiento suponía un peligro y riesgo grave para la propia integridad del menor y la de sus compañeros de clase y profesores; y iii) algunos de los cuales sufrieron lesiones intentando contener al menor.
En el expediente administrativo consta que el centro educativo adoptó diversas medidas: i) se asignó a la atención del menor, un maestro especialista en audición y lenguaje y otro especialista en pedagogía terapéutica; ii) se trabajó con el resto de alumnos del grupo, se hizo seguimiento por la orientadora, se intentó que la madre recibiera asistencia de terapia familiar; y iii) se propuso a los padres el cambio de opción lingüística de inglés a castellano y que solicitaran un educador de educación especial. Pero los padres no colaboraron.
El art. 27 CE reconoce a todos el derecho a la educación, del que deriva, no solo la responsabilidad que pesa sobre los poderes públicos para su consecución, sino también el deber de los padres, madres, tutores o tutoras de cumplir con la escolarización de sus hijos e hijas y atender a las necesidades educativas que surjan. Así, se exige de los padres la participación en el proceso educativo.
Las modificaciones y adaptaciones para procurar la integración de los alumnos con una discapacidad o trastorno grave de conducta en los centros ordinarios deben ser las necesarias y adecuadas. Para ello, sus necesidades educativas deben identificarse y valorarse lo más tempranamente posible, por personal cualificado y en los términos que determinen las administraciones educativas.
A la vista de lo anterior, la letrada autonómica concluye que, en el presente caso, no cabe hablar de vulneración del derecho a la educación, sino del incumplimiento de la obligación de los padres de permitir la valoración de las medidas que permitieran ajustar las necesidades educativas del menor a su patología. Ante la falta de colaboración de los padres, tal y como señala la sentencia de instancia, el centro educativo iba “a ciegas” con el niño.
c) Respecto a la vulneración del art 14 CE, precisa que el principio de igualdad no solo consiste en el derecho a ser tratado de igual modo cuando se habla de colectivos vinculados a un criterio de identidad común, sino el de no ser tratado en forma desigual por mera arbitrariedad. Invoca y transcribe parcialmente la STC 36/2011, de 28 de marzo.
d) En lo concerniente a la vulneración del art. 24.2 CE, la abogada de la Generalitat hace referencia al informe de la inspectora de educación de fecha 16 de mayo de 2017, según el cual: “es evidente que el centro ha requerido en múltiples ocasiones a los padres de M.F.R. un informe facultativo considerado como información necesaria e imprescindible para poder establecer los procedimientos y recursos precisos que permitan identificar tempranamente las necesidades educativas específicas del menor y poderle aplicar una atención integral regida en todo momento por los principios de normalización e inclusión”.
Con base en lo expuesto, concluye interesando la desestimación íntegra del recurso.
8. El día 18 de enero de 2021 se presentó en el registro del Tribunal un escrito de alegaciones de los demandantes en el que reproducen, en esencia, las argumentaciones de la demanda, solicitando la estimación del recurso de amparo, con reconocimiento de los derechos vulnerados y del derecho de los padres a ser indemnizados por los daños producidos, tanto morales como materiales, teniendo en cuenta las secuelas psicológicas y emocionales futuras para el menor.
9. En fecha 28 de enero de 2021 tuvo entrada en el registro del tribunal el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal en el que solicita la estimación parcial del recurso de amparo, con base en las razones siguientes:
a) Para enmarcar sus alegaciones comienza refiriéndose al interés superior del menor, que debe actuar como guía en el examen del caso, con cita de la normativa y jurisprudencia aplicable. Respecto de la alegada vulneración del derecho a la educación, la LOE y la normativa autonómica establecen, en primer lugar, que la enseñanza infantil es un derecho educativo que debe contribuir al desarrollo físico, afectivo, social, cognitivo y artístico del alumnado, al pleno desarrollo de la personalidad y cuyo principio rector e interpretativo es la primacía del interés superior del menor sobre cualquier otro.
En segundo lugar, recuerda que, para facilitar la convivencia en los centros docentes, se establece el deber de los alumnos de respetar a los demás y las normas de convivencia y, para ello, se prevé la posibilidad de adoptar medidas correctoras o disciplinarias de carácter educativo y rehabilitador, pero, en ningún caso, los alumnos podrán ser privados del ejercicio de su derecho a la educación.
La conducta del alumno alteraba el normal desarrollo de las actividades del centro educativo, lo que se corrobora con la prueba testifical practicada en la instancia y no es controvertido por los recurrentes, aunque estos la tachan de “rabietas” y niegan su carácter violento y agresivo.
b) Así, se produjo un conflicto de intereses entre el derecho del menor a la educación, del que no se le puede privar, y el interés general para el sistema educativo y sus integrantes, profesores y alumnos, a que la educación se preste en un ambiente adecuado, sin la alteración del normal desarrollo de las clases. La medida adoptada, que restringe un derecho fundamental, debe tener en cuenta el interés superior del menor, ser proporcional y respetar su dignidad e integridad física, psicológica o moral. Debe hacerse compatible ese interés superior del menor con la proporcionalidad de la respuesta a su conducta.
El fiscal examina si el acto administrativo impugnado y las resoluciones judiciales que lo confirmaron analizaron la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la medida, en atención a las circunstancias concretas del caso y, por tanto, determinar si se ha llevado a cabo un juicio de ponderación entre los derechos y bienes constitucionalmente protegidos.
Hay que partir de que la suspensión de asistencia del menor al centro educativo por un tiempo sin determinar y condicionado a que los padres aportaran un diagnóstico médico del alumno y la propuesta de tratamiento adecuado por parte de la Unidad de Salud Mental Infantil, provocó de facto que M.F.R. “no pudiera seguir con su formación educativa, con la posible afección al desarrollo de su personalidad y su desarrollo físico, afectivo, social, cognitivo y artístico, así como la educación en valores cívicos para la convivencia(art. 12.3 LOE)”.
La medida carece de una determinación temporal y su cese viene condicionado a un diagnóstico médico de la salud mental del menor que permitiría determinar las causas de su comportamiento, su tratamiento y su posterior integración en el proceso educativo del centro escolar. Así, se impone por el comportamiento del menor, pero su duración se condiciona por la administración educativa a un deber de colaboración de los padres a quienes se exige aportar un informe médico de la salud mental, convirtiendo la colaboración con el centro educativo en determinante de la duración de la medida.
A juicio del fiscal, aunque la situación exigiera una respuesta, las normas invocadas no dan cobertura a la medida impuesta por el centro pues el propio Decreto del Consell 30/2014, de 14 de abril (art. 1), establece como voluntario el compromiso familia/tutor, aunque sea conveniente y necesario. El Decreto 39/2008, de 4 de abril, del Consell, por su parte, no prevé la medida de no asistencia al centro educativo de manera indeterminada condicionada a la realización por los padres del menor de una determinada conducta, existiendo así un vacío normativo, pese a que la medida pretendiera evitar que persistiera la situación provocada por el niño.
c) En principio, la medida es adecuada al objetivo propuesto, que sería lograr que los padres presten su colaboración mediante la aportación de un diagnóstico sobre las razones médicas del comportamiento del menor. Ahora bien, considerando que la restricción del derecho a la educación se hace sine die, la medida deja de ser idónea, ya que la determinación temporal va ligada a la proporcionalidad.
El Ministerio Fiscal señala que para el órgano judicial la medida es necesaria. Ahora bien, precisa que esta necesidad se predica del informe médico, no de la conducta del menor, que fue la determinante de la suspensión. En consecuencia, cabe decir que la medida adoptada se orientaba a un fin constitucionalmente legítimo, como es procurar que el proceso educativo se realizara de forma adecuada y corregir el comportamiento del menor, que suponía un riesgo o peligro para la integridad de sí mismo, de sus compañeros de clase y los profesores.
En cuanto a si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto), la ponderación que lleva a cabo el órgano judicial obvia cualquier referencia a los perjuicios que la medida suponía para el menor. Por ello, no se ha motivado suficientemente el juicio estricto de proporcionalidad, pues el órgano judicial no contiene ningún razonamiento sobre la afectación que la medida supone para la educación del menor y el pleno desarrollo de su personalidad.
En consecuencia, la medida preventiva adoptada por resolución de la directora de dicho centro de 16 de febrero de 2017, así como las posteriores dictadas en la vía judicial, que no la revocaron, han vulnerado el derecho a la educación del menor del art. 27 CE.
d) Respecto de la vulneración del derecho a la igualdad y a no ser discriminado del art. 14 CE, que los recurrentes vinculan a la mala praxis del centro, se debería haber aportado un elemento de contraste que permitiera comparar si había habido un trato diferenciado y sin justificar en supuestos iguales, lo que no se ha hecho. Tampoco se aporta principio de prueba alguna de que el menor haya sido discriminado.
e) En cuanto al art. 15 CE, la denuncia se centra, nuevamente, en la mala praxis del centro, particularmente en el uso de la técnica de contención física. Pero no consta ningún tipo de lesión que M.F.R. hubiera sufrido como resultado de la misma. Por tanto, la alegada vulneración no se ha producido.
f) Abordando la última queja, respecto del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, entiende que está huérfana de cualquier argumentación. Tampoco considera lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE, pues se ha podido alegar y aportar prueba en el proceso contencioso-administrativo. Ahora bien, como la vulneración del derecho a la educación del menor por la administración no ha sido reparada por los órganos judiciales, aduce que no puede hablarse de que las resoluciones judiciales sean razonables, lógicas, no arbitrarias y en Derecho, lo que conllevaría la vulneración de este derecho fundamental.
Por todo lo expuesto, concluye solicitando la estimación parcial del recurso de amparo por vulneración de los arts. 27 y 24.1 CE y la desestimación en cuanto al resto.
10. Por providencia de 15 de abril de 2021, se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 19 del mismo mes y año.