AMPARO DIRECTO 269/2005. ÓSCAR SIERRA CHÁVEZ.

Manifiesta el disconforme que la resolución reclamada carece de una debida fundamentación y motivación, al sostener que la Aduana puede levantar un acta en donde determina la presunción de una infracción a la Ley Aduanera, no necesariamente después de la revisión, lo que viola sus garantías, ya que con motivo del reconocimiento aduanero o segundo reconocimiento, la autoridad está obligada a dar a conocer al contribuyente, las irregularidades detectadas en el momento en que se está ejecutando el acto de molestia, a través de un acta en la que se deben relatar en forma pormenorizada, los hechos que generan el inicio del procedimiento, dejando a salvo la garantía de audiencia para que el afectado exponga las consideraciones que estime pertinentes, para que se hagan constar en el acta, aunado a que el contribuyente designa a dos testigos que lógicamente tienen conocimiento de los hechos en forma indirecta, ya que al presenciar la diligencia conocen de los hechos y al no levantar el acta, se vulneran en su perjuicio las garantías de legalidad y seguridad jurídica, sin que le asista la razón a la autoridad, al señalar en la sentencia que los artículos 46 y 152 de la Ley Aduanera, no obligan a la autoridad a levantar y notificar el acta en el momento en que acontecen los hechos, lo que le genera indefensión, al no conocer en qué momento harán de su conocimiento las irregularidades detectadas, sin término para que la autoridad levante el acta, y los testigos participan de algo que desconocen o que olvidaron en virtud del tiempo transcurrido, además de que inmediatamente después de que se detectan las irregularidades, se tienen a la vista la mercancía y los documentos aduaneros, lo que permite contar con los elementos para desvirtuar las presuntas irregularidades, de lo contrario se pierde el derecho de defensa, porque no se tienen a la vista las mercancías por haber continuado con el despacho y ya no se encuentran en el recinto oficial.

Son infundados los conceptos de violación que anteceden, habida cuenta que el hecho de que no se levante el acta de hechos u omisiones inmediatamente después de que se lleve a cabo el reconocimiento aduanero, no deja al ahora quejoso en estado de indefensión, porque el artículo 152 de la Ley Aduanera establece:

"Artículo 152. En los casos en que con motivo del reconocimiento aduanero, del segundo reconocimiento, de la verificación de mercancías en transporte, de la revisión de los documentos presentados durante el despacho o del ejercicio de las facultades de comprobación, en que proceda la determinación de contribuciones omitidas, cuotas compensatorias y, en su caso, la imposición de sanciones y no sea aplicable el artículo 151 de esta ley, las autoridades aduaneras procederán a su determinación, sin necesidad de sustanciar el procedimiento establecido en el artículo 150 de esta ley.

"En este caso la autoridad aduanera dará a conocer mediante escrito o acta circunstanciada los hechos u omisiones que impliquen la omisión de contribuciones, cuotas compensatorias y, en su caso, la imposición de sanciones, y deberá señalarse que el interesado cuenta con un plazo de 10 días para ofrecer las pruebas y alegatos que a su derecho convengan."

De ese dispositivo se advierte, que una vez que la autoridad aduanera le dé a conocer al interesado los hechos u omisiones que impliquen la omisión de contribuciones, cuotas compensatorias y en su caso, la imposición de sanciones, se le concede al contribuyente un plazo de diez días para ofrecer las pruebas y formular los alegatos que a su derecho convengan, con lo que se le respeta su garantía de audiencia y sin que el reconocimiento aduanero constituya un acto de molestia de aquellos que regula el artículo 16 de la Constitución Federal, porque el mismo es sólo una actuación administrativa, mediante la cual únicamente se verifica y hace constar una situación de hecho o de derecho, al efectuarse el examen de las mercancías de importación o exportación por la autoridad aduanera, para constatar la veracidad de lo declarado por el contribuyente, y aun cuando este produce una afectación en la esfera jurídica del gobernado, no constituye un acto de molestia, porque sólo restringe de manera provisional o preventiva un derecho del gobernado, con el objeto de verificar el debido cumplimiento de la regulación en materia aduanera, y en todo caso, la omisión del levantamiento de la citada acta, podría generar la caducidad de la autoridad fiscal para el ejercicio de sus facultades, además de que los testigos que se designan en el levantamiento de las actas, no tienen más intervención que la de hacer constar que los hechos que en la misma se contienen, se efectuaron en los términos que se precisan.

Es aplicable a lo antes precisado, la tesis jurisprudencial 71, sustentada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo I, Jurisprudencia SCJN, Novena Época, Materia Constitucional, página 100, de rubro y contenido siguientes:

"ACTOS PRIVATIVOS Y ACTOS DE MOLESTIA. ORIGEN Y EFECTOS DE LA DISTINCIÓN.-El artículo 14 constitucional establece, en su segundo párrafo, que nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho; en tanto, el artículo 16 de ese mismo Ordenamiento Supremo determina, en su primer párrafo, que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Por consiguiente, la Constitución Federal distingue y regula de manera diferente los actos privativos respecto de los actos de molestia, pues a los primeros, que son aquellos que producen como efecto la disminución, menoscabo o supresión definitiva de un derecho del gobernado, los autoriza solamente a través del cumplimiento de determinados requisitos precisados en el artículo 14, como son, la existencia de un juicio seguido ante un tribunal previamente establecido, que cumpla con las formalidades esenciales del procedimiento y en el que se apliquen las leyes expedidas con anterioridad al hecho juzgado. En cambio, a los actos de molestia que, pese a constituir afectación a la esfera jurídica del gobernado, no producen los mismos efectos que los actos privativos, pues sólo restringen de manera provisional o preventiva un derecho con el objeto de proteger determinados bienes jurídicos, los autoriza, según lo dispuesto por el artículo 16, siempre y cuando preceda mandamiento escrito girado por una autoridad con competencia legal para ello, en donde ésta funde y motive la causa legal del procedimiento. Ahora bien, para dilucidar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un acto de autoridad impugnado como privativo, es necesario precisar si verdaderamente lo es y, por ende, requiere del cumplimiento de las formalidades establecidas por el primero de aquellos numerales, o si es un acto de molestia y por ello es suficiente el cumplimiento de los requisitos que el segundo de ellos exige. Para efectuar esa distinción debe advertirse la finalidad que con el acto se persigue, esto es, si la privación de un bien material o inmaterial es la finalidad connatural perseguida por el acto de autoridad, o bien, si por su propia índole tiende sólo a una restricción provisional."

Asimismo, es aplicable la tesis aislada XIX.5o.4 A, sustentada por el Quinto Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito, que este tribunal comparte, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVIII, julio de 2003, relativo a Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época, materia administrativa, página 1193, del tenor literal siguiente:

"RECONOCIMIENTO ADUANERO. PARA SU PRÁCTICA NO SE REQUIERE ORDEN ESCRITA.-Conforme a los artículos 36, 43, 44, 46 y 50 de la Ley Aduanera, el procedimiento para la importación de mercancías, entre otras, consta de las siguientes fases: 1) se elabora un pedimento de importación que corre a cargo de un agente o apoderado aduanal, o bien, en los casos en que sea innecesario elaborar tal pedimento se presenta la declaración o manifestación correspondiente; 2) cuando proceda se realiza el pago de contribuciones; 3) se presentan las mercancías con el pedimento o declaración ante la autoridad aduanera; 4) se activa el mecanismo de selección aleatorio para determinar si debe efectuarse o no el reconocimiento aduanero; 5) dicho reconocimiento consiste en el examen de las mercancías de importación o exportación, así como de sus muestras, para allegarse de elementos que ayuden a precisar la veracidad de lo declarado respecto de unidades de medida, número de piezas, volumen u otros datos que permitan cuantificar la mercancía, así como su descripción, naturaleza, estado, origen y demás características, o bien, los datos que permitan su identificación; 6) en caso de que no deba practicarse el reconocimiento se entregará de inmediato la mercancía, de lo contrario, las autoridades efectuarán el primer reconocimiento; 7) cuando proceda se activará de nueva cuenta el mecanismo aleatorio de selección, a través del cual se determina si ha de efectuarse un segundo reconocimiento que, en caso afirmativo, se realiza; 8) si no existen irregularidades en la importación de mercancías derivadas de los reconocimientos aduanales, se entregarán éstas de inmediato; y, 9) en caso contrario, dichas irregularidades se harán constar por escrito o en acta circunstanciada que para el efecto se levante. Ahora bien, la doctrina administrativa clasifica a los actos administrativos o condición, por razón de su contenido, en las siguientes categorías: 1a. Actos directamente destinados a ampliar la esfera jurídica de los particulares, son actos de esta naturaleza los de admisión, aprobación, las licencias, permisos o autorizaciones, las concesiones y privilegio de patentes. 2a. Actos directamente destinados a limitar esa esfera jurídica, dentro de los que forman parte las órdenes, las expropiaciones, fincamiento de créditos fiscales, las sanciones y los actos de ejecución; y 3a. Actos que hacen constar la existencia de un estado de hecho o de derecho, se engloban en esta categoría los actos de registro, de certificación, de autentificación, las notificaciones y publicaciones. En este orden de ideas, resulta inconcuso que los actos de molestia a que se refiere el artículo 16 constitucional sólo pueden ser aquellos contenidos en la segunda categoría, es decir, los actos destinados directamente a limitar la esfera jurídica de los particulares, mas no los actos administrativos mediante los cuales únicamente se verifica y hace constar una situación de hecho o de derecho. En ese contexto jurídico, si como se vio, el reconocimiento aduanero es el examen de las mercancías de importación o de exportación para allegarse de elementos que ayuden a precisar la veracidad de lo declarado, resulta incuestionable que se trata de una diligencia que solamente pretende constatar que el estado de hecho es congruente con lo manifestado por el particular, por ende, no se trata de un acto de molestia a los que se refiere el citado artículo 16 constitucional, ya que no restringe de manera directa la esfera jurídica del particular; por ende, no es exigible para su realización el mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal de su proceder."

Ahora, respecto a lo que se aduce acerca de que el interesado cuenta con más elementos para desvirtuar las irregularidades detectadas, con el levantamiento del acta inmediatamente después, ello no le causa perjuicio, porque las irregularidades se desprenden en el caso del segundo reconocimiento aduanero que practicó el dictaminador aduanal a la mercancía amparada con el pedimento de importación número 3459-4007131 con clave A, en el que se detectó una inexacta clasificación arancelaria de la mercancía que se describió como "libros en idioma español", y como se advierte, son cuestiones relacionadas únicamente con la descripción de la mercancía y no con su naturaleza, para que pudiera resultar trascendente tenerla a la vista para efectos de desvirtuar las presuntas irregularidades, y finalmente como en forma acertada lo determinó la Sala responsable, los artículos 46 y 152 de la Ley Aduanera vigentes en el dos mil cuatro, no establecen plazo para que la autoridad aduanera levante acta circunstanciada de irregularidades, cuando después de la revisión de documentos presentados para el despacho de las mercancías, del reconocimiento aduanero, del segundo reconocimiento o de la verificación de mercancías en transporte, tengan conocimiento de alguna irregularidad, pues en este último dispositivo, se prevé un procedimiento administrativo menos preciso, en razón de que no existe embargo de mercancías, al señalar que en caso de que existan irregularidades, la autoridad deberá hacerlas del conocimiento del interesado mediante escrito o acta circunstanciada, sin que dicho precepto regule en forma expresa que las autoridades aduaneras deban levantarla al momento de la revisión de los documentos presentados durante el despacho, reconocimiento aduanero o del ejercicio de las facultades de comprobación, toda vez que sólo exige que los hechos u omisiones se den a conocer al particular, quien cuenta con diez días para ofrecer las pruebas y alegatos que a su interés convenga, y ello se justifica en la medida que el reconocimiento aduanero o segundo reconocimiento aduanero, tienen como finalidad el examen de las mercancías de importación y exportación o de las muestras que se presenten, o que incluso en ese momento se tomen, mismas que permiten a las autoridades aduanales determinar la veracidad de lo declarado, en relación a las unidades de medida, número de piezas, volumen, descripción, naturaleza, estado, origen y todos los demás datos que permitan la identificación de las mercancías; extremos que no en todos los casos se podrían corroborar, si las autoridades estuvieran sujetas a asentarlas por escrito o a hacerlas constar en el acta circunstanciada a que se refiere el artículo 152 del código aduanero en comento, al momento en que se practique la revisión de los documentos presentados durante el despacho, o en el ejercicio de las facultades de comprobación.

Consecuentemente, al no haber quedado acreditado que la sentencia reclamada conculque las garantías individuales que invocó el quejoso y toda vez que no existe motivo que haga procedente la suplencia de la queja en términos del artículo 76 Bis de la Ley de Amparo, lo que procede es negar el amparo y protección de la justicia federal solicitado.