AMPARO DIRECTO EN REVISION 887/92. JESUS HERNANDEZ NAVA.

TERCERO.-Debe quedar firme la parte de la sentencia impugnada, relativa al estudio del segundo concepto de violación, que implica la negativa del amparo respecto del artículo 19, fracción V bis, de la Ley del Seguro Social, toda vez que dicho aspecto no se recurrió por la parte a quien pudiera ocasionar perjuicio.

CUARTO.-En los agravios antes transcritos, la parte recurrente impugna la consideración en la que el Tribunal Colegiado, para conceder el amparo, sostuvo que el artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, viola la garantía de legalidad tributaria prevista en la fracción IV del artículo 31 constitucional, porque al establecerse en dicho precepto reglamentario el procedimiento para determinar en cantidad líquida los créditos cuyo pago se haya omitido, facultando al Instituto Mexicano del Seguro Social a que obtenga dicha cantidad mediante la aplicación de los datos con los que cuente o de los que de acuerdo con su experiencia considere como probables, y a calcular el monto de la mano de obra utilizada en la construcción, mediante la multiplicación de la superficie en metros cuadrados de construcción por el costo de la mano de obra por metro cuadrado que de acuerdo al tipo y período de construcción establezca el instituto, se deja al arbitrio de la autoridad, en una disposición reglamentaria, el establecimiento de uno de los elementos que se tienen que considerar para señalar la base a la que se aplicarán las cuotas obrero patronales, sin que tal elemento se encuentre consignado en la ley.

En relación con lo anterior, el inconforme argumenta, entre otras cosas, que esa consideración del Tribunal Colegiado es contraria a derecho, porque la afirmación que la sustenta es inexacta, ya que la disposición reglamentaria de referencia, en la parte que se impugna, no hace más que fijar con precisión el alcance y contenido de la Ley del Seguro Social, particularmente de su artículo 240, en el cual se contiene el procedimiento para determinar en forma estimativa la existencia, contenido y alcance de las obligaciones incumplidas y se confiere al Instituto Mexicano del Seguro Social, la facultad de aplicar los datos con los que cuente o los que de acuerdo con sus experiencias considere como probables, para fijar dicha obligación incumplida.

Ahora bien, es fundado el agravio de la recurrente, tanto cuando sostiene que no se viola el principio de legalidad al concederse en el artículo 18 del reglamento la facultad al Instituto Mexicano del Seguro Social de fijar en cantidad líquida los créditos cuyo pago se haya omitido, aplicando en su caso los datos con los que cuente, y los que de acuerdo con sus experiencias considere como probables, cuanto porque tampoco se viola dicho principio, al facultársele a calcular el monto de la mano de obra utilizada en la construcción, mediante la multiplicación de la superficie en metros cuadrados de construcción por el costo de la mano de obra por metro cuadrado que de acuerdo al tipo y período de construcción establezca el instituto.

En efecto, asiste razón al recurrente en lo que se refiere al primer argumento, pues como aduce, el establecimiento en el citado artículo 18 del reglamento, de la facultad de aplicar el procedimiento estimativo para fijar en cantidad líquida los créditos cuyo pago se haya omitido, mediante la utilización de los datos con los que cuente el instituto, y aun de aquéllos que, de acuerdo con su experiencia, considere como probables, no viola el principio de legalidad, toda vez que tal procedimiento estimativo, en lo que se refiere a la facultad de fijar en cantidad líquida los créditos cuyo pago se haya omitido y a los datos que deben tomarse en cuenta para hacer tal liquidación, se encuentra contemplado expresamente y aun en forma más amplia en la Ley del Seguro Social, precisamente en su artículo 240 fracción XV.

El artículo mencionado, en su parte conducente establece: "Artículo 240. El Instituto Mexicano del Seguro Social tiene las facultades y atribuciones siguientes: ...XV. Determinar la existencia, contenido y alcance de las obligaciones incumplidas por lo patrones y demás sujetos obligados en los términos de esta ley y demás disposiciones relativas, aplicando en su caso, los datos con los que cuente o los que de acuerdo con sus experiencias considere como probables".

Por su parte, el artículo 18 del reglamento, en el aspecto que interesa a este asunto, dispone: "...Transcurrido dicho plazo sin que el patrón haya entregado tales elementos, el instituto, en ejercicio de sus facultades, fijará en cantidad líquida los créditos cuyo pago se haya omitido, aplicando en su caso, los datos con los que cuente y los que de acuerdo con sus experiencias considere como probables...".

Como se advierte, en ambos preceptos se establecen facultades en favor del instituto, para determinar las cantidades derivadas del incumplimiento de obligaciones por parte de las personas obligadas, e igualmente en ambos se señala, en similares términos, la forma como debe hacerse dicha determinación, coincidiendo en precisar que, para tal efecto, se tomarán en cuenta los datos con los que cuente el instituto y los que, de acuerdo con sus experiencias, considere como probables.

En tal virtud, la atribución prevista expresamente en la fracción XV, del artículo 240, de la Ley del Seguro Social, consistente en implementar un procedimiento estimativo para determinar la existencia, contenido y alcance de las obligaciones incumplidas, "aplicando en su caso, los datos con los que cuente o los que de acuerdo con sus experiencias considere como probables, constituye una facultad genérica; en tanto que, la inclusión en el Reglamento de la atribución de fijar en cantidad líquida los créditos cuyo pago se hubiera omitido "aplicando en su caso los datos con los que cuente y los que de acuerdo con sus experiencias considere como probables", constituye una facultad específica; consecuentemente, al encontrarse la primera prevista en la ley y la segunda en el reglamento, ésta última no transgrede el principio de legalidad, toda vez que el precepto que la contiene, no hace más que reiterar, en la medida que se indica, la disposición original prevista en el texto legal.

Igualmente, por lo que se refiere a la facultad que en el reglamento se confiere al instituto, de calcular el monto de la mano de obra utilizada en la construcción, mediante la multiplicación de la superficie en metros cuadra dos de construcción por el costo de la mano de obra por metro cuadrado, que de acuerdo al tipo y período de construcción establezca el instituto, cumpliendo además con el resto del procedimiento que establece el citado artículo 18, tampoco transgrede el referido principio tributario.

A este respecto, en el fallo impugnado se afirma que se viola el principio de legalidad, porque en una disposición reglamentaria se deja al arbitrio de la autoridad, la facultad de determinar uno de los elementos que se tienen que considerar para señalar la base a la que se aplicarán los porcentajes de las cuotas obrero-patronales, sin que tal elemento se encuentre previsto en la ley; sin embargo, esta consideración no es correcta, pues contrariamente a lo que en ella se afirma, la forma de cómo determinar los salarios base de la cotización que se precisa en el reglamento y que en el fallo combatido se pretende autónoma, no se estableció en ausencia de una disposición legal correspondiente, pues como se vio, a este respecto, en el artículo 240, fracción XV, de la Ley del Seguro Social, se establece la hipótesis legal genérica que señala que el instituto tiene la facultad de determinar la existencia, contenido y alcance de las obligaciones incumplidas, "aplicando en su caso, los datos con los que cuente y los que de acuerdo con sus experiencias considere como probables". Esta determinación constituye, en términos generales, la forma que establece la ley, de cómo deben obtenerse las cantidades importe de las obligaciones incumplidas, y revela que el procedimiento concreto que se contempla en el artículo 18 del reglamento, no hace más que fijar con precisión el alcance y contenido de la indicación que al respecto se da en la ley, puesto que provee al instituto, del procedimiento necesario para que ejerza la facultad que le otorga la ley, de utilizar los datos con los que cuenta y los que considere probables, a efecto de obtener el salario base de cotización.

Por otro lado, no es correcta la consideración del Tribunal Colegiado en el sentido de que los datos que se toman en cuenta en el mencionado procedimiento reglamentario se exceden de lo previsible para calcular los salarios base de cotización.

A este respecto, el artículo 18 del reglamento, en la parte que fue materia de impugnación, establece lo siguiente: "...Transcurrido dicho plazo sin que el patrón haya entregado tales elementos, el instituto, en ejercicio de sus facultades, fijará en cantidad líquida los créditos cuyo pago se haya omitido, aplicando en su caso, los datos con los que cuente y los que de acuerdo con sus experiencias considere como probables, siguiendo a tal efecto, el procedimiento que a continuación se detalla: I. Se precisará el número de metros cuadrados de construcción, el tipo de obra de que se trate y el período de realización de la misma; II. Se estimará el monto de la mano de obra total utilizada en la construcción de que se trate, multiplicando la superficie en metros cuadrados de construcción, por el costo de la mano de obra por metro cuadrado que de acuerdo al tipo y período de construcción establezca el instituto; III. El monto de la mano de obra total, se dividirá entre el número de días comprendidos dentro del período de construcción, estableciéndose de esta manera, el importe de la mano de obra diaria; IV. El importe de la mano de obra diaria se multiplicará por el número de días que corresponda a cada uno de los bimestres transcurridos en el período no cubierto, obteniéndose el monto de los salarios base de cotización bimestral; y V. A los salarios base de cotización bimestral respectivos, se les aplicarán los porcentajes de las cuotas obrero-patronales establecidas en la ley, obteniéndose así los montos a cubrir por concepto de dichas cuotas...".

Como se advierte, el precepto transcrito no excede de lo que previsiblemente se requiere para calcular los salarios base de cotización, toda vez que, para poder establecer las sumas a cubrir por concepto de cuotas obrero-patronales, en casos como el presente en que el patrón no proporciona la información necesaria, se requiere tener conocimiento del número de metros cuadrados de construcción, del tipo de obra de que se trate, del período de realización de la misma, del costo de la mano de obra por metro cuadrado, que de acuerdo al tipo y período de construcción establezca el instituto y, finalmente, del período de pago no cubierto. De esta forma, dicho procedimiento reglamentario no es distinto sino complementario del que establece la ley.

En tales condiciones si, por una parte, en el procedimiento reglamentario estimativo se fija con precisión el alcance de la disposición legal que se reglamenta y, por la otra, los elementos que conforman dicho procedimiento no se exceden de lo previsible para hacer el cálculo de la base de cotización, puesto que no son ajenos a los que se deben tomar en consideración para tal efecto, procede concluir que no es exacta la afirmación de que el pluricitado procedimiento reglamentario deja al arbitrio de la autoridad, la facultad de establecer uno de los elementos que se tienen que considerar para señalar la base a la que se aplicarán los porcentajes de las cuotas obrero- patronales, pues por el contrario, con dicha disposición se permite al instituto hacer el cálculo del salario base de cotización como lo indica la ley, puesto que le provee el procedimiento para que pueda ejercer la facultad que la propia ley le confiere, de aplicar para tal efecto, "los datos con los que cuente o los que de acuerdo con sus experiencias considere como probables".

Al ser fundados los agravios contra la parte de la sentencia que se analiza, procede revocar dicho fallo en ese aspecto y negar el amparo al quejoso respecto al artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado.

Cabe agregar, que las anteriores consideraciones no prejuzgan acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del artículo 240 de la Ley del Seguro Social, que es el que establece la facultad del Instituto Mexicano del Seguro Social para determinar la existencia, contenido y alcance de las obligaciones incumplidas, aplicando, en su caso, los datos con los que cuente o los que de acuerdo con sus experiencias considere como probables, puesto que al no haber sido impugnado dicho numeral no es dable jurídicamente hacer pronunciamiento alguno al respecto.

En relación con este tema, en similar sentido se pronunció esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el expediente relativo al juicio de amparo directo en revisión número 521/92, siendo quejosa en el mismo Gloria Shon Gritzewsky y tercero perjudicado el Director General del Instituto Mexicano del Seguro Social.

QUINTO.-Toda vez que, con motivo de la concesión del amparo respecto del mencionado artículo 18, el Tribunal Colegiado que conoció del juicio omitió estudiar el tercer concepto de violación, en el cual únicamente se plantearon cuestiones de legalidad, puesto que en esencia se alega que existe indebida fundamentación y motivación en las cédulas de liquidación controvertidas, con fundamento en el artículo 92 de la Ley de Amparo, habrá de devolverse el asunto a dicho Tribunal Colegiado, para que con plenitud de jurisdicción resuelva lo que conforme a derecho proceda respecto de ese tema.