AMPARO DIRECTO 66/2000.

"Existe tentativa punible, cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberían producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si aquél no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente."

Ahora bien, el material probatorio existente, al que la Sala de apelación concedió eficacia incriminatoria, sólo conduce a demostrar que el aquí quejoso, en compañía de otra persona, en la tienda departamental denominada Distribuidora Liverpool, S.A. de C.V., tomó diecinueve faldas para dama y las guardó en una bolsa de papel, con la leyenda de la propia tienda, circunstancia que fue observada por el agente de seguridad de la empresa ofendida, de nombre Lucio Soto Mendoza, quien sin perderlos de vista, los siguió hasta que salieron de la tienda y en ese momento, con el auxilio del policía bancario Jorge Vega Montalvo, logró su aseguramiento.

Sin embargo, como puede verse, la conducta en comento no encuadra en la descripción típica del delito de robo consumado, para cuya acreditación es necesario constatar que el apoderamiento de la cosa ajena, mueble, se tradujo en una apropiación o adquisición de hecho, por virtud de la cual el activo del delito haya tenido un poder real de uso, goce y disposición sobre la misma, lo que en el caso no sucedió, porque aun cuando el sujeto activo realizó todos los actos de ejecución encaminados a conseguir desapoderar efectivamente a la empresa de las prendas de vestir fedatadas en actuaciones, en tanto las ocultó en una bolsa de plástico, lo cierto es que sólo logró removerlas de su lugar y ejercer sobre ellas una detentación material que no se tradujo en la pérdida de su dominio por parte de la empresa propietaria, puesto que dicha mercancía estuvo en todo momento custodiada por el agente de seguridad de la misma tienda que observó los hechos y siguió a los activos del delito hasta que cruzaron la línea de salida sin haber realizado el pago correspondiente.

En este orden de ideas, es evidente que la consumación del delito de robo, no se llevó a cabo por causas ajenas a la voluntad del agente, como lo fue la oportuna intervención del personal de seguridad privada, cuya presencia y vigilancia concreta sobre las cosas materia del delito impidieron que éstas salieran de la esfera de dominio de su propietaria, de manera que el bien jurídico que la norma protege sólo fue puesto en peligro, pero no logró ser lesionado.

Sin que la circunstancia de que el activo del delito haya salido de la negociación ofendida sin haber realizado el pago correspondiente de la mercancía, deba entenderse como el momento en que consumó el apoderamiento, pues con ello sólo quedó en evidencia su ilícito propósito porque, desde luego, al tratarse de una tienda de autoservicio, todo cliente tiene la posibilidad de remover de su lugar la mercancía y de salir con ella, siempre y cuando pague su precio, de manera que, precisamente, por no haberlo hecho así el aquí quejoso, es que puede concluirse que su intención de apoderarse de la ropa en cuestión se materializó en los actos de ejecución encaminados a ello, consistentes en haberla ocultado y en haber salido de la tienda sin pagar su importe.

Desde luego, no pasa desapercibido para este órgano colegiado el contenido del artículo 369 del Código Penal, en el que se establece que: "... se dará por consumado el robo desde el momento en que el ladrón tiene en su poder la cosa robada; aun cuando la abandone o lo desapoderen de ella ...", porque como se ha venido diciendo, tener en poder alguna cosa, apoderarse de ella, no significa simplemente tenerla o tomarla, detentarla materialmente, pues para acreditar tal extremo es menester comprobar que la cosa ha sido sustraída de la esfera de dominio de su dueño y que, por tanto, el activo del delito ejerce sobre ella un poder de disposición. En este sentido, existe acuerdo por parte de destacados estudiosos del derecho penal, como lo ilustra Francisco Pavón Vasconcelos, en sus Comentarios de Derecho Penal (Parte Especial), Robo, Abuso de Confianza y Fraude (Editorial Porrúa, tercera edición, 1973, página 26 y siguientes): "... Eusebio Gómez hace notar que el concepto ‘apoderamiento’ (usado por el artículo 162 del código argentino) ha sido largamente discutido de antaño y que no es el simple apoderamiento constituido por la remoción de la cosa mueble, pues el hurto, para serlo requiere el animus rem sibi habendi.-Juan P. Ramos remontándose al Código Penal italiano de 1889, concretamente a la ‘relación del proyecto’, se permite observar que el término ‘apoderamiento’ fue una fórmula conciliatoria que desechó, por formalista, las teorías de la ablatio y de la emotio, pero que no aceptó tampoco la de la simple remoción, adoptándose el criterio de que tal remoción debía necesariamente constituir una transferencia al poder de otro, pero al momento de expresar una opinión propia, vacila y concluye que no es posible una fórmula precisa.-Por su parte, Soler opina ‘en este punto debe atenderse no sólo al animus de apoderarse, sino al hecho de poder hacer actos dispositivos. Mientras esto no ocurre no parece que el hurto esté consumado’.-Fontán Balestra estima que el verbo ‘apoderarse’ supone algo más que tomar la cosa y aun trasladarla; supone que el autor ‘se proponga hacer suya la cosa y correlativamente, desposeer de ella a la víctima ...’. Termina por considerar ineficaz cualquiera de los criterios clásicos, arguyendo la aplicación alternativa de uno u otro en la jurisprudencia, de manera que en la práctica ‘en lugar de aplicar la doctrina al caso, se busca la teoría que más conviene al caso, con lo que no se hace otra cosa que eludir el problema que se mantiene siempre en pie’.-Entre nosotros González de la Vega, después de afirmar que el precepto del código vigente, mejoró técnicamente el viejo artículo 370 del código de 1871, que daba por consumado ‘el robo en el momento en que el ladrón tiene en sus manos la cosa robada ...’, termina por expresar que la redacción del artículo 369 ‘revela sin lugar a dudas que basta el manejo sobre la cosa, la aprehensión de la misma, para que se consume el delito, por supuesto, siempre que estén reunidos los demás elementos de la infracción’. Más adelante agrega: ‘Daremos por consumado el robo en el preciso momento de la aprehensión directa o indirecta de la cosa, aun en los casos en que el ladrón por temor a ser descubierto, la abandone inmediatamente sin haberla desplazado o alejado del lugar de donde la tomó, o en que al ser sorprendido en flagrante delito, se vea al mismo tiempo desapoderado del objeto, antes de todo posible desplazamiento. Esta conclusión está más acorde con las doctrinas positivistas del derecho penal para las que importa principalmente, más que el daño final, la estimación de la peligrosidad en las acciones delictivas’.-Nosotros creemos que existe apoderamiento cuando la cosa sale de la esfera de poder del dueño o del poseedor para entrar a la esfera de acción del ladrón, o como dice Núñez, hay consumación de apoderamiento del ladrón, esto es, del hurto cuando hay desapoderamiento del perjudicado. Una vez que el apoderamiento otorgue la potestad dominical al aprehensor, la perfección consumativa es total, expresa Quintana Ripollés, aunque el tiempo de la posibilidad del disfrute sea exigua y aunque falte la utilización subjetiva que integraría ya formas de agotamiento, intrascendentes en derecho penal, aunque pudieran serlo a efectos de la responsabilidad penal.".

Al respecto, este Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, sostiene la tesis cuyo rubro y texto a la letra dicen: "-Para considerar consumado el ilícito de robo no es suficiente el simple apoderamiento o la remoción de la cosa mueble, ya que ese desplazamiento debe necesariamente materializar la apropiación que equivale a la adquisición de hecho, de un poder de uso, goce y disposición de esos bienes, pues mientras ello no ocurre, el robo no se consuma. En efecto, existe apoderamiento cuando el objeto sale del poder del dueño o poseedor para entrar al del sujeto activo; por ende, tratándose de tiendas de autoservicio en las que los clientes tienen a su alcance la mercancía, aun cuando el sujeto activo oculte cosas con el obvio propósito de apropiárselas, habrá de tomarse en cuenta en cada caso, si logró sacarlas del dominio y custodia del personal de la tienda, pues si únicamente efectuó los actos encaminados a esos fines, pero fue sorprendido y vigilado por ese personal, en tales condiciones que éste último no perdió la custodia de los objetos, se da el supuesto de que el ilícito sólo queda en grado de tentativa, ya que no se lesionó el patrimonio de la negociación, sino que solamente se puso en peligro.".

Expuesto lo anterior, resulta claro que la autoridad judicial responsable debió tener por acreditado el ilícito de tentativa de robo, de conformidad con los artículo 367 y 12 del Código Penal para el Distrito Federal, así como imponer las penas adecuadas al mismo, porque los medios de prueba existentes, valorados como lo hizo la Sala responsable, en términos de los artículos 248, 253, 254, 255, 261 y 286 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, relacionados entre sí de manera lógica, jurídica y natural, permiten arribar al conocimiento de que el aquí quejoso ... en compañía de otra persona, llevó a cabo todos los actos de ejecución tendentes a apoderarse de cosas ajenas, muebles, sin derecho y sin consentimiento de quien podía otorgarlo con arreglo a la ley, en virtud de que el cuatro de junio de mil novecientos noventa y nueve, aproximadamente a las diecisiete horas con cuarenta y cinco minutos, al estar en el centro comercial Liverpool, sucursal Insurgentes, concretamente en el departamento de damas, fue sorprendido por un agente de seguridad privada en el momento en que su acompañante ocultaba en la bolsa de papel con el logotipo de la empresa que el ahora quejoso sostenía, diecinueve faldas para dama, marca "MAP Mise au Point", que fueron valuadas en la cantidad de $10,600.00 (diez mil seiscientos pesos), con las cuales salió de la mencionada tienda sin haber realizado el pago correspondiente, pero no pudo lograr apoderarse de las mismas porque el referido agente de seguridad, con ayuda de un policía bancario, logró su detención. Conducta la anterior con la que se puso en peligro el bien jurídico que la norma protege que es el patrimonio de las personas físicas o morales.

En este orden de ideas, contrariamente a lo afirmado por el peticionario del amparo en sus conceptos de violación, la autoridad responsable valoró adecuadamente las pruebas existentes y con acierto apreció la imputación que de manera directa y categórica emitiera en su contra el agente de seguridad interna de Liverpool, Lucio Soto Mendoza quien reconoció a ... o ... como el mismo sujeto que en compañía de ... ocultó la mercancía fedatada en actuaciones para salir de la tienda sin realizar el pago correspondiente; declaración la anterior que encuentra apoyo en lo que por su parte declaró el policía Jorge Vega Montalvo, quien intervino en el aseguramiento del peticionario del amparo, cuando llevaba consigo las diecinueve faldas de las que pretendió desapoderar a la empresa. Declaraciones las anteriores que tienen valor probatorio por haber sido emitidas en términos del artículo 255 del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal, esto es, por personas mayores de edad, en pleno uso de sus facultades, desde una posición imparcial, porque no se advierte que hayan tenido en contra del peticionario del amparo algún motivo de odio o rencor, respecto de hechos que conocieron por sí mismos y, además, sus declaraciones son claras y precisas, y no existe constancia de que hubieren declarado como lo hicieron por fuerza o miedo, engaño, error o soborno. Además, carece de razón el peticionario de garantías, pues no existen discrepancias sustanciales entre los principales testigos de cargo, dado que ambos refirieron los hechos en similares términos y fueron muy precisos al señalar que cuando los activos salieron de la tienda por la puerta que da a la calle de Félix Cuevas, llevaban consigo las prendas de vestir afectas a los hechos, de cuyo pago no pudieron exhibir comprobante alguno. Siendo aplicable al caso, la jurisprudencia número 255, publicada en la página 144, del Tomo II, Materia Penal, de la compilación de fallos ya invocada, que a la letra dice: "POLICÍAS APREHENSORES, VALOR PROBATORIO DE TESTIMONIOS DE.-Por cuanto hace a las declaraciones de los agentes aprehensores del acusado de un delito, lejos de estimarse que carecen de independencia para atestiguar en un proceso penal, debe darse a sus declaraciones el valor probatorio que la ley les atribuye, como testigos de los hechos ilícitos que conocieron.".

Lo hasta aquí expuesto, necesariamente incidirá en el aspecto punitivo del delito; no obstante, debe decirse que el índice de culpabilidad del sentenciado de mérito fue correctamente estimado como equidistante entre el mínimo y el medio, puesto que con apoyo en los artículos 51 y 52 del Código Penal para el Distrito Federal, el tribunal de apelación responsable tomó en consideración las circunstancias exteriores de ejecución del hecho delictivo que ya fueron precisadas y las personales del acusado, quien manifestó ser de veintiséis años de edad, casado, con instrucción preparatoria y empleado de ocupación, además de haber sido considerado primodelincuente.

De igual forma, se considera legal la condena a la reparación del daño, consistente en la restitución a favor de la empresa ofendida de la mercancía materia del apoderamiento, por tratarse de una pena pública a cargo del reo, que fue así solicitada por el órgano acusador y que se encuentra prevista en los artículos 30, 31 y 34 del Código Penal en comento, la que correctamente se tuvo por satisfecha, al haber sido recuperados los objetos del delito.

Finalmente, también se ajusta a derecho la orden de amonestación para prevenir la reincidencia del quejoso, por encontrarse dentro del marco de lo preceptuado por los artículos 42 y 577 de los códigos sustantivo y adjetivo de la materia aplicables.

En tales condiciones, lo procedente es conceder al quejoso ... o ... el amparo y protección de la Justicia Federal, a fin de que la Sala responsable deje insubsistente el fallo reclamado y dicte una nueva sentencia, en la que tenga por no acreditado el delito de robo, previsto y sancionado en los artículos 367 y 370, párrafo segundo, del Código Penal para el Distrito Federal y, además, elimine las penas que por el mismo le impuso; y, en su lugar, acorde al grado de culpabilidad del agente, equidistante entre el mínimo y el medio, le imponga las penas adecuadas a dicho ilícito, pero en grado de tentativa, en términos de los artículos mencionados, pero en relación con los numerales 12 y 63, del ordenamiento legal en cita; en la inteligencia de que las penas por aplicar, deberán ser inferiores a las impuestas en el fallo reclamado. De igual forma, la Sala de apelación deberá resolver lo que en derecho proceda, en relación con los sustitutivos de prisión a que se refieren los artículos 70 y 90 del Código Penal, de acuerdo con la pena que resulte impuesta al sentenciado. En la inteligencia que la concesión del amparo deberá hacerse extensiva a los actos de ejecución que se reclaman del Juez Trigésimo Cuarto Penal del Distrito Federal, al no haber sido impugnados por vicios propios.

Por lo expuesto y fundado, con apoyo además en los artículos 1o., 76, 77, 78 y demás relativos de la Ley de Amparo, se resuelve:

ÚNICO.-Para el único efecto que se indica en la parte final del considerando quinto de la presente ejecutoria, la Justicia de la Unión ampara y protege a ... o ... contra los actos que reclama de la Décimo Primera Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia y del Juez Trigésimo Cuarto Penal, ambos del Distrito Federal, que fueron precisados en el resultando primero de esta sentencia.

Notifíquese; con testimonio de esta ejecutoria vuelvan los autos al Juez responsable y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así, lo resolvió el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, por unanimidad de votos de los Magistrados: presidente Lic. Juan Wilfrido Gutiérrez Cruz, Lic. Olga Estrever Escamilla y Lic. Carlos Enrique Rueda Dávila (ponente).