AMPARO DIRECTO 41/2009. **********

"Por tanto, es patente que se encuentra con elementos suficientes para colegir válida y legalmente que la posesión que ejercían los activos de quince envoltorios de clorhidrato de cocaína y una bolsa de plástico con marihuana era para realizar alguna de las conductas establecidas en el artículo 194 del Código Penal Federal, en el caso comercio, en su hipótesis de venta, atento a las consideraciones que han quedado plasmadas en párrafos que anteceden. En mérito de lo anterior, contrario a lo que sostiene la defensa de ********** y ********** sí es importante atender al lugar en que se verifican los hechos, pues es uno de los identificados por la sociedad como donde se cometen mayores conductas delictivas y principalmente actividades relacionadas con el narcomenudeo; asimismo, resulta relevante la confección en que se localizó el clorhidrato de cocaína, que lo era de envoltorios, pues es la forma en que comúnmente se utiliza para su venta. Por otra parte, no puede hablarse de que en el caso la posesión de la droga los sentenciados la querían para su consumo personal, pues en el caso de los deposados que emiten en indagatoria e instrucción en ninguno de ellos hacen referencia de tal circunstancia; asimismo, es irrelevante que las cantidades de droga clorhidrato de cocaína y marihuana no excedan de las tablas del Código Penal Federal, pues lo cierto es que, como se adujo en los considerandos quinto y séptimo de la presente resolución, está demostrada la finalidad de actos de comercio en su hipótesis de venta con relación a dichos narcóticos, por ende, no puede hablarse de que simplemente poseyeron la droga y que la conducta se adecue en el artículo 195 bis del citado ordenamiento legal como lo pretende el inconforme ..." (fojas 241 y 242 del toca de apelación); toda vez que no es sólo la confesión del justiciable (que en el caso no ocurre) lo que debe determinar la demostración de la finalidad típica, sino la existencia de otros elementos de prueba que acrediten tal circunstancia de manera fehaciente, lo que en la especie no se acreditó.

En ese orden de ideas, es fundada la apreciación del quejoso al alegar que en el presente caso no se demostró la comercialización de dicha marihuana, por lo que al no acreditarse la modalidad de posesión con fines de venta prevista en el artículo 195, en relación con el 194 del Código Penal Federal, por la cual el quejoso fue sentenciado, pero sí una distinta de penalidad más benigna, la cual sólo difiere en grado de la primera, como es la establecida en el numeral 195 bis del citado ordenamiento, pues el ilícito contra la salud en la modalidad de posesión de narcótico con fines de venta sólo difiere en grado, es decir, en el previsto en el dispositivo 195 bis referido, ya que el primero sanciona la modalidad aludida en forma agravada y el segundo de manera atenuada, por lo que no se trata de delitos diferentes, sino de uno mismo que guarda su unidad y sólo difiere en grado, es inconcuso que la no actualización de la agravante no tiene como consecuencia inmediata la anulación del delito, porque la posesión atenuada sí se acreditó con los elementos que al respecto citó la autoridad responsable, consistentes en el informe de puesta a disposición, suscrito por **********, ********** y ********** agentes de la Policía Judicial del Distrito Federal, de dieciocho de abril de dos mil siete, quienes en la misma fecha ratificaron el parte informativo ante el representante social; fe ministerial de: "... un vehículo marca Ford, tipo Fiesta, modelo 2006, placas de circulación ********** ... en donde se observa que falta la luz interior del domo y a simple vista se observa en el asiento delantero derecho una bolsa de plástico color negro que contiene yerba seca de color verde; asimismo, se observa que en ambos asientos delanteros y en el piso del copiloto tienen la misma yerba molida ..." (foja 59); fe ministerial de: "... 87.0 gramos de marihuana y una bolsa de plástico de color negra." (foja 115); fe que dio el actuario judicial de: "... dos bolsas de plástico transparente, las cuales contienen: ... 2. Hierba verde y seca, con una tarjeta con el mismo rubro y escudo que la mencionada en el anterior punto, en su rubro de observaciones dice ‘Anexo 87 g de vegetal verde (cannabis) y bolsa de plástico negra.’..." (foja 208).

Ahora bien, de lo expuesto se aprecia que se acreditó la posesión de marihuana atribuida al ahora quejoso, al haberse demostrado que en el taxi que conducía se encontró la droga afecta a la causa, por lo que le resulta responsabilidad, sin que sea de tomar en cuenta su negativa, atento lo analizado al respecto en esta ejecutoria, que se da por reproducido en obvio de repeticiones inoficiosas.

En consecuencia, al existir violación a las garantías individuales de ********** se le concede el amparo y protección de la Justicia Federal, para el efecto de que la autoridad responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y, en su lugar, emita otra en la que siguiendo los lineamientos de esta ejecutoria lo considere penalmente responsable en términos del artículo 13, fracción III, del Código Penal Federal, del delito contra la salud en la modalidad de posesión finalista (comercio en la hipótesis de venta) de clorhidrato de cocaína, previsto y sancionado por el artículo 195, párrafo primero, en relación con los artículos 194, fracción I y 193, del Código Penal Federal, en concordancia con los diversos 234 al 237 de la Ley General de Salud; asimismo, lo considere penalmente responsable, en términos del numeral 13, fracción II, del citado ordenamiento punitivo, por el delito contra la salud en la modalidad de posesión de marihuana, previsto en el artículo 195 bis de la citada ley sustantiva penal y la tabla relativa, e imponga las penas que correspondan, debiendo atemperar el grado de culpabilidad ante el nuevo cuadro procesal, atento a que una finalidad no se acreditó.

Por lo expuesto y fundado y con apoyo además en los artículos 1o., fracción I, 76, 77, 78, 158 y 184 de la Ley de Amparo y 37, fracción I, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; se resuelve:

ÚNICO.-La Justicia de la Unión ampara y protege a ********** contra el acto que reclamó del Sexto Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito, el cual quedó precisado en el resultando primero, para el efecto aludido en la parte final del considerando último de esta ejecutoria.

Notifíquese; con testimonio de esta resolución al Sexto Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito, devuélvanse los autos; solicítese acuse de recibo; háganse las anotaciones en el libro de gobierno y requiérase a la referida autoridad responsable informe sobre el cumplimiento dado a esta sentencia, en términos del numeral 106 de la Ley de Amparo y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, por unanimidad de votos de los Magistrados licenciada Guadalupe Olga Mejía Sánchez (presidenta), licenciado Homero Ruiz Velázquez (ponente), licenciada Gloria Rangel del Valle, secretaria de tribunal autorizada por el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar funciones de Magistrada de Circuito.

En términos de lo previsto en los artículos 8, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en estos supuestos normativos.