Suprema Corte de Justicia de la Nación

AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 487/2024

Fecha: 29-Ene-2025

ANTECEDENTES Y TRÁMITE

Solicitud de Restitución Internacional. El trece de abril de dos mil veintiuno, ante la Autoridad Central de los Estados Unidos de América, ********** formuló en contra de ********** , solicitud de restitución de su menor hijo de iniciales **********, a su lugar de residencia habitual en Los Ángeles, California, al señalar que la demandada retenía de manera ilegal a su hijo en la ciudad de Guadalajara, México, desde el dieciocho de septiembre de dos mil veinte.
La solicitud fue recibida por la Secretaría de Relaciones Exteriores, y ésta la remitió al Tribunal Superior de Justicia del Estado de Jalisco, en su calidad de autoridad central, mediante oficio procedente del expediente **********, suscrito por la Dirección General de Protección Consular y Planeación Estratégica de la Secretaría de Relaciones Exteriores; y ésta a su vez la remitió al Juzgado Octavo de lo Familiar del Primer Partido Judicial del Estado de Jalisco para el trámite correspondiente.
Admisión de solicitud de restitución. El citado juzgado familiar, por auto de catorce de julio de dos mil veintiuno, ordenó diligenciar la solicitud de restitución internacional con el número **********; asimismo, decretó el aseguramiento del menor, y su traslado provisional al Hogar Cabañas; citó a su progenitor; y, ordenó la escucha del niño involucrado.
Por oficio **********, el Presidente de la Cuarta Sala del Supremo Tribunal de Justicia del Estado informó al juez natural que por resolución de veinticinco de enero de dos mil veintidós , dictada en el toca **********, se declaró improcedente la acumulación que dicho juzgador planteó para que el procedimiento de restitución de origen ********** de su índice, se acumulara al juicio civil sumario **********, radicado ante el Juzgado Decimocuarto de lo Familiar del Primer Partido Judicial del Estado, promovido por **********, por su propio derecho y en favor de su menor hijo **********, contra **********, por la declaración de divorcio incausado, pago de alimentos, pensión alimenticia y compensatoria, por la guarda y custodia del menor, convivencia, entre otras prestaciones.
Mediante ocurso presentado el seis de octubre de dos mil veintiuno , se apersonó al procedimiento **********, por sí y en representación de su menor hijo **********, también conocido –por sus siglas- como **********, a efecto de oponerse a la solicitud de restitución internacional de este último, en el cual manifestó los hechos de su oposición y opuso las excepciones que estimó pertinentes.

a) Su hijo fue traído a Guadalajara, con el consentimiento y voluntad de su progenitor, quien, incluso, pagó el viaje, los llevó al aeropuerto, vino a visitar a su hijo a esta ciudad, convivió con él, lo dejó con plena conciencia y tranquilidad bajo el cuidado de ella (su madre), quien es la única que se ha encargado, en forma efectiva y afectiva, de sus cuidados, alimentación y atenciones, ejerciendo el cuidado y custodia del niño.

b) El padre de su hijo, por razones de salud, actitud violenta, falta de paciencia y poca disposición por su trabajo, no se ha dedicado a él, incluso, lo maltrata y también a ella, tanto física, psicológica y emocionalmente; por lo que, su única intención con el procedimiento de restitución es venganza y privarla de su hijo.

c) Ella y su familia son los únicos que siempre han ejercido de manera cariñosa, amorosa, respetuosa, paciente, educativa, permanente e incondicional, los cuidados de su hijo, ya que su padre nunca ejerció de manera efectiva y afectiva la custodia; mientras que ella, se dedicó a atender todas sus necesidades.

d) En momento alguno sustrajo a su hijo de su entorno familiar, sino que en todo momento ha buscado salvaguardarlo y protegerlo, y no obstante que el niño hoy vive en México, y no en Estados Unidos de América, de donde fue trasladado, no significa que haya sido sustraído de su entorno familiar, toda vez que con las personas con quienes habita, son el único mundo que conoce, el entorno familiar en el que siempre y toda la vida se ha desenvuelto, y el espacio en el que se encuentra e identifica a su familia y a su madre.

e) Sería un “absurdo” que se ponderara en mayor medida la restitución de su hijo, a pesar de quedar evidencia que con ello se le estaría separando de su madre y de su familia materna ampliada, exponiéndolo a ser violentado, y arrebatándolo del único entorno familiar que conoce, para llevarlo a otro país con un papá que nunca tuvo la custodia afectiva y efectiva de su hijo, y que a fin de castigar a su progenitora, la denuncia en su país por el delito de secuestro o sustracción ilegal e internacional de menores.

f) El padre de su hijo, sólo pretende seguir ejerciendo control sobre ella, sin importarle el niño, pues pretende arrebatárselo sabiendo que ella no podrá ir a los Estados Unidos, debido a que la acusó de un delito que jamás cometió, por lo que no podrá ver a su hijo y defenderlo, quedando en estado de orfandad material y de facto.

g) El propio progenitor reconoce que por razones de salud y de trabajo, no estaba con su hijo, y ahora actúa de mala fe, afirmando hechos falsos, para obtener resoluciones judiciales favorables, sin justificar que ha ejercido la guarda o custodia efectiva y afectiva de su hijo.

h) No es cierto que hubieran constituido formalmente un domicilio conyugal, pues eventualmente vivieron en diversos domicilios. Actualmente ella habita con su hijo en Guadalajara.

i) Desde que nació su hijo, siempre y por todo el tiempo, se ha dedicado a velar por él, de sus cuidados y atenciones, lo que jamás realizó su padre.

j) Tanto ella como su hijo han sido víctimas de violencia intrafamiliar por parte de su esposo, incluso, desde el comienzo del matrimonio, y debido a que no tenían constituido un domicilio conyugal estable, se vio en la necesidad de trasladar su domicilio, en compañía de su hijo, desde el dieciocho de septiembre de dos mil veinte , a la casa de sus padres en Guadalajara, donde actualmente viven.

k) El solicitante de la restitución tenía claro conocimiento del lugar donde su hijo y ella se encontraban; por lo cual, no se puede ordenar la restitución, sin que previamente se haga una investigación en cuanto al entorno socioeconómico, social y psíquico del niño y de su madre.

l) Ella tiene la custodia judicial provisional de su hijo, otorgada en el juicio de divorcio incausado y otras prestaciones, que por su propio derecho y en ejercicio de la patria potestad de aquél promovió contra su progenitor, registrado con el número ********** del índice del Juzgado Décimo Cuarto de lo Familiar del Primer Partido Judicial del Estado.

m) El padre de su hijo ni siquiera ha pretendido convivir con él, no obstante que tiene solvencia económica, trabajo bien remunerado y tiempo para poder viajar a convivir con su hijo; por lo que de ser restituido resentiría un perjuicio irreparable a su interés superior, con severas consecuencias y un daño irreversible.

n) El solicitante no ha cumplido con las obligaciones a su cargo, tales como proveer a su hijo de manutención, educación, asistencia en caso de enfermedad, convivencia o algunos otros cuidados, tampoco se ha aproximado con él para entablar comunicación, y no lo ha hecho porque no ha querido, pues nunca se le ha impedido esto.

Mediante escrito presentado el quince de marzo de dos mil veintidós, Juan Carlos Moreno Baeza, agente de la Procuraduría de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, compareció a formular su oposición a la solicitud de restitución; aduciendo para ello, entre otras cuestiones:

“… QUINTO.- Se estima que con motivo de los elementos de fe que obran en este proceso, se acredita que mi representado (**********), (sic) SE OPONE A SER RESTITUIDO, toda vez (sic) concederse la restitución peticionada, se colocaría en grave riesgo para la salud psíquica de mi representado, al verse privado de su madre quien le proporciona el amor, afecto, cuidados, atención, formación y educación, por ello mi representada tiene una RELACIÓN MUY ESTRECHA CON SU PROGENITORA, quien es la persona que le provee todas y cada una de sus necesidades.

Con fundamento en lo que dispone el artículo 13-b), párrafo último, de la CONVENCIÓN SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.

SEXTO.- Se estima que con motivo de los elementos de fe que obran en este proceso, se acredita que mi representado, (sic) SE OPONE A SER RESTITUIDO, toda vez que UNA SEPARACIÓN DE SU PROGENITORA Y DEL NÚCLEO MATERNO, LE PROVOCARÍA UNA GRAN AFECTACIÓN EN SU ESTADO PSICOLÓGICO Y EMOCIONAL DEBIDO A LA PRIVACIÓN DE SU FIGURA MATERNA Y DEL APEGO A LOS LAZOS AFECTIVOS SIGNIFICATIVOS COMO LO SON SUS ABUELOS MATERNOS Y PRIMOS, POR LA ETAPA DE DESARROLLO EN LA QUE SE ENCUENTRA. …”

Por oficio **********, recibido el veintisiete de octubre de dos mil veintiuno, Alonso Hernández Barrón, en su carácter de presidente y representante legal de la Comisión Estatal de Derechos Humanos, intervino en el proceso y en su calidad de “amicus curiae” , emitió opinión técnica tendente a que se negara la restitución del menor solicitada, y se tomara en cuenta que tanto éste como su madre resultan ser presuntamente víctimas de violencia de género por parte del solicitante, por lo que debía resolverse en aras del interés superior del menor y con perspectiva de género; bastando para ello, con reproducir parcialmente el comunicado de mérito, que es del tenor siguiente:

“… Así, derivado del análisis de contexto de los hechos, se observa el ejercicio de poder de una parte sobre la otra cuando como en el presente caso, se advierte que la parte solicitante de la Restitución Internacional, en el día a día no ejercía una paternidad activa sino que el cuidado del niño ********** siempre ha estado a cargo de la madre, y en incongruencia, el solicitante no pretendió la convivencia, a la cual también podía acceder mediante la misma solicitud, sino que pide una Restitución Internacional, en la que por la condición migrante de la ciudadana mexicana ********** en el país requirente, y al estar contemplada la sustracción del niño como un delito dentro de las normas legales de los Estados Unidos de América, el posible desenlace es que la madre pierda la guarda y custodia del mismo y no quede garantizado su derecho de convivencia.

También se hizo mención por la señora **********, que el solicitante de la Restitución Internacional, cuando vivían juntos en Estados Unidos de América, solicitó un año sabático en su anterior empleo durante la pandemia del Covid-19, donde se desempeñaba como ********** ( ********** , puesto ********** en una empresa), debido a su capacidad y estudios realizados en la ********** , en donde pese a contar con tiempo suficiente para ejercer la paternidad activa, dejaba en ********** toda la carga del cuidado del hogar y del pequeño ********** , mientras que él se dedicaba a ‘ejercitar su cuerpo y salir con amigos’ para sobrellevar la pandemia, sin colaborar ni hacerse responsable del cuidado del niño o del hogar, asumiendo en todo momento, como recurrentemente le manifestaba, que para eso estaba ella, reproduciendo con ello los micromachismos coercitivos, encubiertos, utilitarios y de crisis. …”

En auto de nueve de junio de dos mil veintidós, entre otras cuestiones, se continuó con la prosecución de la restitución; se tuvieron por recibidos los escritos presentados por **********, como progenitora del menor y por el Agente de la Procuraduría de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, así como el oficio del presidente y representante legal de la Comisión Estatal de Derechos Humanos, oponiéndose todos a la restitución del menor; señalándose fecha para la audiencia de pruebas y alegatos.
El trece de julio de dos mil veintidós, se desahogó la audiencia privada de escucha de menor; cuya acta en lo conducente, es del tenor siguiente:

“… se hace constar la presencia de la C. ********** … quien apersona al niño de iniciales ********** quien es plenamente identificado por su progenitora, así como el psicólogo designado en autos;

… en este acto se procede a tener una plática con el niño de iniciales **********, quien refiere: Tengo tres años, me llamo ********** , tengo cinco amigos, voy con mis amigos a la comunidad, juego con ellos y me divierto.

En este acto el psicólogo refiere que a la pregunta expresa del Titular respecto de la edad biológica en comparación con su edad cognoscitiva, resultan acordes a la edad que manifiesta el menor (3 tres años), a lo que responde que es coincidente con su edad y madurez; asimismo manifiesta haber conocido al menor con anterioridad a la presente audiencia, en virtud de haber hecho una visita al domicilio….”

Sentencia de primera instancia. El diecinueve de mayo de dos mil veintitrés, el Juez Octavo de lo Familiar del Primer Partido Judicial del Estado dictó sentencia definitiva, en la que, por una parte, declaró improcedente la restitución internacional del menor **********, solicitada por su padre **********; y por otra, fundada la oposición planteada por **********; ello, al estimar que se acreditaron los supuestos de excepción previstos en los artículos 13, incisos a), b) y c) y 20 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.
Amparo directo ********** . En contra de esa determinación, **********, por propio derecho y en representación de su menor hijo **********, promovió demanda de amparo directo; mientras que **********, por sí y en representación del citado menor, promovió amparo adhesivo.
El quejoso expresó, en esencia, los siguientes conceptos de violación:
Nunca existió consentimiento expreso o tácito para autorizar que el hijo menor de edad cambiara de residencia; por el contrario, se iniciaron los trámites correspondientes para la restitución el dieciséis de abril de dos mil veintiuno.
En los conceptos de violación se desarrollan los siguientes argumentos:
- El juez señaló que el padre no presentó documento para acreditar que detenta la custodia de su hijo, lo cual no es necesario para solicitar la restitución.
- Se estableció que la madre tiene la custodia provisional del menor porque la decretó un juez; sin embargo, se trata de una medida provisional que se concedió posterior a la retención ilegal.
- No existió consentimiento o aceptación tácita de que el menor residiera en México por el simple hecho de visitar a la esposa y procurar el regreso amistoso a Estados Unidos de América.
- La solicitud de restitución no se presentó dentro de los “siete meses y días” como indebidamente señala el juez responsable; por lo que nunca existió consentimiento tácito de la permanencia del menor por más de seis meses. En ese sentido, el hecho de presentar la solicitud de restitución antes del año de la retención, pero pasados seis meses no implica una aceptación tácita de la situación.
- El juez señala que por no presentar la solicitud de restitución antes de los seis meses, la situación del menor cambió y se constituyó un nuevo domicilio, de conformidad con los artículos 72, 73 y 74 del Código Civil para el Estado de Jalisco. Así, no pueden anteponerse los preceptos locales con los plazos indicados en el artículo 12 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.
Es clara la retención ilegal porque se produjo en infracción a un derecho de custodia ejercida de manera conjunta. Previo al inicio de la sustracción el cuatro de octubre de dos mil veinte, no había ninguna determinación judicial que otorgara la custodia exclusiva a su esposa. Así, la crianza correspondía a ambos progenitores y se evidencia un ejercicio efectivo de ese derecho. La madre decidió unilateral e ilegalmente permanecer en México y varió el lugar de residencia del niño; lo anterior, aprovechándose de las vacaciones que supuestamente sólo durarían dos semanas.
El juez responsable malinterpreta el artículo 3 de la Convención y resuelve que no se acreditó con documento alguno que se ejerciera la custodia al momento de la retención. De esa forma, no toma en cuenta que se trata de una situación de hecho, pues se acreditó ser el progenitor del niño, se invocó la legislación del Estado de residencia y no hay prueba alguna con la que se compruebe que el quejoso perdió la custodia. Se insiste que la custodia se ejercía de manera conjunta; incluso, los tres vivían en el mismo domicilio hasta el dieciocho de septiembre de dos mil, lo que conlleva a considerar que la custodia se ejercía por ambos progenitores. Así, es ilógico que se pida una determinación judicial sobre el ejercicio en comento.
De conformidad con el artículo 13 de la Convención, la persona que se opone a la restitución tiene la carga probatoria de comprobar que no se ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento que el menor fue retenido, lo cual no aconteció con la tercera interesada. Los supuestos del precepto señalado no son de aplicación automática, sino que deben probarse plenamente.
El juez responsable pierde de vista que la madre obtuvo indebidamente un decreto de custodia provisional posteriormente a la sustracción, lo cual es contrario al Convenio. Lo anterior ya ha sido determinado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis CCCXVIII/2018 (10a.), al señalar que el artículo 17 del Convenio establece una facultad discrecional de considerar o no una resolución relativa a la custodia, lo que busca desanimar a sustractores para que no puedan proteger su acción mediante una resolución que haya sido dictada de forma previa al traslado, pero nunca ejecutada ni la obtenida posteriormente por ser fraudulenta. La sola existencia de una resolución en el Estado requerido no es obstáculo para la restitución de niñas, niños o adolescentes.
Por lo anterior, no debió tomarse en cuenta la custodia provisional que obtuvo la progenitora.
Por otra parte, el juez responsable determina que el quejoso consintió tácitamente la retención de su hijo por no presentar la solicitud en tiempo. Lo anterior es falso, ya que se presentó dentro de los seis meses. Previo al día de la solicitud, se buscó el diálogo y la restitución voluntaria, pero sólo se tuvieron evasivas y dilaciones. Lo anterior también se acredita con el dicho y los boletos de avión de regreso. De esa forma, se evidencia que los antecedentes se analizaron de forma superflua y fueron tergiversados.
Se analizan de forma errónea las declaraciones al grado de considerar que tácitamente se permitió que el menor residiera en México. La madre del niño empleó tácticas dilatorias para permanecer en México y tuvo que acudir a este país para solicitar que regresara a casa.
En otro orden de ideas, la autoridad responsable considera que se demostró plenamente la excepción señalada en el artículo 13, inciso a) del Convenio porque supuestamente consintió tácitamente que el menor viviera en México. No se sabía ni sospechaba que la esposa retendría ilegalmente al niño en México, pues simplemente aceptó que viajara de vacaciones
Es indebido que considere la resolución de custodia provisional concedida a la madre del niño como un hecho notorio y que no puede revocarla o anularla hasta que termine el juicio en el que se concedió. Así, se contraviene el artículo 16 del Convenio que señala que no se decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se determine que no procede la restitución; esto, ya que se busca que no se legalice una acción en el Estado destino.
Aunado, de conformidad con el artículo 17 del Convenio, los tribunales del Estado requerido no pueden vincular su decisión de restituir o no a diversas decisiones del fondo del asunto, como es el aspecto de la custodia.
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación señaló, al resolver el amparo directo en revisión 6927/2018, que la Convención no tiene por objeto ejecutar resoluciones que hubieren establecido un derecho de custodia a favor de alguno de los progenitores, en procedimientos iniciados con posterioridad al traslado del menor.
Es incorrecta la determinación relativa a que el domicilio del niño cambió por tener más de seis meses viviendo en México con sustento en los artículos del Código Civil para el Estado de Jalisco. Esos preceptos contravienen lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención, que prevé la excepción de la restitución porque ha pasado un año desde el traslado; como consecuencia, se contraviene el debido proceso y la seguridad jurídica.
El juez responsable aplica tesis aisladas que no son aplicables al caso ni pueden invocarse en un proceso en el que está prohibido resolver sobre la custodia de los progenitores.
El juez prejuzga sobre la capacidad de crianza del quejoso, ya que concluye que la relación afectiva entre un niño pequeño y su madre tiene una incidencia crucial en el desarrolló del infante. Aunado a que refiere que no procede la restitución porque produciría la separación, pero la restitución es para que regresen ambos.
El juez no llevó a cabo la escucha del niño conforme con el protocolo. Aunado, aplicó los artículos 10, 12 y 20 de la Convención de los Derechos del Niño y consideró que se le colocaría en riesgo grave por estar en la primera infancia. Lo anterior no tiene fundamento, pues la restitución no separa a los progenitores, sino que los traslada a su entorno habitual previo a la sustracción. La restitución permitiría que el niño estuviera con sus dos progenitores.
El juez señala que el apego del bebé con su madre es fundamental; sin embargo, es irrelevante en términos de la jurisprudencia de rubro: “ SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. PARA QUE OPERE LA CAUSAL DE EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 12 DEL CONVENIO DE LA HAYA ES INDISPENSABLE QUE HAYA TRANSCURRIDO MÁS DE UN AÑO ENTRE LA SUSTRACCIÓN Y LA SOLICITUD DE SUSTRACCIÓN ”.
En otro orden de ideas, el juez responsable introduce la violencia de género sin estar acreditada ni siquiera indiciariamente, ya que sólo se refiere a denuncias y las manifestaciones no pueden ser suficientes para negar la restitución del niño.
El Convenio tiene dos fines: por una parte velar por los derechos de custodia vigentes en el Estado solicitante y el interés superior de la infancia para regresar a los niños, niñas o adolescentes a su entorno habitual y analizar de manera más objetiva los derechos de custodia.
La restitución debe ser inmediata, pues existe la presunción de que el interés superior de la infancia se ve mayormente protegido y beneficiado mediante el restablecimiento de la situación previa al acto de retención ilegal. De conformidad con el artículo 12, si el tiempo entre el que transcurre la sustracción y la fecha de solicitud ante la autoridad central, la restitución debe ser inmediata. Sólo en caso de que haya pasado un año, se deberá valorar si el infante se encuentra adaptado a su nuevo ambiente. A pesar de que el caso se encuentra en el primer supuesto, el juez responsable le da el tratamiento como si ya hubiera pasado el año. Incluso, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya dijo que el retraso en el trámite del procedimiento ante el Estado requerido no es una causa para negar la restitución.
Aunque existen las causas de excepción previstas en el artículo 13 del Convenio, deben considerarse de carácter extraordinario y por ello debe probarse plenamente su actualización; evidentemente, esa carga recae en quien se opone a la restitución del menor.
Así, debe analizarse si a pesar del principio de presunción de inocencia que deriva del artículo 20, apartado B, fracción I, de la Constitución Federal, la mera existencia de un proceso penal por la comisión de un delito respecto del cual no existe condena es suficiente para tener por actualizada la excepción prevista en el artículo 13, inciso b) de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Se estima que no, pues se debe probarse fehacientemente que de darse la restitución, existe un riesgo grave de que el menor será expuesto a un peligro físico o psíquico, o una situación intolerable. Así, la excepción no se demuestra con la simple existencia de un proceso penal.
Por otra parte es falso que la tercera interesada haya sido violentada, pues si fuera cierto, habría por lo menos algún procedimiento de amonestación en Estados Unidos de América. La contraparte no puede probar esa situación porque nunca ha sucedido. La simple presentación de una denuncia no puede presentar prueba plena, pues cualquier persona podría denunciar y acusar para acreditar una excepción a la restitución.
Luego, si en todo proceso penal se sigue el principio de presunción de inocencia, entonces no podría acreditarse la excepción prevista en el artículo 13, inciso b) de la Convención; esto, ya que exige prueba plena de la excepción y no una simple presunción.
El hecho de considerar que el principio de presunción de inocencia no tiene eficacia refleja en los procedimientos del orden civil, implicaría que en ese tipo de procedimientos se resuelvan controversias partiendo de una presunta culpabilidad, a pesar de que no exista una sentencia en materia penal que la determine plenamente. Así, se viola el principio de presunción de inocencia; incluso, el juez responsable lo nombra como “presunto agresor”.
Adicionalmente, se olvida que debe probarse la existencia del riesgo, pues en el caso el simple hecho se tiene por acreditado de forma automática por la existencia de la denuncia.
Lo anterior se sustenta con lo resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo directo en revisión 3115/2019. En ese asunto se estableció que la existencia de una denuncia penal en contra de quien solicita la restitución no es por sí sola determinante para negar la solicitud en términos del artículo 13, inciso b), de la multicitada Convención. Considerar lo contrario incentivaría a realizar las gestiones necesarias para iniciar un proceso penal en contra de quien solicita la restitución y burlaría los objetos de la Convención.
Atendiendo el interés superior de la infancia, las personas juzgadoras deben tomar en consideración la existencia del proceso penal, a fin de ponderar cuál es el delito que se imputa y la trascendencia en el menor de encontrar culpable a quien solicita la restitución; esto, para determinar si realmente podría existir un riesgo grave de ser expuesto a un peligro o situación intolerable. El juez no puede negar la restitución a partir de una situación hipotética, pero sí puede comunicar esa situación a la autoridad requirente para que se tomen las providencias necesarias al momento de la restitución.
Sentencia del Tribunal Colegiado. Seguido el trámite, el órgano colegiado por sentencia de seis de diciembre de dos mil veintitrés , negó el amparo al quejoso principal y declaró sin materia el amparo adhesivo, debido a las siguientes consideraciones:
Luego de exponer la doctrina jurisprudencial sobre los fines de la Convención, el interés superior de la niñez y la obligación de juzgar con perspectiva de género, en los considerandos séptimo, octavo y noveno, respectivamente, se consideraron infundados los agravios relacionados con que no se acreditó la excepción para la restitución del niño.
Se actualiza la excepción prevista en el artículo 13, inciso b), ya que existe un grave riesgo de que la restitución exponga al menor a una situación intolerable. Para sustentar lo anterior, primero se retoma la obra “Criterios de interpretación del Convenio de la Haya de 1980”, realizado por el Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de lo que se destaca que la excepción de grave riesgo está basada en el interés primario de que ninguna persona esté expuesta a un peligro físico o psicológico o que lo posicione en una situación intolerable. El riesgo necesario para conformar un riesgo grave variará de acuerdo con la naturaleza y la seriedad del daño potencial al menor.
Dentro de las sentencias relevantes, se encuentra el amparo directo 903/2014 en el que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que las excepciones de restitución deben considerarse con el cuidado debido siempre en interés superior de la niñez para evitar que se regrese al infante a un lugar de residencia que le genere daño o grave riesgo; de ahí que, deba hacerse un análisis en cada caso para determinar si de los detalles de la controversia se actualiza alguna excepción. Asimismo, se estableció que la directriz de impartir justicia con perspectiva de género no se contrapone con el principio de interés superior del menor, sino que persiguen el mismo propósito.
Incluso, en ese caso, se estableció la obligatoriedad para el juez de analizar, con base en el interés superior de la niñez, si la excepción de grave riesgo se actualiza en un caso que existen pruebas de violencia familiar al interior de la sustracción. De esta forma, se indicó que debieron analizarse las diversas denuncias por violencia familiar que interpuso la recurrente (entonces sustractora) y verificar si dicha situación representaba un riesgo para los menores involucrados.
Por otra parte, en el amparo directo 27/2016, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación consideró acreditada la violencia familiar y que las pruebas presentadas por la madre, así como las manifestaciones realizadas por los niños, fueron suficientes para que se estimara acreditado el grave riesgo necesario para implementar la excepción en comento. En ese caso se indicó que los hijos eran víctimas secundarias al ser testigos de la violencia ejercida directamente contra la madre. También se advirtió que existía un alto riesgo de que, en caso de que se restituyera al niño, no podría ser acompañado por su madre ni por su hermano, lo que lo pondría en una situación intolerable.
Luego, se precisa que el concepto de grave riesgo puede ser sujeto a múltiples interpretaciones, por lo que para primer una aplicación adecuada de esa excepción a nivel mundial, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado publicó la “Guía de Buenas Prácticas” relacionada con dicha excepción. La guía establece que la excepción de grave riesgo se basa en “el interés primario de cualquier persona a no ser expuesta a un peligro grave físico o psíquico, o colocada en una situación intolerable ”. No obstante, el daño físico o psíquico a uno de los progenitores podría, en ciertas circunstancias excepcionales, crear un grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro físico, psíquico o de cualquier otra manera en una situación intolerable; de ahí que, no es necesario un daño directo.
La excepción es de carácter prospectivo, es decir, a explorar o predecir lo que sucedería en el futuro, ya que centra la atención en la situación del niño tras su restitución y en si dichas circunstancias lo expondrían a un grave riesgo. Así, mientras que el examen de la excepción de grave riesgo suele requerir un análisis de las pruebas provistas por la persona, institución u otro organismo que se opone a la restitución del infante, no debe limitarse a un análisis de las circunstancias anteriores o vigentes al momento del traslado o de la retención ilícitos, por el contrario, requiere mirar hacia el futuro, es decir, a las circunstancias que existirían si el niño fuera restituido inmediatamente.
Precisado lo anterior, se tiene por demostrada fehacientemente la excepción de grave riesgo, pues los elementos de convicción aportados al proceso de restitución internacional de origen son suficientes para acreditar el riesgo de la integridad física o psíquica. Entre otras cosas, se basaron en las denuncias penales presentadas por la madre sustractora.
De los antecedentes narrados del proceso de origen, la madre señala como razones de la oposición, entre otras, que tanto ella, como el menor eran objeto de violencia física y psicológica. Así, el juez responsable se encontraba obligado a analizar lo alegado por la madre bajo un método de perspectiva de género, de conformidad con los artículos 1 y 4 de la Constitución Federal, así como, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. De conformidad con el artículo 7 de esta última citada, se destaca que las mujeres víctimas de violencia, en especial la de tipo sexual, enfrentan barreras extraordinarias, por lo que para removerlos, los testimonios de las víctimas de la totalidad de delitos que involucren actos de violencia sexual contra la mujer deben ser valorados con una perspectiva de género. Sirve de apoyo la tesis emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: “ VIOLENCIA SEXUAL CONTRA LA MUJER. REGLAS PARA LA VALORACIÓN DE SU TESTIMONIO COMO VÍCTIMA DEL DELITO ”.
En el mismo sentido, de conformidad con el artículo 2, incisos c) y d), de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, para garantizar una protección efectiva, los testimonios deben ser analizados aplicando la metodología de juzgar con perspectiva de género, conforme al cual debe tomarse en cuenta el contexto objetivo que se refiere al escenario generalizado que enfrentan ciertos grupos; y el contexto subjetivo relativo al ámbito particular de la persona en posición de vulnerabilidad.
De lo anterior, dado que el asunto está vinculado con la protección del interés superior de la niñez y con la posible violencia familiar y contra la mujer, en atención a las particularidades que convergen en el asunto, válidamente puede analizarse ese aspecto y valorar las pruebas ofrecidas por la opositora de la restitución, entre éstas las denuncias penales, con perspectiva de género; esto, ya que debe darse especial relevancia al hecho de que la madre del menor alega que existe violencia física y psicológica contra ella y su hijo.
Se retoma el amparo directo en revisión 903/2014 en el que se determinó como criterio que la omisión de análisis de grave riesgo se traduce en una vulneración directa, además del contenido de la Convención, al principio del interés superior de la niñez, por lo que se debe ponderar la situación particular de los niños, adolescentes y causas de abandono del hogar conyugal a fin de concluir, con razones suficientes, si en el caso queda comprobado o no el grave riesgo en detrimento de los niños de quienes se solicita la restitución. En ese caso se estableció que el tribunal colegiado debió considerar las diversas denuncias por violencia familiar interpuestas para verificar si a su vez, representaba un riesgo para los niños involucrados en caso de la restitución o motivar porqué esa situación no significaba un escenario que representara un peligro.
En ese sentido, se estima que las alegaciones de oposición tienen tanto el carácter como el suficiente nivel de detalle y contundencia para poder constituir un grave riesgo. Como se estableció en el relato de antecedentes, la madre del menor de edad se opuso a la restitución por la falta de atenciones de su esposo hacia su hijo y del ejercicio de una custodia efectiva y afectiva, así como de que tanto ella, como su hijo eran maltratados física, psicológica y emocionalmente por el padre; aunado, el hecho de que restituir al niño a Estados Unidos de América implicaría separarlo porque fue denunciada por el delito de secuestro o sustracción ilegal e internacional de menores.
Para acreditar la oposición, la madre presentó las siguientes pruebas:
- Documentales públicas consistentes en las actas de matrimonio y de nacimiento de su hijo. Copia certificada del expediente ********** del índice del Juzgado Décimo Cuarto de lo Familiar del Primer Partido Judicial del Estado. A estas copias, el juez responsable otorgó valor probatorio pleno para acreditar el nacimiento del menor y que es hijo de la opositora.
- Confesional expresa del solicitante a la que se le confirió valor presuncional.
- Documental de informes e investigación, la cual no fue valorada por no ser admitida por auto de nueve de junio de dos mil veintiuno.
- Presuncional en su doble aspecto legal y humana.
- Instrumental de actuaciones.
Siguiendo la instrumental de actuaciones, se advierte que en la sentencia reclamada se tuvo en cuenta los elementos probatorios siguientes:
- Opinión del niño verificada el trece de junio de dos mil veintidós. Se le confirió valor probatorio pleno y tuvo por demostrado que el niño identifica su entorno social y círculo de amigos.
- Trabajos profesionales de tres de mayo de dos mil veintidós firmados por los dependientes de la Procuraduría de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes del Estado, emitidos en cumplimiento a la solicitud de la Jefa de Atención a Ciudadanos Estadounidenses del Consulado General de los Estados Unidos de América, con sede en Guadalajara, con el que se realizó una visita domiciliaria y se observó al niño con un apego seguro hacia su figura materna y vínculos afectivos adecuados hacia su progenitora y abuela materna, así como que no se advertía vulneración a los derechos básicos del niño. Aunado, a este elemento se le otorgó valor probatorio pleno.
- Asimismo, el juez responsable dio cuenta de “la existencia de una investigación en curso por parte de la autoridad competente e incluso existen medidas cautelares en contra del presunto agresor”.
Así, los elementos probatorios se valoraron debidamente conforme a las circunstancias del caso, de forma que de ordenarse la restitución, existiría un riesgo de afectar la integridad del niño. A pesar de que no existen pruebas de que el menor de edad era víctima de violencia física o psíquica, existen elementos suficientes para determinar que se podría afectar al menor por la violencia ejercida en contra de la madre.
Como se precisó con anterioridad, la versión de la víctima de violencia familiar adquiere plena eficacia, bajo la premisa de que constituye una forma de discriminación contra la mujer y se debe juzgar con perspectiva de género.
Se debe destacar que por oficio **********, de treinta y uno de agosto de dos mil veintidós, la agente del Ministerio Público adscrita a la Investigación Tres, comunicó al juez responsable la medida de protección decretada en salvaguarda y protección del niño; lo anterior, constaba en la carpeta de investigación **********, radicada ante la Unión de Investigación de Delitos Cometidos en Agravio de Niñas, Niños y Adolescentes, de cuyas actuaciones se destacan las siguientes:
- Declaración de la víctima, **********, de veintiuno de junio de dos mil veintidós, en la que narró que fue víctima de violencia y que si se decidiera la restitución de su hijo, no sería posible que ella entrara a Estados Unidos de América por las falsas acusaciones de secuestro y sustracción que se le imputó en ese país.
- Escrito de veintitrés de junio de dos mil veintidós, mediante los cuales ********** solicita medidas de protección urgentes al Titular de la Agencia Operativa de la Unidad de Investigación de Delitos Cometidos en Agravio de Niños, Niñas y Adolescentes en Jalisco.
- Ampliación de declaración de la víctima, rendida el siete de julio de dos mil veintidós, dentro de la carpeta de investigación en la que se destacan como hechos la violencia sufrida en Estados Unidos de América. Asimismo, narró que un día le ofreció que hiciera un viaje con su hijo para que visitaran a su familia en México y que se quedara hasta su cumpleaños que era en noviembre de dos mil veinte. Así ella se fue el dieciocho de septiembre para permanecer en Jalisco con su hijo. Refiere que el tres de octubre de dos mil veinte habló con él por videoconferencia para señalarle que había comprado boletos de regreso para el dieciocho de noviembre, a lo que respondió como que estaba secuestrando a su hijo y canceló todas las tarjetas de crédito con las que pagaba los alimentos de ella y su hijo.
- Entrevista ministerial con la testigo **********.
- Entrevista ministerial con la testigo **********.
- Oficio de veinticuatro de agosto de dos mil veintidós, suscrito por el perito en materia de informática del Instituto Jalisciense de Ciencias Forenses, mediante el cual informó el resultado de la información e imágenes, así como la impresión de éstas, las cuales adjuntó a la carpeta de investigación, contenidas en discos compactos.
Aunque no fue tomado en cuenta en la sentencia reclamada por considerarse un mero juicio de valor, no debe pasar inadvertido el oficio ********** de veintiséis de octubre de dos mil veintiuno, en el que el representante legal de la Comisión Estatal de Derechos Humanos mostró su interés y preocupación en el asunto y emitió la opinión en calidad de Amicus Curiae , en el sentido de que debía juzgarse con perspectiva de género porque presuntamente era víctima de violencia de género; se advirtió que el padre no ejercía una paternidad activa, sino que el cuidado del niño siempre estuvo con la madre; que el solicitante no pretendió la convivencia a la cual podía acceder mediante la misma solicitud, sino que pide una restitución; y que por la condición migrante de la madre en el país requirente y al estar contemplada la sustracción del niño como un delito dentro de las normas de ese país, el posible desenlace es que la madre pierda la guarda y custodia del mismo y que no quede garantizado su derecho de convivencia. Asimismo, consideró que se actualiza la obligación del juez para ordenar recabar oficiosamente las pruebas que revelen factores de grave riesgo que exponga al niño a un peligro físico o psíquico, debido a que existe evidencia de que el menor de edad fue víctima de forma indirecta de violencia doméstica
Igualmente se advierte de forma similar, que el agente de la Procuraduría de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes también formuló oposición a la solicitud de restitución porque se colocaría en un grave riesgo la salud psíquica del niño al verse privado de su madre, debido al apego y lazos afectivos significativos tanto con la madre como con la familia ampliada.
Esbozados los anteriores indicios que se deducen de las constancias del proceso de restitución internacional y de los elementos de convicción aportados al mismo, se desarrolla cuál es el riesgo alegado, se determina que hay suficiente material probatorio para evaluarlo y se establece la relación entre el riesgo alegado y el material probatorio se actualiza una situación de riesgo serio, real, actual y directo, en términos de las consideraciones expresadas por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el amparo directo 27/2016.
La precisión del riesgo alegado se satisface fehacientemente, ya que hizo consistir en que la violencia física y psicológica ejercida por el solicitante en contra de su esposa y su hijo, obtenidos de la narrativa de constancias, particularmente de los hechos efectuada por la opositora.
En cuanto a determinar si existe material probatorio suficiente para evaluarlo, cobra especial relevancia que la violencia cometida hacia la madre, incluso contra el niño, genera un alto grado de credibilidad, ya que sus declaraciones y demás pruebas deben valorarse con perspectiva de género. Al analizar una declaración de la víctima, se debe tomar en cuenta que las agresiones corresponden a un tipo de delito que en ocasiones no suelen denunciarse por temor y que se presentan sin la presencia de terceras personas; de ahí que, se deben tomar en cuenta algunos elementos subjetivos de la víctima (edad, condición social, pertenencia a un grupo vulnerable o históricamente discriminado) y analizar su declaración en conjunto con otros elementos de convicción, teniendo en cuenta que la misma es una prueba fundamental. Lo anterior, con sustento en la tesis de rubro “ VIOLENCIA SEXUAL CONTRA LA MUJER. REGLAS PARA LA VALORACIÓN DE SU TESTIMONIO COMO VÍCTIMA DEL DELITO ”.
En el caso, se estima que hay suficiente material probatorio y no es necesario ordenar la reposición del procedimiento.
Lo anterior porque de los datos de prueba que arroja la carpeta de investigación **********, radicada ante la Unidad de Investigación de Delitos Cometidos en Agravio de Niñas, Niños y Adolescentes se desprende claramente la narrativa de hechos de violencia familiar por parte del solicitante, que ocurrieron desde el matrimonio y anterior al traslado del niño a Guadalajara. Además, la víctima precisó que en diversas ocasiones ha sido amenazada con que le van a quitar al niño y denunciarla por el delito de secuestro, por lo que también ha ejercido violencia psicológica. Así, la madre del menor teme que éste pueda ser víctima de maltrato, violencia física, emocional y psicológica, en caso de que se determine procedente la restitución, derivado de las limitaciones migratorias con motivo de la denuncia de secuestro. Para corroborar las conductas agresivas y violencia familiar que narró, la víctima allegó a la carpeta de investigación discos compactos correspondientes a videos y fotografías de tales hechos, los cuales fueron analizados por el perito en materia de informática.
También se toman en cuenta las entrevistas ministeriales de las testigos que son la madre y la hermana de la víctima denunciante, de las cuales se obtiene que hubo agresiones físicas. No se soslaya que las testigos son familiares de la madre del niño y que algunos hechos los conocieron a través del dicho de la propia víctima; sin embargo, no es obstáculo para valorar sus testimonios y conferir especial relevancia, pues se deben valorar con perspectiva de género y al tratarse de violencia familiar, la mayoría de las veces los hechos suceden sin presencia de testigos y son los familiares quienes pueden aportar elementos que corroboren los hechos. El hecho que exista parentesco, no invalida automáticamente sus dichos, sino que constituyen una prueba presuncional plena, al apreciarse de su contenido que son eficaces para corroborar la violencia
En el caso deben atenderse a los derechos fundamentales de las víctimas que están frente a los del sujeto al que se le atribuye su comisión a título probable, como sería la presunción de inocencia, de la que pretende privilegiarse para restar eficacia probatoria a las denuncias presentadas en su contra. Como debe abordarse el tema con perspectiva de género, al reconocer la situación particular de desventaja relativa a ser menor de edad y una mujer, donde son participes de un ciclo en los que intervienen fenómenos como la codependencia y temor, lo que ocasiona que se repitan las conductas.
No se trata de establecer una plena responsabilidad penal contra el presunto agresor, sino atender al hecho de que las declaraciones que existen en su contra, corroboradas con diversos elementos de convicción, pueden ser suficientes para evidenciar el grave riesgo que sitúe al menor en una situación intolerable.
Por otra parte, se advierte que al ponderar el interés superior de la niñez, el juez familiar responsable tomó en cuenta la escucha del menor en la que se desprendió que el niño identifica su entorno social y círculo de amigos. Así, se estima correctamente valorado en la sentencia reclamada, pues se escuchó la opinión del niño de manera directa, con intervención de un especialista, quien dio cuenta al juez de que la opinión era acorde con el grado de madurez; aunado a que inicialmente fue valorado por especialistas dependientes de la procuraduría en cumplimiento a la Jefa de Atención a Ciudadanos Estadounidenses del Consulado General de los Estados Unidos de América, con sede en Guadalajara, de donde se observó que el niño tiene un apego seguro con su madre y vínculos afectivos adecuados hacía ésta y la familia ampliada, asimismo se le vio contento, feliz, jugando, aseado, limpio y que vive en una familia sin violencia.
Finalmente, debe decirse que se actualiza una situación de riesgo serio, real, actual y directo. Igualmente se satisface en virtud de la plena presunción del evidente riesgo de violencia hacia la madre, que se deduce del material probatorio señalado; esto, pues en primer término es incierto que la madre pueda acompañar al niño a su regreso por el temor que tiene de ser acusada en los Estados Unidos de América por el delito de secuestro de menores por el que fue amenazada o bien, en virtud de la violencia física y psicológica ejercida.
La separación provocaría un serio riesgo de daño, pues lo pondría en una situación intolerable, al existir una ruptura de las relaciones con ella, quien se constituye, de acuerdo con las pruebas, en la principal encargada de su cuidado. Por lo que la negativa de retornar con su hijo se basa en razones derivadas del temor fundado a su seguridad y violencia familiar, y no por un simple deseo de no querer acompañar a su hijo. Si se ordena la restitución, el niño se enfrentaría a una situación de riesgo real, actual y directo, ya que la madre constituye una figura de apego. Separarlos implicaría una situación intolerable para el bienestar del menor, derivado del quebrantamiento del lazo emocional con la madre y su familia ampliada.
Si la violencia contra la madre genera la posibilidad de que no pueda acompañar a su hijo a su retorno, entonces se constituye otro factor de riesgo, en atención a la importancia de los lazos afectivos de apego que forman los menores con quienes cuidan de ellos desde que son pequeños. El correcto desarrollo de un niño o niña puede verse afectado ante cambios abruptos en la estabilidad de sus relaciones de apego. De darse la restitución, podría privarse al menor de edad de los cuidados de su progenitora, ante el riesgo de no poder regresar con motivo de la denuncia de secuestro.
En ese sentido, no sólo se atiende al efecto de la denuncia penal por violencia presentada por la madre del niño, sino también al efecto que tendría en éste la posible separación o falta de cuidado de su progenitora en caso de ordenar la restitución. Las razones por las que no podría regresar a Estados Unidos de América -la violencia familiar y la denuncia de secuestro- son relevantes para determinar que a pesar de que se podrían evaluar medidas disponibles para remover los obstáculos al regreso, podría colocársele en una situación de riesgo en virtud de ser encarcelada o violentada, como lo venía siendo, dando lugar a una futura separación de su hijo.
Aun cuando los cargos pudieran retirarse o bien que la posible denuncia presentada en su contra no fuera razón suficiente para tener por configurada la excepción de grave riesgo, lo cierto es que subsiste el riesgo de la madre de seguir siendo violentada y también el hijo. No se toma sólo el hecho de que la madre se rehúse a regresar al país de origen, sino el que pueda ser sometida a violencia por razón de género y produzca un grave riesgo para su hijo.
Lo anterior sin soslayar que el menor de edad nació el veintinueve de junio de dos mil diecinueve, por lo que apenas tenía un año dos meses cuando fue trasladado el dieciocho de septiembre de dos mil veinte. La solicitud de restitución se presentó el trece de abril de dos mil veintiuno, con lo que transcurrieron más de seis meses de la sustracción, con lo que podría estar en entredicho el concepto de residencia habitual. Lo anterior, tomando en cuenta que a la fecha que se resolvió la solicitud fue el diecinueve de mayo de dos mil veintitrés, con lo que el menor ha vivido más de dos años y siete meses en su actual entorno familiar y social.
Al respecto, en el amparo directo en revisión 903/2014 la Primera Sala determinó que debe dilucidarse si es pertinente que culmine con la restitución de los menores, cuando se advierte que ya están habituados a su nuevo entorno que el de procedencia.
Lo anterior sin que obsten los argumentos relativos a que el padre no permitiría separar a su hijo de la madre o que la restitución no persigue ese objetivo, sino trasladar al niño a su entorno habitual. Esas manifestaciones son insuficientes para garantizar estabilidad física y emocional del menor y su madre, y sobre todo para destruir la plena presunción del grave riesgo que tendría para ellos la medida.
El hecho de que la restitución no implique prejuzgar sobre la custodia del niño y de que no exista en los Estados Unidos de América un procedimiento de amonestación en su contra por la violencia, por sí mismo no desvirtúa el grave riesgo demostrado que tendría el traslado pese a la violencia familiar que ejercía, lo cual tiene un impacto en el niño. Lo anterior, aunado a que se encuentra entredicho cuál es la residencia habitual del niño derivado de la prematura edad que tenía cuando fue trasladado a Guadalajara.
Dado el sentido, es innecesario el estudio de los demás conceptos de violación, pues aunque pudiera tener razón el quejoso, persiste la excepción de la restitución.
No se soslaya que en la sentencia reclamada no se estableció en suplencia, la posibilidad de establecer una convivencia con su progenitor; sin embargo, no debe concederse la protección para que la responsable funde y motive una designación de régimen de contacto transfronterizo entre padre e hijo, en el proceso de restitución internacional; lo anterior porque ese aspecto deberá ser dilucidado en el juicio ordinario civil ********** promovido por la madre en donde reclamó entre otras cuestiones, que la convivencia se llevara a cabo por medios electrónicos.
Dado el sentido del amparo principal, se declaró sin materia el amparo adhesivo.
Recurso de revisión. En contra de esa determinación, mediante escrito presentado el cinco de enero de dos mil veinticuatro, ante el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, **********, por conducto de su autorizado en términos amplios, interpuso recurso de revisión. En esencia, expresó los siguientes agravios:
Refiere que es necesario llevar a cabo un análisis exhaustivo de las constancias judiciales que integran el proceso de la restitución, y desplegar una interpretación adecuada respecto del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, dado que la resolución que se combate deviene inconstitucional que transgrede los derechos humanos de él y el menor.
Menciona que la interpretación efectuada por el Tribunal Colegiado, respecto a la acreditación de la excepción de grave riesgo, prevista en el artículo 13, inciso b) de la Convención, resulta errónea en su aplicación de manera amplia y no restringida que hace nugatorios sus objetivos, en este caso, la restitución del menor al lugar de residencia habitual de manera inmediata, dado que en el caso la señora **********, quien se opone a la restitución, no demostró la aplicación de la excepción en comento.
Señala que el órgano colegiado pierde de vista que las bases con las que se determina la excepción de grave riesgo son situaciones que por sí solas no pueden demostrarlas plenamente, ni siquiera de manera indiciaria, máxime que no existe la presunción de violencia familiar, puesto que en lugar de residencia del menor (EEUU) no existen reportes o amonestaciones por violencia en el entorno del menor, lo cual hace inverosímil el argumento de la señora **********, en el sentido de que ella misma refiere que se trasladó a México con su consentimiento para tomar unas vacaciones de convivencia con sus padres.
El Tribunal colegiado se apoyó en el amparo directo en revisión 903/2014, resuelto por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en el sentido de que existen pruebas de violencia intrafamiliar ante la sustracción, no obstante, en el caso no existen tales pruebas.
No existe evidencia que corrobore el grave riesgo, como lo determinó de manera incorrecta el Tribunal Colegiado, por tanto no es viable la excepción opuesta por la madre del menor.
De manera que la interpretación de las bases legales, dadas por el tribunal colegiado resultan ilegales y contradictorias al resolver que se encuentra demostrada de manera fehaciente la excepción prevista en el artículo 13, inciso b) del Convenio de La Haya, referente al grave riesgo, puesto que se determinó que tanto el menor y ella eran objeto de violencia física y psicológica por parte del ahora recurrente.
No obstante, se requiere un estándar de prueba suficiente y pleno para demostrarlo, pues no es suficiente tener como ciertas las aseveraciones de la opositora, sin embargo, el tribunal colegiado interpretó el precepto mencionado en una premisa y posibilidad injustificada de violencia intrafamiliar contra la mujer, es decir, no existe determinación plena de violencia como ella lo señala.
Las denuncias penales presentadas son meramente aseveraciones que no encuentran sustento y determinen la existencia de la violencia, por lo que se soslayó analizar de manera objetiva.

El hecho que se hayan dictado medidas de protección no es materia suficiente para negar la restitución,

El traslado del menor no derivó de actos de violencia intrafamiliar ni contra la mujer, sino del hecho de que la madre trasladó a su hijo a un viaje meramente vacacional, y que ella misma lo reconoce, tan es así que existían los vuelos redondos, es decir, con regreso al lugar de residencia habitual de su hijo.
Señala que la aplicación del Convenio vulnera los derechos paterno filiales de él y del menor, pues suponiendo sin conceder que este criterio quede firme, abriría la puerta a su aplicación y generaría un desorden social en la afectación a los derechos humanos generando una desigualdad, aunado que rompe con la exigencia del estándar de prueba que exige el ordenamiento global, por lo que, no aplica los lineamientos marcados en cuanto a la exigencia probatoria.
Añade que, para lograr acreditar el grave riesgo, el órgano colegiado basó su interpretación con base en elementos probatorios que no demuestran la violencia.
Con relación a la prueba marcada con el inciso e), el tribunal analiza las mismas y destaca que la valoración dada es debida y correcta respecto de las actuaciones siguientes: la opinión del menor de edad; trabajo 1 multidisciplinario de la Procuraduría de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes del estado de Jalisco; la existencia de una denuncia penal y medidas de protección (que siempre son concedidas).
Robustece su argumento con el contenido de la jurisprudencia de rubro: “SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. LAS EXCEPCIONES PREVISTAS EN EL”.
El hecho de que el menor tenga un apego con la madre, ello no es suficiente para negar la restitución.
No se llevó a cabo un estudio adecuado de las declaraciones por parte de la señora **********, hechas en una denuncia ante la autoridad ministerial, en el sentido de que admite que el domicilio conyugal y residencia habitual se encuentra en Los Ángeles, California, la cual está plagada de contradicciones, mientras que en el proceso de restitución señaló que no constituyó hogar con el recurrente.
De manera indebida se valora la opinión del representante de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de Jalisco, así como la manifestación del Agente de la Procuraduría de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de Jalisco, en la cual no se hace referencia alguna de violencia.
Se determinó que existe material probatorio para evaluar el grave riesgo, en el caso, el hecho de que la violencia cometida hacia la madre del menor involucrado en la controversia, incluso contra de éste, como se vio, genera un alto grado de credibilidad, ya que sus declaraciones y demás pruebas deben valorarse con perspectiva de género. Se preguntó qué pruebas refiere, ya que la presentación de una denuncia puede ser catalogada como elemento probatorio, ya que lo único que podría acreditarse con esta es que la opositora compareció a denunciar, sin embargo, sus declaraciones no están acreditadas.
Consideró que se deben tomar en cuenta elementos subjetivos para analizar las declaraciones de una "victima", como son: la edad, condición social, pertenencia a un grupo vulnerable o históricamente discriminado, etcétera; sin embargo, no despliega una motivación del porqué deben aplicarse, lo cual, afecta de manera sustancial sus derechos humanos, al interpretar la actualización de una excepción a la restitución del menor de edad, con base en la declaración de una "victima" sin que dicha interpretación este siendo sustentada en un análisis pormenorizado y suficiente.
El Tribunal considera que con el simple hecho de existir manifestaciones de la opositora y la presentación de las denuncias penales, por el hecho de ser mujer, es dable apreciar los elementos subjetivos e inciertos, e inclusive, considera la suficiencia de las constancias con las que cuenta para determinar el grave riesgo de restituir con su progenitor, lo cual es una resolución que de permanecer afectaría al orden social, generaría un desequilibrio y provocaría desigualdad entre el hombre y la mujer para el ejercicio de la paternidad, ya que sin contar con ningún elemento probatorio, solo la "palabra" de la mujer, basta para que la convención internacional no sea aplicable.
En consecuencia, como se desprende de la redacción de su artículo 1, el Convenio de La Haya consagra entre sus objetivos el restablecimiento del statu quo, es decir, regresándolos a su entorno habitual donde se deberá decidir respecto a los derechos de custodia, en términos de lo establecido en el artículo 8 del Convenio.
El colegiado refiere que en la carpeta de investigación se aportaron medios de prueba correspondientes a videos y fotografías de tales hechos, mi pregunta es, el tribunal cuya resolución se impugna, tuvo a la vista dichos elementos probatorios, ya que no fueron parte del proceso internacional, y pretender darles valor probatorio a ellos, sin la intervención de la parte que represento, sería violatorio del procedimiento.
Refiere que en los testimonios en la carpeta de investigación, que resulta una prueba fuera del procedimiento sin intervención del recurrente, sin derecho a la defensa y la repregunta; aunado a ello, sus declaraciones son meramente de oídas y el darle valor como se lo dio el tribunal colegiado ello vulnera sus derechos humanos.
El Tribunal Colegiado, indebidamente aduce una codependencia, sin embargo, del proceso internacional no existe prueba alguna que determine la violencia que se le imputa a mi representado, permitiendo el desahogo de pruebas testimoniales sin que este tuviera intervención alguna en su desahogo, lo que no está permitido, y es violatorio de los derechos humanos a un legítimo procedimiento.
Se están valorando pruebas rendidas fuera del procedimiento internacional, que pudieron aportarse al sumario y se dejó que en un proceso ajeno a la restitución se inmiscuyan situaciones que no pueden ser controvertidas.
El Tribunal Colegiado indebidamente aduce una codependencia, sin embargo, del proceso internacional no existe prueba alguna que determine la violencia que se le imputa a mi representado, permitiendo el desahogo de pruebas testimoniales sin que este tuviera intervención alguna en su desahogo, lo que no está permitido.
En el caso al estar vinculados de manera directa los derechos humanos y el interés superior de un menor, solicita se analice desde la perspectiva de infancia y en suplencia de queja, y se despliegue un análisis exhaustivo de la violación a los derechos humanos. Lo anterior encuentra sustento en la tesis número 1a./J. 191/2005 de rubro: “MENORES DE EDAD O INCAPACES. PROCEDE LA SUPLENCIA DE LA QUEJA, EN TODA SU AMPLITUD, SIN QUE OBSTE LA ATURALEZA DE LOS DERECHOS CUESTIONADOS NI EL CARACTER DEL PROMOVENTE.”
El tribunal colegiado no aborda el estudio íntegro de los conceptos de violación y soslaya emitir un pronunciamiento sobre estos, ya que lo hace de manera genérica sin una base sólida y objetiva, basándose en meras posibilidades derivadas de la simple declaración y manifestaciones de la opositora.
Trámite del recurso de revisión ante esta Suprema Corte de Justicia de la Nación. Hecha la remisión correspondiente, por auto de veintitrés de enero de dos mil veinticuatro, la Ministra Presidenta de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación admitió el recurso de revisión, registrándolo con el número 487/2024. Además, ordenó el turno para la elaboración del proyecto respectivo al Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo, así como el envío de los autos a esta Primera Sala a la que se encuentra adscrito, a fin de que se dictara el acuerdo de radicación correspondiente.
Avocamiento. Por acuerdo de veintidós de mayo de dos mil veinticuatro, el entonces Ministro Presidente de esta Primera Sala dispuso el avocamiento del asunto, y ordenó el envío de los autos a su ponencia para la elaboración del proyecto de resolución correspondiente.
COMPETENCIA
Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es legalmente competente para conocer del presente recurso de revisión, en términos de lo dispuesto por los artículos 107, fracción IX, de la Constitución Federal; 81, fracción II, de la Ley de Amparo; y 21, fracción IV, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación publicada en el Diario Oficial de la Federación el siete de junio de dos mil veintiuno ; así como en los puntos Primero y Tercero del Acuerdo General 1/2023, del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, última publicación en el Diario Oficial de la Federación el catorce de abril de dos mil veintitrés.
Lo anterior en atención a que el recurso fue interpuesto contra una sentencia pronunciada en un juicio de amparo directo, derivado de un asunto de naturaleza civil, competencia común de la Primera Sala; aunado a que no se advierte necesaria la intervención del Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación.
OPORTUNIDAD
De las constancias de autos se advierte que la sentencia de amparo se notificó personalmente, a la parte quejosa, el seis de diciembre de dos mil veintitrés , por lo que surtió efectos el día hábil siguiente, es decir, el siete de diciembre de dos mil veintitrés .
Así, el plazo de diez días que señala el artículo 86 de la Ley de Amparo, corrió del ocho de diciembre de dos mil veintitrés al cinco de enero de dos mil veinticuatro , sin contar los días nueve, diez de diciembre por corresponder a fines de semana, así como del dieciséis de diciembre al uno de enero, por corresponder al periodo vacacional; todos los anteriores por ser inhábiles en términos de los artículos 19 de la Ley de Amparo, así como 143 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.
En tales condiciones, dado que de autos se advierte que el recurso de revisión se presentó el cinco de enero de dos mil veinticuatro , resulta evidente que el medio de impugnación de mérito se interpuso de forma oportuna .
LEGITIMACIÓN
El recurso de revisión se interpuso por parte legitimada, pues lo hace valer la parte quejosa, ya que la sentencia fue adversa a sus intereses. Asimismo, actúa por conducto de su representante, **********, quien tiene reconocida su personalidad mediante el auto dictado el seis de julio de dos mil veintitrés, por el Magistrado Presidente del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, en el juicio de amparo **********.
ESTUDIO DE PROCEDENCIA DEL RECURSO
Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que el recurso de revisión interpuesto es no es procedente .
Los artículos 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 81, fracción II, y 96 de la Ley de Amparo , establecen que el recurso de revisión es procedente cuando concurren los siguientes requisitos:
Se decida sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma general.
Se establezca la interpretación directa de un precepto constitucional o de los derechos humanos previstos en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, o se omita el estudio de la cuestión constitucional planteada en la demanda de amparo.
Se fije un criterio de interés excepcional en materia constitucional o de derechos humanos, a través del análisis del problema jurídico planteado.
En relación con este último requisito, se entiende que un asunto cumple el requisito de tener un interés excepcional, en los supuestos en que:
Se advierta que la resolución del asunto dará lugar a un pronunciamiento novedoso o de relevancia para el orden jurídico nacional; o ,
La determinación de la sentencia recurrida pueda implicar el desconocimiento de un criterio sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación relacionado con una cuestión propiamente constitucional, por haberse resuelto en contra de dicho criterio o cuando se hubiere omitido su aplicación.
En ese sentido, esta Primera Sala considera que el presente asunto no satisface los requisitos necesarios para su procedencia.
En relación con el primer requisito de procedencia , en la demanda de amparo se hicieron valer diversos argumentos en contra del acto reclamado relacionados con la custodia efectivamente ejercida antes de la posible sustracción del niño, el tiempo que pasó entre la sustracción y la solicitud de restitución, si hubo consentimiento tácito o no sobre el traslado, así como que era incorrecto tener por actualizada la excepción de grave riesgo .
Para este último aspecto, el quejoso indicó que el juez responsable introdujo la violencia de género sin estar acreditada, ya que sólo se refirió a la denuncia de la tercera interesada ; de ahí que, las manifestaciones no eran suficientes para tener por actualizada la excepción de grave riesgo.
Refirió que lo anterior era de suma importancia, pues se vulneró el principio de presunción de inocencia, cuando se negó la restitución del niño con la simple existencia de un proceso penal cuando no existe condena por el delito. De esta forma, argumentó que no puede probarse fehacientemente que existe un riesgo grave sólo con las denuncias, pues se resolvería a partir de la presunta culpabilidad.
Continuó alegando que una denuncia no constituye prueba plena, por lo que el hecho de valorar la prueba de esa forma incentivaría iniciar un proceso penal. Resaltó que en el amparo directo en revisión 3115/2019, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que la existencia de una denuncia en contra de quien solicita la restitución no es por sí determinante para negar la solicitud por riesgo grave.
Al estudiar la demanda, el tribunal colegiado señaló que los argumentos eran ineficaces, dado que se actualizaba la excepción de grave riesgo prevista en el artículo 13, b), del Convenio multicitado; lo anterior a partir de dos premisas fundamentalmente: (i) hubo violencia familiar en contra de la madre del niño; y (ii) existió violencia psicológica consistente en amenazas de denunciar a la madre por secuestro en el país de origen.
Para lo anterior, retomó las consideraciones expresadas por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el amparo directo en revisión 903/2014 y el amparo directo 27/2016; así, precisó que cuando se alega violencia familiar como una causa de excepción para la restitución, las personas juzgadoras deben impartir justicia con perspectiva de género y con el principio de interés superior de la niñez; así como, que aunque la violencia se ejerza en contra de uno de los progenitores, los hijos pueden ser víctimas secundarias.
Posteriormente, refirió que la excepción de grave riesgo es de carácter prospectivo, por lo que no debía limitarse a un análisis de las circunstancias anteriores o vigentes al momento del traslado o la retención ilícitos, sino que requiere considerar a lo que se afrontarían las niñas y niños si fueran restituidos inmediatamente.
Precisado lo anterior, el tribunal colegiado consideró que existió suficiente material probatorio para acreditar la existencia de un riesgo serio, real, actual y directo, por lo que la restitución implicaría poner al niño en una situación intolerable. En ese sentido, destacó que desde el escrito de oposición, la interesada alegó que tanto ella, como su hijo sufrieron violencia por parte de su esposo, por lo que consideró que se debía analizar lo alegado con un método de perspectiva de género, de conformidad con los artículos 1 y 4 de la Constitución Federal, así como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.
Como consecuencia, el órgano colegiado estimó que las alegaciones de oposición tenían el suficiente nivel de detalle y contundencia para acreditar un grave riesgo. Para ello, indicó que para acreditar la oposición, la madre presentó, entre otras, la instrumental de actuaciones y advirtió que el juez responsable “dio cuenta de la existencia de una investigación en curso e incluso existen medidas cautelares en contra del presunto agresor”.
Asimismo, destacó que por oficio **********, de treinta y uno de agosto de dos mil veintidós, la agente del Ministerio Público adscrita a la Investigación Tres, comunicó al juez responsable la medida de protección decretada en salvaguarda y protección del niño; lo anterior, constaba en la carpeta de investigación **********.
En ese sentido, al analizar las actuaciones consistentes en la denuncia de la víctima y las entrevistas ministeriales con la madre y hermana de la víctima, así como la pericial en informática de las fotos y videos de los hechos, advirtió que la solicitante narró hechos de violencia familiar que ocurrieron desde el matrimonio y antes del traslado del niño, aunado a que se le amenazó con que iba a ser denunciada por el delito de secuestro, con lo que también era clara la violencia psicológica.
Dicho lo anterior, el tribunal colegiado concluyó que los elementos de prueba eran suficientes para evaluar y considerar la existencia de una situación de riesgo serio, real, actual y directo consistente en la violencia física y psicológica ejercida por el solicitante en contra de la esposa; esto, se insiste, obtenido de la narrativa de los hechos de la opositora, de forma que las denuncias generaron un alto grado de credibilidad, concatenadas con otras pruebas como fue la pericial en informática en la que se analizaron las distintas fotos y videos de la violencia sufrida, así como el testimonio de otros familiares y la escucha del menor de edad involucrado.
En contra de lo anterior, el recurrente alega que el tribunal colegiado hace una interpretación incorrecta del artículo 13, inciso b), del Convenio, pues ignora la presunción de que la restitución es en beneficio del interés superior de la niñez; esto, ya que tiene por acreditada la excepción de grave riesgo por la simple denuncia de violencia familiar, sin que en realidad se acredite fehacientemente o ni siquiera de forma indiciaria .
De lo expuesto se estima que no existe un planteamiento de constitucional, ya que el recurrente se duele que las denuncias de un proceso penal no pueden ser un elemento probatorio suficiente para tener por acreditada la excepción de grave riesgo. Si bien el recurrente considera que la denuncia por violencia familiar se tuvo como prueba plena, en realidad la denuncia no se tuvo con tal carácter, sino que fue debidamente adminiculada con las manifestaciones realizadas en el escrito de oposición, las entrevistas ministeriales y la pericial en informática con fotos y videos de las agresiones. Así, es claro que en ningún momento decidió únicamente a partir de la denuncia de la tercera interesada.
Al margen de lo anterior y para efecto del análisis de procedencia, se destaca que el argumento del recurrente se centra en cuestionar la valoración probatoria, lo cual se traduce en una cuestión de legalidad que hace improcedente el presente recurso; esto, ya que por regla general la ponderación de las pruebas y las circunstancias concretas del caso, constituyen temas de legalidad que en términos de lo dispuesto en el artículo 107, fracción IX, de Constitución Federal, escapan a la materia del presente medio de impugnación.
Al respecto sirven de apoyo los criterios que llevan por rubro: “INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS DONDE SE INVOLUCREN DERECHOS DE MENORES CONSTITUYE UN TEMA DE LEGALIDAD Y, POR ENDE, NO ES SUSCEPTIBLE DE IMPUGNARSE EN AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN.” e “ INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. NO EXIGE QUE SE ANALICE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS QUE REALIZÓ EL TRIBUNAL COLEGIADO CUANDO SU VULNERACIÓN SE PLANTEA EN AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN.”
Al respecto, esta Primera Sala ha señalado que por regla general la apreciación de las pruebas, aun en asuntos que involucren derechos de menores constituye un tema de mera legalidad que escapa a la materia del presente medio de impugnación, en tanto que el determinar la veracidad de los hechos es una cuestión de apreciación y valoración que no implica, necesariamente, una afectación al interés superior del menor, de ahí que el recurso que nos ocupa resulte improcedente y deba ser desechado.
DECISIÓN
Al no cumplirse los requisitos exigidos para la procedencia del recurso de revisión en contra de una sentencia emitida en un juicio de amparo directo, lo que procede es desechar el recurso y dejar firme la sentencia recurrida.
Finalmente, se destaca que la toma de esta decisión no es un obstáculo el hecho de que por auto de veintitrés de enero de dos mil veinticuatro , la Ministra Presidenta de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación haya admitido el recurso de revisión en que se actúa, ya que dicho proveído no es definitivo, ni causa estado, ya que deriva de un examen preliminar; por consiguiente, si con posterioridad esta Sala advierte que el recurso de revisión es improcedente debe desecharse.
Lo anterior encuentra fundamento en la jurisprudencia 19/98, que lleva por rubro: “REVISIÓN EN AMPARO. NO ES OBSTÁCULO PARA EL DESECHAMIENTO DE ESE RECURSO, SU ADMISIÓN POR EL PRESIDENTE DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.”

Por todo lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO. Se desecha el recurso de revisión a que este toca se refiere.

SEGUNDO. Queda firme la sentencia recurrida.

Notifíquese como corresponda. En su oportunidad, archívese el toca como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de cuatro votos de las Señoras Ministras y los Señores Ministros Jorge Mario Pardo Rebolledo (Ponente), Ana Margarita Ríos Farjat, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Presidenta Loretta Ortiz Ahlf. En contra del emitido por el Señor Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá, quien se reserva su derecho a formular voto particular.