AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 1237/2014. 11 DE JUNIO DE 2014. CINCO VOTOS DE LOS MINISTROS SERGIO A. VALLS HERNÁNDEZ, ALBERTO PÉREZ DAYÁN, JOSÉ FERNANDO FRANCO GONZÁLEZ SALAS, MARGARITA BEATRIZ LUNA RAMOS Y LUIS MARÍA AGUILAR MORALES; VOTÓ CON SALVEDAD

• La sentencia reclamada contraviene en su perjuicio los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14, 16 y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 50 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, toda vez que la Sala Fiscal reconoció que tiene la calidad de trabajadora de confianza, sin embargo, dicha Sala determinó que debe aplicársele el régimen que establece la ley referida, a pesar de lo dispuesto por el artículo 8o. que excluye a los trabajadores de confianza de la aplicación de dicha ley.

• No existe ninguna fundamentación para resolver que el sueldo básico debe determinarse con fundamento en el numeral 32 de la Ley Federal de Trabajadores al Servicio del Estado. Del mismo modo, que tampoco existe fundamento para determinar que el numeral mencionado con anterioridad, abrogó el artículo 15 de la referida ley.

• La autoridad consideró que los artículos 20 y 22 del Presupuesto de Egresos de la Federación para 2007, establecían la facultad de las dependencias y entidades para que elaboren los manuales y que tales órganos de gobierno pueden ejercer esa atribución de manera flexible, al contar con un margen de acción para establecer el monto de las prestaciones correspondientes y que también tienen esa facultad en el presupuesto de 2013.

• Califica de inconstitucionales los artículos 20 y 22 del Presupuesto de Egresos de la Federación para el ejercicio fiscal 2007, al violar el contenido de los artículos 31, fracción IV y 123, apartado B, fracciones IV, VI y XI, de la Constitución Federal, debido a que las cuotas y aportaciones al ISSSTE son contribuciones y por tanto, como el primero de esos ordenamientos legales autoriza la emisión de los manuales para establecer uno de los elementos esenciales de las cuotas y aportaciones, consistente en el salario base de cotización, es evidente que se viola el principio de legalidad tributaria.

• Es incorrecta la determinación de la Sala Fiscal, al resolver que al no haber acreditado que no cotizó al instituto demandado respecto de las aportaciones complementarias, por no estar incluidas en el sueldo básico, no podían ser consideradas para calcular la cuota de pensión. Ello, porque la omisión de enterar las aportaciones relativas por parte de la dependencia para la que laboró, no puede convalidar un hecho contrario a la ley, por lo que la Sala responsable debió determinar que la autoridad demandada aplicara sus facultades de comprobación en materia de seguridad social y determinara el adeudo por concepto de las aportaciones al instituto realizadas a su nombre y en consecuencia, efectúe el cobro a la dependencia u organismo donde laboró, ya que la misma estaba obligada a descontar y enterar las aportaciones correspondientes respecto a su sueldo básico, incluyendo en éste, las aportaciones complementarias.

• El hecho de que se haya emitido la jurisprudencia 2a./J. 63/2013 (10a.), de rubro: "ISSSTE. DISTINCIÓN ENTRE SALARIO TABULAR Y TABULADOR REGIONAL PARA EFECTOS DE LA DETERMINACIÓN DEL MONTO DE LA PENSIÓN JUBILATORIA (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 31 DE MARZO DE 2007).", no hace improcedente su pretensión, pues ese criterio establece que no es lo mismo el salario tabular que el regional, lo que no contradice la afirmación de que el sueldo básico es equivalente del salario tabular.

• Contrariamente a lo afirmado por la Sala responsable, el artículo 21 de la Ley del ISSSTE, sí resulta aplicable a la actora, sin que obste que sea pensionada, pues ese precepto se refiere a la pensión misma, es decir, a las cuotas, aportaciones y descuentos que deben cubrirse al ISSSTE, conforme a los cuales se constituiría la cuota pensionaria, por lo que es un contrasentido afirmar que sólo a los trabajadores en activo les resulta aplicable.

• La Sala Fiscal infringió el principio pro homine contenido en el artículo 1o. de la Constitución Federal, ya que en aras de proteger sus derechos humanos ante la existencia de criterios divergentes sustentados por el Primer y el Segundo Tribunales Colegiados de este circuito, debió aplicar el que le era más favorable, atento a lo dispuesto en las tesis de jurisprudencia de rubros: "PRINCIPIO PRO HOMINE. SU CONCEPTUALIZACIÓN Y FUNDAMENTOS.", "AUTORIZADO EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ANTE UNA INCONGRUENCIA EN RELACIÓN CON EL RECONOCIMIENTO DE LA AMPLITUD DE SUS FACULTADES, DEBE CONSIDERARSE QUE PUEDE PROMOVER EL JUICIO DE AMPARO DIRECTO, EN ACATAMIENTO AL PRINCIPIO PRO PERSONA.", "DERECHOS HUMANOS, EL RELATIVO A UNA VIVIENDA DIGNA Y DECOROSA DEBE SER ANALIZADO A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS PLASMADOS EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL Y TRATADOS INTERNACIONALES, A PARTIR DE UNA INTERPRETACIÓN MÁS AMPLIA, QUE FAVOREZCA EN TODO MOMENTO A LAS PERSONAS (APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1o., PÁRRAFO SEGUNDO, CONSTITUCIONAL PRINCIPIO -PRO HOMINE-).", "CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. CÓMO DEBEN EJERCERLO LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES NACIONALES." y "PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS."

• Por tanto, para resguardar el derecho a la pensión, la cual forma parte del derecho a la seguridad social, que es un derecho humano protegido por la constitución y los tratados internacionales la pensión debe calcularse conforme al salario base que percibió en el último año de servicio, en el que se deben incluir las percepciones complementarias, en virtud de que las recibió en forma regular, periódica y continua, interpretando de manera amplia los artículos 17 (antes 15) y trigésimo quinto transitorio de la Ley del ISSSTE.

• El artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que no se pueden adoptar medidas regresivas respecto al grado de desarrollo alcanzado en materia de derechos económicos, sociales y culturales y, que por tanto, la inaplicación del artículo 15 de la abrogada Ley del ISSSTE, que prevé que el sueldo base se conforma por sueldo, sobresueldo y compensación, en el que deben incluirse las percepciones complementarias es violatoria de dicho precepto.

• Que el amparo se debe conceder para el efecto de que la autoridad responsable determine que las percepciones complementarias sí forman parte del sueldo básico, a fin de que se incremente su cuota diaria de pensión y se le paguen las diferencias generadas por el incremento de su pensión a partir de que comenzó a recibir su pensión.

Por su parte, el Tribunal Colegiado del conocimiento, consideró infundados los argumentos expresados por el quejoso, con base a las siguientes consideraciones:

• En efecto, la autoridad responsable reconoció que se trataba de una trabajadora de confianza empero, como bien lo resolvió, ello no significa que no deba tomarse en consideración para resolver en el caso concreto, lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, en el que sólo se prevén las bases para la determinación y clasificación de las percepciones de los trabajadores al servicio del Estado.

• Con independencia de que el artículo 8o. de la ley mencionada, excluya de dicho régimen a los trabajadores de confianza, ello significa que sólo los excluye de las prerrogativas propias de los trabajadores de base, tratándose consecuentemente, de una limitación impuesta por la fracción XIV, apartado B, del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pero tal normatividad, les resulta aplicable en cuanto a las medidas de protección al salario y de seguridad social, tal como lo estableció la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis: "TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO. EL ARTÍCULO 8o. DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, QUE EXCLUYE A LOS DE CONFIANZA DE LA APLICACIÓN DE LOS DERECHOS QUE TIENEN LOS DE BASE, NO VIOLA LA GARANTÍA DE AUDIENCIA."

• Son ineficaces los argumentos de la quejosa, relativos a que la "compensación garantizada" que percibe en forma continua debe tomarse en consideración para incrementar sus aportaciones de seguridad social como parte del sueldo básico de cotización, ya que este Tribunal de Circuito integró jurisprudencia en sentido adverso, en sesión de veintidós de noviembre de dos mil trece. Que en términos generales determinó que el salario base de cotización a que se refería el artículo 15 de la Ley del ISSSTE abrogada, se sustituyó por el valor que se contiene en el salario tabular a que alude el artículo 17 de la actual normatividad, por lo que debe prevalecer el criterio consistente en que no se puede incluir en el salario básico para determinar el monto de las cotizaciones de seguridad social, la percepción de compensación garantizada, en tanto que no forma parte del salario tabular a que alude este último numeral.

• En consecuencia, el artículo 17 de la Ley del ISSSTE actual no debe interpretarse en el sentido de que el salario tabular debe integrarse por los conceptos de sueldo, sobresueldo o compensación, sino que debe entenderse en el sentido de que para efectos del salario base de cotización, únicamente debe considerarse el valor consignado en el tabulador regional, como sueldo base o sueldo bruto.

• Que por tanto, sólo será procedente el incremento de las aportaciones de seguridad social o en su caso, de la cuota de pensión, cuando se acredite por el accionante en el juicio contencioso administrativo -ya sea que se trate de un trabajador en activo o jubilado-, que por ese rubro se hacen o se efectuaron aportaciones de seguridad social, por la dependencia o entidad correspondiente.

• Contrariamente a lo aducido por la quejosa, la autoridad jurisdiccional responsable, no infringió el principio pro homine consagrado en el artículo 1o. de la Constitución Federal, por los criterios divergentes sustentados por el Primer y Segundo Tribunales Colegiados de este Circuito; pues de acuerdo con la ley abrogada del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, así como con la jurisprudencia 2a./J. 63/2013, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las cuotas y aportaciones se calculan con un sueldo base, conformado sólo por los conceptos de sueldo tabular, excluyendo cualquier otra percepción que el trabajador hubiere obtenido durante el último año de servicios, de donde se sigue que la determinación o monto de las cuotas de aportaciones de seguridad social no es incorrecta, porque no se considera por la dependencia para la cual labora, el concepto de compensación garantizada que percibe como trabajadora en activo, porque ello se realiza conforme a la legislación que regula la seguridad social en el país.

En este orden, en su escrito de agravios, la recurrente manifestó esencialmente 2 agravios, que en términos generales son del tenor siguiente:

• La sentencia reclamada contraviene en su perjuicio, la garantía individual contenida en el artículo 123, apartado B, fracción XI, inciso a), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud de que la Sala Regional y el Tribunal Colegiado de Circuito, omitieron decidir sobre la constitucionalidad del artículo 32 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, lo que afecta la integración del sueldo básico que establece el artículo 17 de la Ley del ISSSTE. En este sentido, estima la recurrente, que la sentencia del Tribunal Colegiado de Circuito, carece de una debida fundamentación y motivación, porque no expone las razones por las cuales, no le es aplicable el régimen de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado y en consecuencia, no hay fundamento para determinar, que el sueldo o salario que se asigna a los tabuladores regionales para cada puesto, constituye el sueldo total que debe pagarse al trabajador de confianza, así como para determinar, que el sueldo básico determinado conforme al artículo 15 de la Ley del ISSSTE abrogada, ha quedado derogado por el contenido del artículo 32.

• La sentencia recurrida viola en su perjuicio los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14, 16, 17, 31 y 127 constitucionales, ya que el Tribunal Colegiado, omitió pronunciarse respecto a los conceptos de violación relacionados con el presupuesto de egresos y la constitución de su sueldo básico. En particular, le genera incertidumbre jurídica, que las dependencias estén facultadas para determinar cuál es la base de la contribución que debe pagar, dejando al arbitrio de la entidad emitir un manual donde excluye del sueldo básico a una parte de las remuneraciones. En este sentido, solicita se analice la constitucionalidad de los artículos 20 y 22 del Presupuesto de Egresos de la Federación 2007, porque en su opinión, infringen el contenido de los artículos 31, fracción IV y 123, apartado B, fracciones IV, VI y XI de la Constitución, ya que el artículo 31 constitucional, determina que las contribuciones deben estar contenidas en una ley, como es el caso del pago de cuotas y aportaciones del ISSSTE, por lo que no es adecuado que una dependencia como en la que laboró la recurrente, tenga la facultad expedita, según el presupuesto de egresos, para emitir un manual de forma unilateral, en el cual se establecen remuneraciones o conceptos que integran el sueldo básico, así como tampoco es correcto que se estime que dicha facultad encuentra sustento en el presupuesto de egresos; ya que las remuneraciones, descuentos o retenciones que se hagan al salario deben ser fijadas por Ley del Congreso de la Unión, y no deben delegarse dichas facultades con base en un presupuesto de egresos o en cualquier otra legislación.

Como se señaló con anterioridad, el presente recurso de revisión resulta procedente, en virtud de que el recurrente aduce que el Tribunal Colegiado de Circuito omitió el análisis de normas generales, específicamente, la inconstitucionalidad del artículo 32 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, así como los artículos 20 y 22 del Presupuesto de Egresos de la Federación de 2007, habida cuenta que respecto de dichas disposiciones no existe jurisprudencia al respecto.

Al efecto, resulta ilustrativo, el criterio jurisprudencial número P.J. 31/2004 del Tribunal Pleno, que lleva por rubro y texto:

"REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. PROCEDE CUANDO EL TRIBUNAL COLEGIADO OMITE REALIZAR EL ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD PLANTEADA EN LA DEMANDA. El artículo 10, fracción III, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, publicada en el Diario Oficial de la Federación el veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y cinco, que entró en vigor al día siguiente, establece que el recurso de revisión contra sentencias dictadas en amparo directo procede cuando se haya planteado en la demanda de garantías la inconstitucionalidad de una ley federal, local, del Distrito Federal, de un tratado internacional, o bien la interpretación directa de un precepto constitucional y en la sentencia recurrida se haya omitido decidir acerca de dichas cuestiones; esta última hipótesis se surte cuando, con violación al principio de congruencia, el Tribunal Colegiado haya desatendido en la sentencia los planteamientos de constitucionalidad que fueron expuestos en la demanda de garantías, o que los haya declarado inoperantes, insuficientes o inatendibles, ya que conforme a la citada disposición debe entenderse que la procedencia de dicho recurso se refiere a las cuestiones constitucionales reclamadas en la demanda de garantías, tomando en cuenta que la omisión en el estudio respectivo ocasiona a la recurrente un agravio que, de otra manera, sería irreparable y la dejaría en estado de indefensión."

En ese tenor, procede ocuparse de los dos motivos de agravio planteados por el recurrente en su escrito de revisión.

De la síntesis del primer agravio se advierte que, la recurrente aduce que el Tribunal Colegiado omitió pronunciarse en relación con la constitucionalidad del artículo 32 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, sin embargo, dicho argumento resulta inoperante, ya que se trata de un planteamiento novedoso ante esta instancia dado que no se hizo valer en la demanda de amparo directo ante el Tribunal Colegiado de Circuito, de ahí que en esta resolución no es posible hacer un pronunciamiento al respecto.

Sirve de sustento a esta consideración, por identidad de razón, la tesis 2a. CXLIX/2008, de esta Segunda Sala, cuyos rubro y texto señalan:

"AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN. SON INOPERANTES LOS AGRAVIOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NOVEDOSAS NO INVOCADAS EN LA DEMANDA DE GARANTÍAS, CUANDO EL TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO OMITE EL ESTUDIO DEL PLANTEAMIENTO DE CONSTITUCIONALIDAD. Cuando el Tribunal Colegiado de Circuito que conoció del juicio de amparo omite el estudio del planteamiento de constitucionalidad en la sentencia y se surten los demás requisitos para la procedencia de dicho recurso, su materia se circunscribe al análisis de ese planteamiento a la luz de lo que hizo valer el quejoso en su demanda de garantías. Por tanto, los agravios en los que se introducen cuestiones novedosas son inoperantes, pues si lo planteado en ellos se estudiara, implicaría abrir una nueva instancia que brindaría al quejoso una oportunidad adicional para que hiciera valer argumentos diversos a los que planteó en su concepto de violación, lo que es contrario a la técnica y a la naturaleza uni-instancial del amparo directo."

Asimismo, la parte recurrente aduce falta de fundamentación y motivación de la sentencia recurrida, bajo la consideración de que no era procedente aplicar el artículo 32 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, porque el artículo 8o. de la citada ley establece, que quedan excluidos de ello los trabajadores de confianza; el presente planteamiento versa sobre una cuestión de mera legalidad de la sentencia recurrida y no sobre la constitucionalidad o convencionalidad de una norma general; de ahí que resulte inoperante el argumento, dado que su análisis escapa de la competencia de este Alto Tribunal.

Sirve de apoyo a la anterior consideración, la tesis 2a./J. 53/98 de esta Segunda Sala, que lleva por rubro y texto:

"REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. LOS AGRAVIOS DE LEGALIDAD SON INOPERANTES. Conforme a los artículos 107, fracción IX, constitucional y 83, fracción V, de la Ley de Amparo, que regulan el recurso de revisión en amparo directo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación en esta instancia deberá examinar las cuestiones propiamente constitucionales; por consiguiente, si en el recurso se plantean, al lado de agravios sobre constitucionalidad de normas generales o de interpretación directa de un precepto de la Constitución, argumentos de mera legalidad, éstos deben desestimarse por inoperantes."

El criterio que antecede, es aplicable, aun cuando se refiera a la Ley de Amparo abrogada, toda vez que en la actual ley subsiste la premisa fundamental en que se sustentó consistente en que la materia del amparo directo en revisión versa sobre cuestiones propiamente constitucionales y no aspectos de legalidad, como el relativo a la aplicación de un precepto legal.

Ahora bien, en su segundo agravio, el recurrente aduce que el Tribunal Colegiado del conocimiento, omitió el estudio atinente a la constitucionalidad de los artículos 20 y 22 del Presupuesto de Egresos de la Federación para el ejercicio fiscal 2007.

Respecto de este punto, asiste la razón al recurrente, porque del análisis de la sentencia impugnada efectivamente, omitió analizar el planteamiento de constitucionalidad formulado por la parte quejosa en su demanda de amparo, en el sentido de que los artículos 20 y 22 del Presupuesto de Egresos de la Federación para el ejercicio fiscal 2007, vulneran lo dispuesto en los artículos 31, fracción IV y 123, apartado B, fracciones IV, VI y XI, así como el 127 de la Constitución Federal.

Ello es así, porque del análisis de la sentencia dictada por el Tribunal Colegiado de Circuito, no se aprecia que dicho órgano jurisdiccional haya realizado el estudio de constitucionalidad de los numerales del presupuesto de egresos 2007 que hizo valer el quejoso en su demanda de garantías.

Por lo anterior, es evidente la omisión del estudio que adujo el quejoso en su demanda, ya que en la misma, el quejoso impugnó la constitucionalidad de los artículos 20 y 22 del Presupuesto de Egresos para el año de 2007, porque en esas normas en su opinión, no se otorgan facultades a las dependencias y entidades para determinar el sueldo básico, sino únicamente el monto de las prestaciones correspondientes, lo cual estimó transgrede el principio tributario de legalidad, previsto en el artículo 31, fracción IV, constitucional, así como también el artículo 123, apartado B, fracciones IV, VI y XI, y 127 de la Norma Fundamental.

Al efecto resulta aplicable por identidad de razón el criterio jurisprudencial que lleva por rubro y texto:

"CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. PARA QUE SE ESTUDIEN, BASTA CON EXPRESAR CLARAMENTE EN LA DEMANDA DE GARANTÍAS LA CAUSA DE PEDIR. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que debe abandonarse la tesis jurisprudencial que lleva por rubro ‘CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. REQUISITOS LÓGICOS Y JURÍDICOS QUE DEBEN REUNIR.’, en la que, se exigía que el concepto de violación, para ser tal, debía presentarse como un verdadero silogismo, siendo la premisa mayor el precepto constitucional violado, la premisa menor los actos autoritarios reclamados y la conclusión la contraposición entre aquéllas, demostrando así, jurídicamente, la inconstitucionalidad de los actos reclamados. Las razones de la separación de ese criterio radican en que, por una parte, los artículos 116 y 166 de la Ley de Amparo no exigen como requisito esencial e imprescindible, que la expresión de los conceptos de violación se haga con formalidades tan rígidas y solemnes como las que establecía la aludida jurisprudencia y, por otra, que como la demanda de amparo no debe examinarse por sus partes aisladas, sino considerarse en su conjunto, es razonable que deban tenerse como conceptos de violación todos los razonamientos que, con tal contenido, aparezcan en la demanda, aunque no estén en el capítulo relativo y aunque no guarden un apego estricto a la forma lógica del silogismo, sino que será suficiente que en alguna parte del escrito se exprese con claridad la causa de pedir, señalándose cuál es la lesión o agravio que el quejoso estima le causa el acto, resolución o ley impugnada y los motivos que originaron ese agravio, para que el Juez de amparo deba estudiarlo."

En este sentido, al resultar fundado el agravio planteado, procede examinar el motivo de inconstitucionalidad cuyo estudio omitió llevar a cabo el Tribunal Colegiado del conocimiento en la sentencia impugnada.

Ahora bien, en su demanda de amparo el ahora recurrente sostuvo medularmente que los artículos 20 y 22 del Presupuesto de Egresos de la Federación para el ejercicio fiscal 2007, son inconstitucionales, en la medida en la que vulneran lo dispuesto en los artículos 31, fracción IV y 123, apartado B, fracciones IV, VI y XI, de la Constitución Federal, porque las cuotas y aportaciones al ISSSTE constituyen contribuciones y, por ende, como el ordenamiento legal en comento autoriza la emisión de manuales para que las dependencias del Ejecutivo Federal (como es el INEGI), establezcan uno de los elementos esenciales de las aportaciones de seguridad social, consistente en el salario base de cotización, en consecuencia se vulnera el principio de legalidad en materia tributaria. En ese sentido al resultar inconstitucional el Presupuesto de Egresos, también lo es el manual que emita la dependencia respectiva, pues debe imperar la Ley del ISSSTE, que establece que el sueldo básico se integra por todas las percepciones que la promovente ha recibido en forma regular, periódica y continua.

De igual forma argumenta que de la lectura de los artículos 123 y 127 constitucionales, se advierte que tanto las remuneraciones como los descuentos o retenciones que se hagan al salario, deben fijarse por el Congreso de la Unión en una ley, de ahí que resulte inconstitucional que se deleguen facultades a las dependencias en el Presupuesto de Egresos y en caso de haberse expedido el manual relativo por parte de alguna dependencia del Poder Ejecutivo, se establece un límite y un descuento en la integración del salario base de cotización que es inconstitucional.