AMPARO DIRECTO 210/2004.

"La sustitución no podrá aplicarse a quien anteriormente hubiere sido condenado en sentencia ejecutoriada por delito doloso que se persiga de oficio. Tampoco se aplicará a quien sea condenado por algún delito de los señalados en la fracción I del artículo 85 de este código."

Pues bien, contando ya con la información precedente, resta mencionar que la Juez de Distrito encargada del proceso en su primera instancia, oficiosamente determinó que, por lo que respecta al quejoso, no es posible concederle ningún beneficio sustitutivo de la pena, toda vez que -según explicó en el fallo primigenio- no se trata de un primodelincuente, es decir, de persona que por vez primera enfrente una condena penal, de modo que se actualiza en su perjuicio la hipótesis prevista en el último párrafo del artículo transcrito, en la parte relativa a que no cabe conceder la conmutación a quien hubiese sido condenado por delito doloso que se persiga de oficio.

Con el propósito de facilitar su estudio, se reproduce enseguida el razonamiento textual contenido al respecto en la sentencia de primera instancia:

"... el delito de portación de arma de fuego sin licencia, por el que se sentencia al incriminado, no se encuentra entre los relacionados en la fracción I del artículo 85 del Código Penal Federal, ni tampoco excede de cuatro años de prisión para que se le conceda el beneficio que se analiza; sin embargo, opera en su perjuicio lo dispuesto en el último párrafo del numeral precitado, que contempla como requisito para otorgar tal prerrogativa, que el sentenciado no hubiere sido condenado en sentencia ejecutoriada por delito doloso que se persiga de oficio, como en el caso acontece ..."

Ahora bien, según se indica en las alegaciones contenidas en la demanda de garantías, la transcrita consideración de la a quo es contraria a derecho y sobre todo ilegal, por apartarse de las constancias del caso, toda vez que, afirma el impetrante, no es cierto que en el pasado haya cometido algún delito doloso y que además se persiga de oficio, ya que explica, por lo que hace al homicidio imprudencial, evidentemente el mismo se cometió en una modalidad de mera culpa -este Tribunal Colegiado, del análisis de autos, verifica que, en efecto, se trata de un caso de tránsito de vehículos-, mientras que, por lo que atañe a las lesiones y amenazas, que ciertamente se cometen con dolo, alega sin embargo que dichos ilícitos no se persiguen de oficio, tal como lo exige la norma que se le aplicó.

Luego, desde la perspectiva del quejoso, no siendo cierto que con anterioridad a los hechos haya cometido algún delito doloso que además se persiga oficiosamente, la consideración de la Juez de Distrito en que afirma lo contrario y, con base en ella, le niega el beneficio de la sustitución, significa resolver incorrectamente, motivo por el cual, lejos de haber sido compartida por el ad quem, debió revocarse. Y en tal virtud, al no haber sido así, sin expresión siquiera de fundamentos y motivos, entiende que la sentencia que constituye el acto reclamado es violatoria de garantías individuales.

Pues bien, asiste sustancialmente razón al solicitante de la protección constitucional, al ser cierto que la autoridad responsable no efectuó un análisis amplio y acucioso del aspecto en cuestión, ya que, tal como está indicado en la demanda de garantías, la sentencia combatida se limitó a mencionar que fue correcta la consideración original de la a quo, en relación con la sustitución de la pena, sin reparar en que el motivo aducido -que el quejoso ha cometido, con anterioridad a los hechos, delitos dolosos que se persiguen de oficio- no encuentra respaldo en las constancias de autos.

En efecto, en relación con el tema a debate, el Magistrado del Tribunal Unitario del Vigésimo Primer Circuito simplemente consideró lo que sigue:

"... por los motivos expuestos por el Juez Federal de origen, tomando en consideración los antecedentes penales registrados por el implicado del delito, de los que se advierte que no es la primera vez que se encuentra sujeto a proceso, lo que revela que no es delincuente primario, por lo cual, se estima acertada su determinación, al negarle los sustitutivos de la pena de prisión impuesta al hoy sentenciado... "

Como puede verse, tal consideración carece en efecto de la suficiente fundamentación y motivación, cuenta habida que es equivocada la premisa en que se basa, esto es, no es cierto que la sola circunstancia de que un sentenciado haya sido condenado con anterioridad, baste de suyo para negarle un beneficio sustitutivo, ya que la disposición contenida en el artículo 70 del Código Penal Federal, no tiene tal alcance.

En efecto, es cierto que en el párrafo final de dicho dispositivo está indicado que la conmutación no se aplicará a los reos de delitos previstos en la fracción I del artículo 85 del propio ordenamiento punitivo -uso ilícito de instalaciones destinadas al tránsito aéreo, contra la salud, corrupción de menores o incapaces, violación, homicidio, secuestro, comercialización de objetos robados, robo de vehículo, robo y operaciones con recursos de procedencia ilícita-, ni tampoco a los sentenciados por delitos dolosos que se persigan de oficio; sin embargo, ello de ninguna manera significa que también esté impedido para disfrutar de tal beneficio, algún otro sentenciado que, sin estar ubicado en dichas hipótesis específicas, haya sido condenado por delitos imprudenciales, o bien, que sólo se persigan mediante querella.

En realidad, la circunstancia de que un sentenciado tenga o no antecedentes penales es aspecto que sólo incide en la diversa figura de la condena condicional, pues en términos de lo previsto en el artículo 90 del código sustantivo de la materia, para conceder este último beneficio, es necesario que el reo observe y haya observado buena conducta. Empero, la sustitución de la pena no se rige por dicho dispositivo, sin que obste al respecto la existencia de varias tesis que indican lo contrario -como la citada por la Juez de Distrito, de rubro: "PENA SUSTITUCIÓN DE LA. NO PROCEDE SI EL REO TIENE MALA CONDUCTA POR ANTECEDENTES PENALES (CÓDIGO PENAL FEDERAL)."-, pues debe apuntarse que tales criterios quedaron superados por la reforma de diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, que precisamente desincorporó a la primodelincuencia, de los factores que el juzgador debe tomar en cuenta a la hora de resolver sobre la conmutación de sanciones.

Aplica a esto último, en cambio, la jurisprudencia del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, que se comparte, publicada con el número 642, en la página 526, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo II, Materia Penal, Parte TCC, que es del tenor literal siguiente:

"PENA, SUSTITUCIÓN DE LA. PARA SU PROCEDENCIA NO SE DEBE TOMAR EN CUENTA SI EL SENTENCIADO OBSERVÓ BUENA CONDUCTA ANTES Y DESPUÉS DEL PROCEDER ANTIJURÍDICO.-Es incorrecto se niegue a los quejosos el beneficio de la sustitución de la pena, por el hecho de que observaron mala conducta antes de la comisión de los eventos delictuosos, toda vez que por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, se derogó el último párrafo del artículo 70 del Código Penal Federal, que establecía: ‘Para los efectos de la sustitución se requerirá que el reo satisfaga los requisitos señalados en la fracción I, incisos b) y c) del artículo 90.’, exigencias dentro de las cuales se encontraba precisamente la relativa a que el sentenciado haya evidenciado buena conducta positiva, antes y después de la realización de la infracción penal, de ahí que, en su caso, otro debe ser el razonamiento."

En realidad, la posibilidad de conceder la sustitución de una pena de prisión al responsable de un delito es facultad discrecional del juzgador, que debe adoptarse tomando en cuenta la multiplicidad de factores previstos en la norma. Es por ello que la autoridad responsable, más que concretarse a confirmar la negativa de la a quo, debió en principio advertir que dicha determinación no fue correcta -debe recordarse que en la sentencia de origen se dijo que el reo cometió con anterioridad delitos dolosos que se persiguen de oficio-, motivo por el cual, luego de su revocación, procedía que se sustituyera en la jurisdicción originaria y decidiera, con base en el artículo 70 del Código Penal Federal si, en efecto, procedía o no conceder el beneficio apuntado.

Sin embargo, al no haberse hecho así, la sentencia que constituye el acto reclamado se apartó de los artículos 14 y 16 constitucionales, motivo por el cual, ha lugar a conceder en su contra el amparo y protección de la Justicia Federal, para el efecto de que la autoridad responsable deje insubsistente su fallo y en su lugar emita otro en el que, dejando intocado lo que no es materia de concesión, resuelva conforme a su criterio si es que en la especie se reúnen o no los requisitos para conceder la sustitución de la pena que el reo solicita, lo cual podrá hacer con plenitud de jurisdicción, pero fundando y motivando lo que resuelva al respecto.

La concesión de amparo anterior se hace extensiva a los actos de ejecución reclamados al Juez Sexto de Distrito en el Estado de Guerrero, dado que cuando el amparo y protección de la Justicia Federal se concede en contra de actos atribuídos a las autoridades ordenadoras, tal concesión debe hacerse extensiva a las ejecutoras al no existir impugnación por vicios propios.

Apoya lo anterior la tesis de jurisprudencia número V.2o. J/6, sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, que este órgano colegiado comparte, visible en la página 267, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo I, junio de 1995, del siguiente rubro y texto:

"AUTORIDADES EJECUTORAS.-Si no aparece que la autoridad que ordenó el acto, ha violado con él garantías individuales, lo mismo debe afirmarse respecto de las autoridades que son meras ejecutoras, si de esta autoridad no se combaten actos por vicios propios."

Por lo expuesto y fundado, y con apoyo, además, en los artículos 77, 78, 190 y 192 de la Ley de Amparo, se resuelve:

ÚNICO.-La Justicia de la Unión ampara y protege a ... contra los actos y las autoridades que se precisan en el resultando primero de esta ejecutoria, para los efectos expresados en el último considerando de la misma.

Notifíquese, publíquese y anótese en el libro de gobierno de este Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito, con copia certificada de esta resolución, devuélvanse los autos a su lugar de procedencia y, en su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto totalmente concluido.

Así, por unanimidad de votos de los Magistrados licenciados Jorge Carreón Hurtado, Xóchitl Guido Guzmán y Guillermo Esparza Alfaro, lo resolvió el Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito.