AMPARO DIRECTO 327/97. HONORIO FRANCISCO HERNÁNDEZ LEÓN.

"VI. En cuanto al capítulo de la penalidad, en la sentencia de primer grado, encontramos que el juzgador, llevó a cabo este estudio en función del delito de robo calificado y tentativa de robo calificado, pero como esta Sala, con base en los razonamientos expuestos en el considerando III de la presente resolución, ordenó la absoluta libertad del acusado por la figura delictiva mencionada en primer lugar; además; se advierte que el juzgador no tomó en consideración la calidad de la víctima, el peligro corrido por el acusado y su conducta posterior con relación al delito cometido, esto evidentemente influye en la estimación de la culpabilidad en el acto del enjuiciado, ello nos conduce a que con las mismas facultades del juzgador, en los términos del artículo 427 del Código de Procedimientos Penales, procedamos al análisis de la individualización de la pena. En estas condiciones, con fundamento en los artículos 51 y 52 del Código Penal, tomando en cuenta que estamos ante la presencia del delito de tentativa de robo calificado (estando uno de los sujetos activos armado con la pistola marca Lorcin fedatada en actuaciones), cometido en esta jurisdicción el dos de febrero de mil novecientos noventa y seis, cuyo monto iba a ascender a la cantidad de diecinueve mil doscientos ochenta pesos, numerario del que también se dio fe en autos, y al exceder dicha suma a quinientas veces el salario mínimo vigente en la época del suceso, que era de veinte pesos con quince centavos, para efectos de sanción es aplicable el párrafo tercero del numeral 370 y 63 del Código Penal, por el delito de tentativa de robo, considerado como tipo básico; y por la agravante de encontrarse armado uno de los sujetos activos, el párrafo primero del artículo 38l del ordenamiento penal en cita; asimismo, teniendo en consideración las circunstancias exteriores de ejecución del delito ya acreditadas con los elementos analizados y justipreciados en el considerando III de la presente resolución, que se tienen en este apartado por reproducidos en obvio de inútiles repeticiones, la magnitud del peligro a que se expuso el bien jurídico protegido, que fue regular, dado que se realizaron la totalidad de los actos ejecutivos para la obtención del resultado, el que no se consumó por causas ajenas a la voluntad de los agentes del ilícito por la intervención de policías preventivos que pasaron por el lugar de los hechos, quienes detuvieron a los acusados; el medio empleado, que fue la violencia moral, representada por el amago de que se hizo objeto al pasivo con la pistola de que se dio fe en autos; el móvil de la conducta entendido como la obtención de un lucro ilícito sin justo trabajo; el peligro corrido por el enjuiciado al llevar a cabo el delito, que se considera regular dado que se le detuvo en flagrancia por policías preventivos, y uno de los acusados resultó herido; que al sucederse los hechos, el ahora acusado se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales; que entre el encausado, y pasivo y ofendido no existía ningún vinculo; que en relación a la calidad de la víctima y ofendida se cuenta con los datos de que el pasivo Rafael Rodríguez Hernández, dijo ser de cuarenta y dos años de edad, de ocupación maestro de obras, casado, católico, con instrucción secundaria, originario del Distrito Federal, con domicilio en Vallarta número 11, tercer piso, colonia Tabacalera; y la ofendida Industria de Ingeniería, S.A de C.V, es una persona moral dedicada al ramo de la construcción; que los inculpados realizaron conjuntamente la totalidad de los actos ejecutivos constitutivos del delito de robo respecto de la cantidad de diecinueve mil doscientos ochenta pesos, el que no se consumó por causas ajenas a su voluntad, al ser detenidos por policías preventivos que pasaban por el lugar del suceso; que el imputado es de condición social media; que no consta información con relación a que pertenezca a grupo étnico indígena; que respecto a su comportamiento posterior con relación al delito de tentativa de robo calificado que cometió fue el de negar su perpetración; que en la época de los hechos, el acusado Honorio Francisco Hernández León, contaba con veintiocho años de edad, casado, católico, con instrucción secundaria; que como taxista obtiene setenta pesos diarios, con los que sostiene a cuatro personas; originario y vecino del Distrito Federal, con domicilio en Camino Éxito A, número 167, colonia Campestre Aragón; no fuma, ingiere bebidas embriagantes ocasionalmente, no afecto a drogas, enervantes o estupefacientes, sano; que de su respectiva ficha signalética e informes de ingresos anteriores a prisión, se desprende que no tiene ingresos anteriores a prisión; y en sus estudios clínicos criminológicos se asienta que Honorio Francisco Hernández León revela una capacidad criminal baja, adaptabilidad social media e índice de estado peligroso bajo; todo ello conduce a este cuerpo colegiado a establecer que el grado de culpabilidad del enjuiciado en su acción ilícita que se le atribuye, es media. En estas condiciones, con fundamento en los preceptos legales invocados, es justo y equitativo reprocharle al acusado Honorio Francisco Hernández León el delito de tentativa de robo que cometió, por razón de los fines de justicia de prevención general y especial, y por ello, para obtener la base apropiada de sanción del referido ilícito de tentativa de robo cometido por persona armada, primero atenderemos a los márgenes de penas del delito base considerado como consumado, que están señaladas por el legislador de cuatro a diez años de prisión y multa de ciento ochenta a quinientas veces el salario; luego a la calificativa de cometido por una persona armada que es hasta de cinco años de prisión, lo que nos da un total de cuatro años como mínimo y quince años como máximo y multa de ciento ochenta a quinientas veces el salario mínimo; ahora, como en la especie se trata de un delito de tentativa de robo calificado estando uno de los activos armado, sancionado hasta con las dos terceras partes de la pena que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que quiso realizar siguiendo la regla referida en el párrafo segundo del artículo 51 del Código Penal, que dice "En los casos de los artículos 60, fracción VI, 61, 64, 64 bis y 65, y en cualesquiera otros en que este código disponga penas en proporción a las previstas por el delito intencional consumada, la punibilidad aplicable es, para todos los efectos legales, la que resulte de la elevación o disminución, según corresponda, de los términos mínimo y máximo de la pena prevista para aquél ...". De esta manera, tenemos que las dos terceras partes del mínimo antes anotado es de dos años ocho meses dos días y las dos terceras partes del máximo referido es de diez años de prisión; y el mínimo de la multa es de ciento veinte días de salario y máximo de trescientos treinta y dos veces ese salario; obtenido ya el margen de punibilidad aplicable al delito de tentativa de robo calificado cometido por persona armada, determinemos las penas, según el grado de culpabilidad fijado por esta Sala al acusado Honorio Francisco Hernández León, que es medio, y de esa forma, las penas que legalmente le corresponden al enjuiciado por la comisión del ilícito de referencia son de seis años cuatro meses de prisión y multa de cuatro mil quinientos cincuenta y tres pesos con noventa centavos, equivalente a doscientos veintiséis días multa, a razón del salario mínimo vigente en la época del suceso,que era de veinte pesos con quince centavos; sustituible la citada pecuniaria, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 27 y 29 del Código Penal, para el caso de que acredite no poder pagarla, por doscientas veintiséis jornadas de trabajo en favor de la comunidad, que consistirán en la prestación de servicios no remunerados en instituciones públicas educativas o de asistencia social, o en instituciones privadas asistenciales, en horarios distintos al de las labores que representen la fuente de ingresos para la subsistencia del sujeto y de su familia, como lo dispone el artículo 66 de la Ley Federal del Trabajo, las que estarán bajo la orientación y vigilancia de la autoridad ejecutora y en condiciones que no resulten degradantes ni humillantes para el encausado; la multa en su caso la enterará en la Tesorería del Departamento del Distrito Federal y, en su defecto, el Juez deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, remitiendo testimonio de esta resolución a la autoridad fiscal correspondiente para que se inicie el procedimiento económico-coactivo en contra del enjuiciado. Por lo que hace a la privativa de la libertad, la compurgará en el lugar que designe el Ejecutivo, por conducto de la Dirección General de Prevención y Readaptación Social, computándose a partir del dos de febrero de mil novecientos noventa y seis, fecha de su detención con motivo de esta causa, quedando el recuento relativo a cargo de la dependencia oficial antes mencionada. VII. Con relación a la reparación del daño derivada del delito de tentativa de robo calificado del que resultó penalmente responsable Honorio Francisco Hernández León, el Juez a quo por ministerio de ley, le absolvió por tal concepto por tratarse de un delito de mera conducta carente de resultado material y no susceptible de cuantificación.- Ahora, tal determinación no es del todo correcta, pues en el supuesto de que con los actos ejecutivos tendientes al apoderamiento de cosa ajena mueble se ocasionaran daños cuantificables como otro aspecto de la reparación del daño, se debe condenar a los sentenciados por tal concepto; por lo tanto, en la especie, lo procedente es absolver al acusado de la reparación del daño, pero por no constar en las actuaciones base para su cuantificación; en tal virtud, modificaremos el resolutivo segundo de la resolución combatida para que quede en los términos apropiados, por no causar esto agravio alguno al enjuiciado. VIII. En lo tocante a la amonestación que ordena el Juez Instructor hacerle a Honorio Francisco Hernández León, tomando en cuenta que el objetivo del artículo 42 del código punitivo, es hacerle ver al encausado las consecuencias del delito que cometió, excitarlo a la enmienda y conminándolo con que se le impondrá una sanción mayor si reincidiere, en tal virtud, su disposición en la especie no agravia en forma alguna al acusado y el resolutivo quinto del fallo apelado se confirmará.- IX. En el considerando IX de la sentencia revisada, se advierte que el Juez a quo por ministerio de ley, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 40 del Código Penal, ordenó el decomiso solicitado por el Ministerio Público en su pliego acusatorio de la pistola de la marca Lorcin, tipo escuadra, su cargador, cartuchos útiles, casquillos y proyectiles fedatados en autos afectos a la causa, que fueron puestos a su disposición, por tratarse de instrumentos del delito, y como su determinación se ajusta a derecho, el resolutivo cuarto del fallo impugnado, se confirmará."

Como puede advertirse, y contrario a lo argumentado por el promovente del amparo, el ad quem correctamente se apoyó en los artículos 51 y 52 del Código Penal para el Distrito Federal, ya que precisamente son los que enuncian una correcta individualización de las sanciones.

En efecto, este Tribunal Colegiado, advierte que la Décima Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal le estimó al sentenciado una culpabilidad media, y que con base en el artículo 370, párrafo tercero, y 381, párrafo primero, con relación al 63, todos del Código Penal para el Distrito Federal le impuso cuatro años ocho meses de prisión y doscientos veintiséis días multa, por el delito básico de robo, más un año ocho meses de privativa de libertad, por la calificativa de haberse cometido el delito en cuestión estando una o más personas armadas; penas que hacen un total de seis años cuatro meses de prisión y doscientos veintiséis días multa, que son el equivalente a cuatro mil quinientos cincuenta y tres pesos con noventa centavos, a razón de veinte pesos con quince centavos, que era el salario mínimo vigente en la época de los hechos; sustituible la pecuniaria por doscientas veintiséis jornadas de trabajo no remuneradas en favor de la comunidad; le absolvió de la reparación del daño derivado del delito en estudio, y ordenó su amonestación para prevenir su reincidencia, evidenciándose de lo anterior que la privativa de libertad de cuatro años ocho meses de prisión y doscientos veintiséis días multa impuestos al ahora quejoso por su comisión en el delito de robo básico, están acordes con el grado de culpabilidad que se le estimó.

Sin embargo, este Tribunal Colegiado advierte que la ad quem, al imponer la privativa de libertad correspondiente a la calificativa de haberse cometido el delito en cuestión estando una o más personas armadas, prevista por el artículo 381, fracción IX, del Código Penal del Distrito Federal, y sancionada con base en el párrafo primero de dicho numeral, indebidamente aplicó lo dispuesto por el artículo 63, párrafo primero, del mismo ordenamiento legal, que establece que en la comisión de delitos perpetrados en grado de tentativa, como en el caso, el delito de robo en estudio, que no llegó a consumarse por causas ajenas a la voluntad del ahora promovente del amparo, se impondrá, a juicio del Juez, hasta las dos terceras partes de la sanción, que debería imponerse de haberse consumado el delito que quiso realizar; numeral que de ninguna manera es aplicable cuando el delito cometido en grado de tentativa se hubiera perpetrado con alguna calificativa, ya que ésta sí se consumó, toda vez que, como en el presente caso, quedó debidamente acreditado que Roberto Hernández Pedraza o Roberto González Pedraza, Honorio Francisco Hernández León y otro sujeto, actualmente prófugo, para cometer el delito de robo en grado de tentativa en estudio, portaron el arma de fuego afecta a la causa. De ahí que lo correcto era aplicar únicamente lo establecido por el artículo 381, párrafo primero, del Código Penal para el Distrito Federal, que señala para el caso de la calificativa en cuestión, hasta cinco años de prisión y que individualizada al grado de culpabilidad estimado al sentenciado, le correspondían, aparte de las penas impuestas por su comisión en el delito de robo básico en grado de tentativa (cuatro años ocho meses de prisión y doscientos veintiséis días multa), dos años seis meses y un día de privativa de libertad; que de haberse aplicado correctamente dichos numerales, harían un total de siete años dos meses y un día de prisión y doscientos veintiséis días multa, pero como dicho error benefició al ahora quejoso y el juicio de amparo no puede perjudicar a quien lo solicita, lo procedente es dejar intocada esta parte de la sentencia reclamada.

Sirve de apoyo a lo anterior, el criterio sostenido por este Tribunal Colegiado, cuyo rubro y texto dicen: "ROBO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, COMETIDO CON VIOLENCIA FÍSICA Y MORAL. PENAS APLICABLES EN EL DELITO DE.- Cuando el delito de robo en grado de tentativa imputado al acusado, se comete con las calificativas de violencia física y moral, respecto de éstas no es aplicable, al imponer las penas correspondientes, lo dispuesto en el artículo 63, párrafo primero, en relación con el 372, ambos del Código Penal para el Distrito Federal, sino únicamente lo establecido en este último numeral, en concordancia con el grado de culpabilidad que se le estimó, ya que si bien es cierto que el robo no llegó a perpetrarse y sólo se cometió en grado de tentativa, las calificativas sí se consumaron, toda vez que se violentó física y moralmente al ofendido al tratar de desapoderarlo de sus pertenencias.".

Asimismo, a este Tribunal Colegiado no pasa inadvertido que la ad quem, indebidamente no llamó la atención al a quo, quien al calcular los doscientos veintiséis días multa impuestos al sentenciado en pesos por su comisión en el delito básico de robo en grado de tentativa, no aplicó correctamente el párrafo segundo del artículo 29 del Código Penal para el Distrito Federal, que a la letra dice: "La multa consiste en el pago de una cantidad de dinero al Estado, que se fijará por días multa, los cuales no podrán exceder de quinientos, salvo los casos que la propia ley señale. El día multa equivale a la percepción neta diaria del sentenciado en el momento de consumar el delito, tomando en cuenta todos sus ingresos ...", pero como tal omisión también benefició al quejoso, no es susceptible de cambio, pues de haberse aplicado correctamente el precitado párrafo del precepto legal mencionado, los doscientos veintiséis días multa impuestos habrían ascendido a quince mil ochocientos veinte pesos, ya que éste, al rendir su declaración preparatoria, dijo percibir setenta pesos diarios, cantidad que se debió tomar en cuenta al calcular la multa mencionada y no de veinte pesos con quince centavos, que era el salario mínimo vigente en la época de los hechos.

El anterior criterio encuentra apoyo en la tesis de jurisprudencia número 1a./J. 8/96, que resultó al decidirse la contradicción de tesis 7/95, visible en la página 131 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo III, mayo de 1996, Pleno, Salas y Tribunales Colegiados de Circuito, de aplicación obligatoria para el ad quem, que a la letra dice: "MULTA, EL CRITERIO PARA IMPONERLA ES LA PERCEPCIÓN NETA DIARIA DEL SENTENCIADO, SU DICHO TIENE VALOR DE PRUEBA PLENA, SI NADA LO DESVIRTÚA.- Conforme a lo establecido en el párrafo segundo del artículo 29 del Código Penal para el Distrito Federal en Materia del Fuero Común y para toda la República en Materia del Fuero Federal, la multa debe imponerse tomando en cuenta la percepción neta diaria del sentenciado en el momento de consumarse el delito, es decir, integrada con todos los ingresos que el inculpado manifiesta percibir al rendir su declaración preparatoria, la que para esos efectos tiene valor de prueba plena si ningún elemento de convicción desvirtúa tal afirmación, por lo que resulta ilegal que por no existir en autos otra prueba que corrobore su declaración en ese aspecto, no deba tomarse en cuenta el salario que dijo percibir el acusado, aunque éste sea superior al salario mínimo vigente en la fecha de comisión del delito, ya que aceptar que dicho enjuiciado tenía obligación de aportar pruebas tendentes a la comprobación de que se habla, sería restar valor probatorio a la declaración del propio sentenciado, pues no existe precepto legal que exija la aportación de tales elementos de convicción. De lo anterior se desprende que, para imponer la sanción pecuniaria, debe hacerse con base en el salario que dijo percibir y no en el salario mínimo vigente, pues aunque ello beneficie al quejoso, resulta en desacato de lo establecido en el precepto legal mencionado, que creó el legislador para imponer la pena con justicia y equidad.".

Sin que sea obstáculo a lo anterior lo argumentado por el promovente del amparo al decir que se le debió haber aplicado lo dispuesto por el artículo 371, párrafo segundo, del Código Penal, ya que no fue posible determinar el monto del robo en estudio, pues contrario a tal afirmación debe decirse que sí quedó probado el monto del delito de robo calificado en grado de tentativa, tanto con el dicho del denunciante, como por la fe ministerial del dinero afecto a la causa y lo manifestado por los testigos de propiedad y preexistencia.

Por otra parte, también es correcto el decomiso ordenado del arma de fuego afecta a la causa, pues dicha pena pública está prevista en el artículo 40 del Código Penal Federal.

Consecuentemente, al demostrarse que la sentencia pronunciada por la Décima Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, no viola garantías individuales, procede negar al quejoso el amparo y la protección de la Justicia Federal que solicita.

Por lo expuesto y con fundamento en los artículos 1o., fracción I, 76, 77, 78, 158 y 184 de la Ley de Amparo, y 37, fracción I, inciso a), sección 2a. del capítulo III de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

ÚNICO.- La Justicia de la Unión no ampara ni protege a Honorio Francisco Hernández León, contra los actos reclamados de la Décima Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, como autoridad ordenadora, y Director del Reclusorio Preventivo Oriente del Distrito Federal, como ejecutora, mismos que quedaron precisados en el resultando primero de esta ejecutoria.

Notifíquese; remítase testimonio de la presente ejecutoria a la Décima Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, así como los autos enviados; y, en su oportunidad, archívese el expediente de amparo.

Así lo resolvió el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, por unanimidad de votos de los Magistrados Carlos de Gortari Jiménez (presidente y ponente), Guillermo Velasco Félix y Manuel Morales Cruz.