AMPARO DIRECTO 1305/98. ADÁN NAVARRO PADILLA Y OTRA.

QUINTO.-Los anteriores motivos de inconformidad son infundados, por una parte, inoperantes por otra, y uno de ellos fundado, lo que se precisará en su oportunidad.

Dicen los quejosos que, contra lo resuelto por la responsable, la vía civil sumaria intentada por la actora, es totalmente improcedente, toda vez que el fundatorio es un contrato denominado refaccionario y no consta en escritura pública, como lo establece el artículo 2519 del Código Civil del Estado; que si bien es cierto se inscribió en el Registro Público de la Propiedad, también lo es que lo que se inscribió fue el contrato, mas no la hipoteca. No les asiste razón.

Efectivamente, si bien es cierto el contrato refaccionario no se constituyó en escritura pública, ello no es requisito indispensable, para la validez del bilateral, pues contra lo que alegan los inconformes, la ley aplicable al respecto, no lo es el código sustantivo civil del Estado, sino la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, que es la que rige a contratos como el de en la especie, concretamente, en el artículo 326, fracción III, establece que los contratos de crédito refaccionario o de habilitación o avío: "Se consignarán en contrato privado, que se firmará por triplicado, ante dos testigos conocidos y se ratificarán ante el encargado del Registro Público de que habla la fracción IV;".

Opuestamente a lo que refieren los quejosos, la hipoteca sí quedó inscrita, lo que se desprende de la constancia respectiva que obra anexa al contrato, que literalmente reza: "Registro Público de la Propiedad Oficina Treceava Tepatitlán de Morelos, Jalisco.-El presente documento fue presentado para su registro a las 11:12 horas del día 9 de junio de 1994, y a las 12:30 horas del día 9 de junio de 1994, mediante su incorporación bajo el documento número 10 folios del 147 al 157 del libro 462 de la sección segunda de esta oficina, quedó registrada en cuanto a la hipoteca en favor de Banco Mexicano, S.A. sobre los inmuebles descritos en el presente documento.-Los derechos por el registro fueron cubiertos bajo Ref. Ing. No. (s) P1653926 por N$665.00.-Jefe del Registro Público de la Propiedad de Tepatitlán, Jal.-Lic. J. Jesús Barba Martín.".

Aducen los peticionarios que el contrato de crédito refaccionario "no es considerado como un acto de comercio o mercantil, ya que es una simulación de préstamo, por lo que es improcedente la vía y la acción intentada por el banco actor toda vez que el crédito no fue otorgado para los fines que se deben de otorgar este tipo de créditos como lo es para la adquisición de instrumentos útiles de labranza, abonos, ganado, o animales de cría, etc., así lo establece el artículo 323 del Código de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito ..."; que el banco no acredita con ningún documento haber entregado cantidad de dinero alguna a la firma del contrato.

Resulta inoperante tal concepto de violación, toda vez que la materia del mismo no se hizo valer en vía de agravio en la apelación, según se advierte del escrito relativo que obra de la foja tres a la trece vuelta del toca respectivo, en el que, en síntesis, lo que se alegó fue lo siguiente: que el Juez no tomó en cuenta que en la especie se está ante una hipoteca mercantil y no del orden civil con todas las consecuencia que ello implica; que en el caso, se está ejerciendo una acción personal de pago y no una de carácter real, independientemente de que la actora por ser una institución de crédito y de acuerdo al artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, no puede hacer valer sus derechos en la vía hipotecaria; que sólo el estado de cuenta suscrito por el contador facultado del banco, es el documento eficaz para fijar el saldo que se reclama en el juicio; que es condición de la acción rescisoria o de vencimiento anticipado del plazo, que quien la ejerce acredite que ha cumplido con todas sus obligaciones; que a partir del 4 cuatro de enero de 1989 mil novecientos ochenta y nueve, quedó prohibido por el Código de Comercio, cualquier clase de juicio civil, según lo infieren los apelantes de varios hechos que para ellos son públicos y notorios, relativos a las reformas que ha tenido el código mercantil e invocan preceptos de la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios, así como de la Ley General de Instituciones y Organizaciones Auxiliares de Crédito; que los intereses moratorios se causan a partir de que se le hace saber al deudor la cantidad líquida y exigible mediante el estado de cuenta certificado, en términos de los artículos 68 y 90 de la ley bancaria; que la mora se genera cuando el incumplimiento se da por causas imputables al deudor; que el Juez no tomó en cuenta la falta de personalidad jurídica del banco actor, pues se constituyó en sociedad anónima fuera del plazo que la ley fijó para tal efecto.

Tanto es así, que la responsable no se pronuncia respecto a si en la especie se está o no ante un acto simulado o si la parte actora demostró o no la entrega de la cantidad fijada en el documento relativo. A propósito de lo anterior, resulta aplicable la jurisprudencia 691, que aparece publicada en la página 465, del Tomo VI, del último Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, que a la letra, dice: "CONCEPTOS DE VIOLACIÓN, CUESTIONES QUE NO PUEDEN PLANTEARSE EN LOS, POR NO HABER SIDO MATERIA DE APELACIÓN.-Aun cuando el Juez de primera instancia haya resuelto sobre determinado punto cuestionado, si ante el tribunal de apelación no se planteó cuestión alguna al respecto, no habiendo tenido la autoridad responsable oportunidad legal de resolver sobre ella, menos puede hacerlo el tribunal de amparo, atenta la técnica del juicio de garantías.".

Refieren los peticionarios de garantías que la Sala viola éstas al confirmar la resolución del Juez tocante a la falta de personalidad de los apoderados del banco actor, toda vez que el documento habilitante presentado, no cumple con los requisitos previstos por el artículo 90 de la Ley de Instituciones de Crédito; por ello, los promoventes carecen de facultades para representar a la institución actora.

Resulta inoperante tal motivo de inconformidad, en términos de la jurisprudencia citada líneas atrás, habida cuenta que, el argumento que se emplea para atacar la personalidad de los que comparecieron en representación del banco a demandar, tampoco fue materia de agravio en apelación, ya que tocante a este tema, lo único que se alegó, según se desprende a fojas doce vuelta y trece del toca respectivo, fue que el Juez no tomó en cuenta la falta de personalidad jurídica del banco actor, puesto que no se constituyó en sociedad anónima dentro del plazo fijado por la Ley de Instituciones de Crédito, en su artículo séptimo transitorio; es decir, se impugnó lo concerniente a la legitimación ad causam de la institución bancaria y no a legitimación ad procesum de quienes demandaron en su representación, que es la que ahora se cuestiona en el concepto de violación que se atiende. Por tanto, si no formó parte de la litis de segunda instancia, este Tribunal Colegiado está impedido jurídicamente para analizar de primera mano lo tocante a la personalidad, lo que convierte en inoperante el concepto de violación, como ya se dijo; máxime que dicho presupuesto procesal, sólo puede analizarlo el tribunal de alzada, atendiendo agravio expreso y, oficiosamente, cuando resuelve la litis íntegramente en plenitud de jurisdicción, lo cual no ocurre en la especie; al respecto, resultan aplicables las tesis sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, que este tribunal se comparte, que aparece publicada en la página 435, del Tomo III, abril de 1996, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; así como la jurisprudencia que puede consultarse en la página 244, del Tomo VI, del último Apéndice a dicho Semanario, que respectivamente, dicen: "PERSONALIDAD. ESTUDIO OFICIOSO DE LA, EN LA APELACIÓN.-Cuando el tribunal responsable revoca la sentencia de primera instancia que se concretó a analizar la procedencia de la vía, reasume su jurisdicción, por lo que, previo al estudio del fondo del asunto, está obligado a examinar si se cumplen o no los requisitos procesales para que el juicio tenga existencia jurídica y validez formal, si omitió hacerlo el a quo, de ahí que, en este supuesto, la Sala responsable está facultada para proceder de oficio al estudio de la personalidad de la actora en la sentencia reclamada." y "PERSONALIDAD. DEBE REALIZARSE SU ANÁLISIS EN LA ALZADA, SI ES MATERIA DE AGRAVIO, AUNQUE NO SEA IMPUGNADA EN PRIMERA INSTANCIA.-La personalidad de las partes es un presupuesto procesal sin el cual no puede iniciarse ni desenvolverse válidamente el juicio. En consecuencia, debe ser analizada tanto de oficio en primera instancia, como en la alzada, cuando es materia de agravio, aun cuando no se impugne oportunamente en el curso mismo del procedimiento, pues tal circunstancia no puede generar una representación que no existe, y sólo debe omitirse el examen de la personalidad, en el caso de que hubiera sido impugnada y se encuentre consentida la resolución recaída a la impugnación, porque entonces habrá operado la preclusión del derecho para atacarla.".

Aducen los quejosos que la responsable no analizó la circunstancia consistente en que, en la demanda se señaló como prestaciones relativas a capital vigente y no pagado, la cantidad de $432,300.52 (cuatrocientos treinta y dos mil trescientos pesos cincuenta y dos centavos) y como capital vencido y no pagado la suma de $66,583.64 (sesenta y seis mil quinientos ochenta y tres pesos, sesenta y cuatro centavos), por lo cual, sumando ambas cantidades, arrojan un total muy superior al capital por el cual se firmó el contrato.

También resulta inoperante tal concepto de violación, pues la materia del mismo, atinente a la improcedencia de la acción, no se argumentó en los agravios que en su oportunidad se hicieron valer por los hoy quejosos, tal como se desprende del resumen que de los mismos ya se hizo al abordar diverso concepto de violación, también calificado como inoperante.

Alegan los quejosos que resultan improcedentes las acciones enderezadas contra el cónyuge del acreditado, porque su obligación es nula o inexistente por la falta de consentimiento expresado en la forma de autorización judicial, ya que el banco impuso la condición ilícita para acceder al préstamo, de que se obligara el cónyuge.

Al igual que el anterior concepto de violación abordado, el acabado de resumir adolece del mismo vicio técnico jurídico, es decir, el tema de la obligación solidaria de los cónyuges respecto de las deudas contraídas por uno de ellos, no fue materia de apelación, de ahí que surja la inoperancia del motivo de inconformidad, a la luz de la jurisprudencia invocada ya al respecto.

Finalmente, también resultan inoperantes los conceptos de violación en los que se duelen los peticionarios de garantías, de omisión por parte de la Sala en atender los agravios que, según ellos, hicieron valer como agravio, consistentes en que Fernando Covarrubias Pelayo, carecía de facultades para comparecer en representación del banco a firmar el contrato refaccionario fundatorio de la acción; así como lo atinente a la aplicación de la teoría de la imprevisión. Toda vez que, del examen del contenido del escrito de expresión de agravios respectivo, no se advierte que tales temas hayan sido materia de los motivos de inconformidad hechos valer, resultando aplicable la jurisprudencia ya invocada, en cuanto a la inoperancia de los mencionados motivos de inconformidad. De ahí que en la omisión que se atribuye a la Sala en los anteriores conceptos de violación estimados inoperantes, se encuentra justificada, y este órgano colegiado, por su parte, está impedido para abordar de primera mano la materia que se alega en los mismos, pues de lo contrario se atentaría contra la técnica que debe imperar en el amparo.

En cambio, asiste razón a los peticionarios en cuanto alegan que, se les condena al pago de los intereses moratorios, sin tomar en cuenta que el banco no les allegó un estado de cuenta, para que conocieran el saldo y la forma en que se les aplicaba la tasa variable pactada y así poder pagar.

En efecto, según se desprende de lo establecido por el artículo 362 del Código de Comercio, la mora surge cuando el deudor no realiza el pago oportunamente; sin embargo, este principio debe entenderse referido a deudas líquidas, esto es, cuando el obligado está debidamente impuesto del total a su cargo, pues aun cuando la existencia de la obligación sea indiscutible, no hay base para exigirla y menos para declarar la mora, si quien debe cumplir, ignora, por causas que le son ajenas, a cuánto asciende la prestación que está vinculado a satisfacer.

Ahora bien, es un hecho notorio que la determinación de intereses de tasa variable, supone un procedimiento complicado, sujeto a factores y conocimientos cuyo manejo escapa al común de la gente, mientras que los organismos financieros, tienen a su disposición todo tipo de elementos y personal capacitado para hacerlo.

Lo anterior, en el caso a estudio se corrobora con lo establecido en las cláusulas quinta y sexta del contrato, que respectivamente, son del tenor literal siguiente: "Quinta. Intereses ordinarios.-‘La acreditada’ pagará a ‘el banco’ intereses ordinarios sobre saldos insolutos, pagaderos por anualidades vencidas, la tasa de referencia será la que se pacte por las partes al momento de operar el crédito, o la que resulte de sumar 8 ocho puntos, a la tasa más alta que resulte de entre las siguientes opciones: 1. El costo porcentual promedio de captación ‘CPP’ en moneda nacional para las instituciones de crédito, determinado y publicado por el Banco de México; correspondiente al mes inmediato anterior a la fecha de vencimiento de cada periodo de intereses. Éste podrá ser sustituido por cualquier indicador que el Banco de México dé a conocer como aplicable para la determinación de tasas de interés en operaciones activas o pasivas y que resulte mayor.-2. El promedio aritmético simple de la tasa de rendimiento neto de los Certificados de la Tesorería de la Federación ‘Cetes’ en su emisión primaria a plazo de veintiocho días, correspondiente al mes natural inmediato anterior a la fecha de vencimiento de cada periodo de intereses. Éstos podrán ser sustituidos por cualquier instrumento que suscriba o emita el Gobierno Federal para allegarse recursos del público y que ofrezca mejores rendimientos.-3. El promedio aritmético simple de la tasa de intereses interbancaria promedio ‘TIIP’ que determine el Banco de México que se publiquen en el Diario Oficial de la Federación en el mes natural inmediato anterior a la fecha de vencimiento de cada periodo de intereses.-4. La mayor tasa anual de interés que se dé a conocer a través de la última publicación en alguno de los principales periódicos del país, de los distintos instrumentos pasivos con los que pueda operar el sistema bancario a plazo máximo de un año.-El cálculo del interés ordinario se efectuará utilizando el procedimiento de días naturales transcurridos con divisor trescientos sesenta.-Las partes convienen que la tasa de referencia incluyendo los puntos adicionales a cualesquiera de las opciones antes señaladas, se revisarán, ajustarán y variarán a la alza o a la baja, sin que sea motivo de pacto posterior a este contrato, de acuerdo a las fluctuaciones del mercado financiero. En el entendido de que dichos puntos se sumarán a la tasa más alta que resulte de las referidas opciones en el periodo de intereses correspondientes.-Las partes convienen en que los intereses que se generen con motivo del otorgamiento del presente crédito sean capitalizados al principal de dicho crédito en forma automática bajo el sistema de ministraciones y financiamiento automáticos y que se descontarán con la clave 368 trescientos sesenta y ocho.-Sexta. Intereses moratorios.-Si ‘la acreditada’ incumple con el pago oportuno de cualesquiera de las obligaciones que son a su cargo, cubrirá un interés moratorio equivalente al interés ordinario vigente a la contratación, al vencimiento, en su transcurso o a la fecha de pago a elección de ‘el banco’ por 1.5 uno punto cinco veces y que se aplicará mensualmente mientras existan saldos insolutos sobre las sumas vencidas que no hayan sido liquidadas por la ‘acreditada’ a su vencimiento y hasta su total liquidación.".

De lo transcrito es advertible que, no es fácil tener una idea, ni siquiera aproximada, acerca de la suma que mes a mes se pudo generar por concepto de intereses moratorios, por lo que, es de elemental justicia que el banco al menos informara a la deudora sobre la causación y en su caso, el monto de tales intereses, para que estuviera en condiciones de pagarlos, ya que, lo que para el primero puede ser un proceso de rutina, con el que está familiarizado, para la otra representa un problema sumamente difícil de solucionar.

Por tanto, para sostener válidamente que una persona ha entrado en mora por no pagar esta clase de intereses, es menester demostrar que la misma tuvo oportuno conocimiento del saldo a su cargo, pues de no ser así, la pretensión en ese sentido resultará inadmisible, lo que se traduciría en que el cumplimiento del contrato quede a voluntad de una de las partes; el acreditante, que en cualquier momento puede dar por vencido anticipadamente el contrato y exigir la totalidad de lo pactado, lo que trae implícito un estado de severa incertidumbre para quienes tienen necesidad de solicitar créditos, ya que al no saber cuánto pagar, corren el riesgo de que los abonos resulten insuficientes para cubrir capital e intereses, y fácilmente sean declarados morosos, con todas las consecuencias que ello entraña.

Al respecto, resulta aplicable la tesis sustentada por la entonces Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que aparece publicada en la página 66 del Informe correspondiente al año de 1986, que a la letra, dice: "INTERESES BANCARIOS DE TASA VARIABLE NO PAGADOS, ES IMPROCEDENTE DECLARAR EN MORA AL DEUDOR, SI LA INSTITUCIÓN NO LE COMUNICÓ PREVIAMENTE EL MONTO LÍQUIDO QUE DEBÍA SATISFACER.-Es un hecho notorio que la determinación de intereses de tasas variables supone un procedimiento complejo, sujeto a factores y conocimiento cuyo manejo escapa al común de la gente, mientras que los organismos financieros tienen a su disposición todo tipo de elementos y personal capacitado para hacerlo. Así, es de elemental justicia que el banco informe al obligado sobre la causación y en su caso, el monto de tales intereses, pues lo que para el primero puede ser un procedimiento de rutina, con el que está familiarizado, para el segundo es un problema sumamente difícil de solucionar; en consecuencia, para sostener válidamente que una persona ha entrado en mora por no pagar dicho concepto, es menester demostrar que la misma tuvo oportuno conocimiento del saldo a su cargo, pues de no ser así, la pretensión en ese sentido resultará inadmisible.".

Luego entonces, si en la especie, la institución bancaria actora efectivamente no informó previamente a la parte deudora sobre el monto debido, en el renglón de intereses moratorios, yerra la responsable al confirmar la condena que por tal concepto dictó el Juez natural; sin que sea óbice para ello, el que se apoye aquélla en la tesis del rubro: "INSTITUCIONES BANCARIAS, ACCIÓN EJECUTIVA MERCANTIL EJERCITADA POR, SU PROCEDENCIA NO REQUIERE QUE PREVIO AL JUICIO SE COMUNIQUE AL ACREDITADO EL MONTO DE LA DEUDA."; puesto que, por las razones aducidas en la presente ejecutoria, no se comparte la misma; máxime si se toma en consideración que la que apoya el punto de vista de este tribunal, se refiere a la hipótesis relativa a cuando como en el caso, en tratándose de intereses bancarios de tasa variable no pagados, debe la institución bancaria, comunicar previamente el monto líquido que se debe satisfacer, para así poder declarar en mora al deudor; en tanto que la citada en último término e invocada por la Sala en el acto reclamado, se refiere a la hipótesis relativa a la procedencia de la vía ejecutiva mercantil, sin que sea necesario para ello, como requisito previo a la instauración del juicio, el que la institución de crédito respectiva, omita notificar al acreditado el monto del adeudo.

En tales condiciones, en reparo de tal conculcación de garantías, procede concluir concediendo el amparo solicitado, para el efecto de que la responsable deje insubsistente el acto reclamado y en su lugar emita nuevo mandamiento en el que, manteniendo la materia de los conceptos de violación declarados infundados o inoperantes en esta ejecutoria, determine la absolución de los demandados tocante al rubro de intereses moratorios, resolviendo el resto de la litis conforme a derecho proceda.

La concesión del amparo abarca también a los actos de ejecución reclamados al Juez Octavo de lo Mercantil de esta ciudad y su secretario, de acuerdo a la jurisprudencia que puede consultarse en la página 67, del Tomo VI, del último Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, que textualmente, dice: "AUTORIDADES EJECUTORAS, ACTOS INCONSTITUCIONALES DE LAS.-La ejecución que lleven a cabo, de órdenes o fallos que constituyan una violación de garantías, importa también una violación constitucional.".