AMPARO DIRECTO 8956/2003. AGUSTÍN FLORES MORENO.

La promovente del amparo parte de la idea de que el artículo sujeto a estudio contiene una obligación de carácter negativo, consistente en que el trabajador para obtener la declaración de invalidez tiene que acreditar que debido al padecimiento del orden general se encuentra impedido para allegarse de un salario superior al cincuenta por ciento del salario habitual percibido en su último año de trabajo.

En principio, debe transcribirse, en lo conducente, el contenido del artículo 128 de la anterior Ley del Seguro Social, que reza lo siguiente: "Artículo 128. ... el asegurado se halle imposibilitado para procurarse, mediante un trabajo, una remuneración superior al cincuenta por ciento de su remuneración habitual percibida durante el último año de trabajo ..."

De lo anterior se pone de manifiesto, como se señaló en párrafos anteriores, que la esencia del referido numeral consiste en que el estado de invalidez se encuentra identificado con la disminución del ingreso económico del asegurado, al grado de que se supedita la declaración de su existencia a la demostración no sólo del padecimiento físico o mental, sino a la acreditación de la imposibilidad de la ganancia en un porcentaje equivalente a la mitad de lo obtenido en el año inmediato anterior, por lo que es de concluirse, contrariamente a lo argumentado por la parte quejosa, que el artículo en su texto refiere a un acto positivo por parte del gobernado, consistente en acreditar el salario que puede allegarse el trabajador que refiere sufrir un padecimiento del orden general, y que el monto de dicho salario no constituya el porcentaje del cincuenta por ciento, cuya carga probatoria compete desahogar al asegurado que pretende gozar de dicha pensión.

En conclusión, el artículo que impugnó la quejosa no contraviene los artículos 14, 16, 17 y 123, apartado A, constitucionales, porque no implica la obligación procesal de acreditar un hecho negativo, en atención a que el asegurado debe probar el monto del salario percibido durante el último año de trabajo, así como el monto del salario que actualmente percibe, o bien, con los medios probatorios a su alcance demostrar que su estado físico sólo le permite desempeñar cierto tipo de actividades, y confrontadas ambas situaciones se deduzca la imposibilidad de allegarse una remuneración superior al cincuenta por ciento de la habitual percibida durante el último año de trabajo, o incluso, que ha solicitado trabajo, lo cual constituye un hecho positivo, y que por causa de sus enfermedades esté imposibilitado para obtenerlo.

Por tanto, el artículo 128 de la Ley del Seguro Social establece: 1. Que el asegurado se halle imposibilitado para procurarse, mediante un trabajo, una remuneración superior al cincuenta por ciento de su remuneración habitual percibida durante el último año de trabajo; y 2. Que esa imposibilidad derive de una enfermedad o accidente no profesionales.

Constituye una norma sustantiva que regula los requisitos o supuestos en los que debe colocarse el asegurado para obtener el derecho previsto, en el caso, que el propio asegurado está en aptitud de acreditar a través de diversos medios de prueba, como pueden ser, de manera enunciativa, la testimonial, documental, pericial o de inspección, los requisitos impuestos en el dispositivo legal.

Medios probatorios, los anteriores, que reúnen los supuestos de ley, y a través de los cuales no se le impone acreditar hechos negativos, toda vez que el asegurado puede comprobar el monto de sus percepciones y que, como consecuencia de determinados padecimientos del orden general, sólo puede obtener una remuneración dentro del porcentaje legal señalado para obtener la pensión de invalidez, o bien, puede demostrar que los padecimientos generales son de tal gravedad que resulta evidente la imposibilidad de procurarse, mediante un trabajo, una remuneración superior al cincuenta por ciento de la habitual percibida durante el último año de trabajo, tomando en cuenta que la actora no puede desempeñar alguna actividad con el porcentaje previsto en la ley. De ahí que se considera que el referido precepto legal no resulta violatorio de la norma constitucional, porque en forma alguna implica para el asegurado una carga probatoria negativa que transgreda las formalidades esenciales del procedimiento a que se refiere el artículo 14 constitucional, es decir, no se trata de que el asegurado demuestre un "hecho negativo".

Sirve de apoyo a lo anterior la tesis número 1a. LIV/2002, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, agosto de 2002, página 196, que textualmente dice: "SEGURO DE INVALIDEZ. ES MATERIA DE PRUEBA LA IMPOSIBILIDAD DEL ASEGURADO PARA PROCURARSE, MEDIANTE UN TRABAJO, UNA REMUNERACIÓN SUPERIOR AL CINCUENTA POR CIENTO DE LA PERCIBIDA HABITUALMENTE DURANTE EL ÚLTIMO AÑO.-De lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley del Seguro Social, vigente hasta el treinta de junio de mil novecientos noventa y siete, coincidente en lo esencial con el numeral 119 de la actual ley de la materia, se desprende que para obtener el seguro de invalidez, el asegurado debe probar no sólo el padecimiento físico o mental, sino también su imposibilidad para obtener, mediante un trabajo, una remuneración superior al cincuenta por ciento de la percibida habitualmente durante el último año de su ocupación. Lo anterior no implica la demostración del hecho negativo relativo a que el asegurado no puede procurarse dicha remuneración, sino la prueba del hecho positivo consistente en que sólo está en condiciones de procurarse, mediante un trabajo, el porcentaje del cincuenta por ciento o uno inferior al de la remuneración que señalan aquellos preceptos; ya que la mencionada imposibilidad implica que por las condiciones patológicas del asegurado solamente puede procurarse como máximo, una remuneración equivalente al cincuenta por ciento de la que anteriormente percibió."

Por otra parte, si bien es cierto que de los autos del expediente laboral se desprende que el actor, hoy quejoso, demandó el pago de la pensión de invalidez en virtud de que presenta los padecimientos consistentes en: "El reconocimiento que haga a favor del (la) actor (a) de que se encuentra con los padecimiento (s) de: 1. Diabetes mellitus tipo II en control. 2. Amputación transmetatarsiana de pie derecho secundaria a necrobiosis diabética. 3. Polineuropatía diabética ..." (foja 1); asimismo, que el dictamen del perito médico tercero en discordia le diagnosticó: "Diagnóstico: 1. Diabetes mellitus tipo II descompensada. 2. Amputación transmetatarsiana de pie derecho secundaria a necrobiosis diabética. 3. Polineuropatía diabética. Consideraciones y conclusiones médico-legales: El C. Agustín Flores Moreno es portador de los diagnósticos anteriormente referidos, siendo del orden de enfermedad general y sin relación directa de causa-efecto en su medio ambiente de trabajo, por tanto, sin lugar a valuación, pero que por sus características, grado evolutivo e imposibilidades que de ellos se derivan y que limitan al actor en sus funciones y capacidades en forma importante por el tipo de actividades que venía realizando, deberá aplicarse al actor los beneficios del artículo 128, y el 119 actual de la Ley del Seguro Social, para que le sea otorgada una pensión de invalidez al encontrarse en la actualidad imposibilitado para procurarse, mediante un trabajo igual, una remuneración superior al 50% de la que en forma habitual percibe una persona sana ..." (foja 66).

También es cierto que en el capítulo de hechos de su escrito inicial de demanda el actor señaló, entre otros: "2. Inició su vida laboral a los 10 años de edad en diversos empleos, por 2 años. Labora como ayudante de camión materialista durante 8 años. En 1966 ingresa a Transportes Rodríguez, S.A., en la categoría de ayudante de chofer, durante 1 año. Posteriormente ingresa a Materiales Álvarez como chofer cobrador durante 5 años. En 1981 ingresa a Constructora Mal, S.A. de C.V., como sobrestante y chofer de camión, durante 18 años, puesto que ocupa hasta la actualidad, llevando a cabo las actividades de supervisión de las obras de construcción, verificando que queden bien terminadas, ubica a los trabajadores en las obras, para lo cual requiere subir y bajar escaleras y deambulación prolongada. Realiza labores de chofer de camioneta para trasladar a los albañiles, material o herramientas. Por lo que ha estado expuesto a polvos de arena, demolición, esfuerzos físicos, accidentes viales, accidentes y traumatismos en general. Inicia padecimiento actual el 31 de julio de 1998 al sufrir accidente de trabajo, según consta en la hoja MT-1 del IMSS, que lo calificó como no profesional; refiere que estaba en la parte honda de una barranca donde hacían unos jardines, por medio de una retroexcavadora, y como el trabajador tenía que estar bajando y subiendo continuamente a supervisar los trabajos, al subir en un montón de tierra rodó una piedra pequeña, la cual le golpeó la bota del pie derecho a nivel del primer ortejo, presentando dolor moderado y cambió de coloración, sin dar la importancia continuó laborando y en su domicilio él mismo realizó las curaciones, evolucionando con dolor en el primer ortejo, con salida de material seropurulento, por lo que acude al IMSS, donde previos estudios le diagnostican contusión en el primer dedo del pie izquierdo, siendo manejado con tx, conservador, evolucionando tórpidamente, con cambios de coloración, nivel del primer ortejo, el cual se expandió al segundo y tercer ortejo, salida de material purulento y fétido. Acude al IMSS nuevamente y le diagnostican diabetes mellitus tipo II descompensada, necrobiosis diabética de pie derecho evolucionando favorablemente, refiere que estuvo incapacitado 539 días, reingresa a laborar el 2 de febrero de 2000 ..." (foja 3); de lo que se desprende el reconocimiento expreso por parte del actor de que a la fecha de presentación de su escrito inicial de demanda todavía se encontraba como trabajador asegurado ante el instituto demandado, y en el hecho 1 afirmó percibir un salario superior al mínimo que asciende a la cantidad de ciento cuatro pesos con cincuenta y dos centavos diarios.

Asimismo, cabe decir que para acreditar la procedencia de su acción de invalidez, el demandante, hoy quejoso, tampoco ofreció prueba alguna para demostrar su imposibilidad para procurarse una remuneración superior al cincuenta por ciento de la que percibía en el último año de servicios prestados.

A mayor abundamiento, el instituto demandado ofreció, entre otras pruebas, la consistente en: "3. La documental, consistente en copia fotostática de la hoja de certificación de derechos a nombre del C. Flores Moreno Agustín, actor en el presente juicio, con número de seguridad social 0166 42 2120, de fecha 29 de septiembre del año 2000. Dicha documental se ofrece para acreditar el último salario percibido por el hoy actor, el cual corresponde a la cantidad de $104.52, el promedio de las últimas 250 semanas de cotización, el cual corresponde a la cantidad de $104.52, así como que el hoy actor se encuentra vigente dentro del régimen obligatorio del Seguro Social, por lo que no se encuentra imposibilitado para percibir una remuneración superior al 50% de la habitual percibida en el último año laborado, debiendo de tomar el salario promedio antes citado como base para el cálculo de una pensión por invalidez, lo anterior en el supuesto de que sea condenado indebidamente mi mandante al otorgamiento de la prestación reclamada, dicha documental se relaciona con todos y cada uno de los puntos controvertidos en el escrito de contestación a la demanda inicial. Se ofrece como medio de perfeccionamiento para dicha documental el cotejo y/o compulsa que se haga con su original, el cual obra depositado en el Área de Asuntos e Investigaciones Laborales de la Delegación No. 3 Suroeste del Distrito Federal, sito en Popocatépetl No. 14-2o. Piso, colonia Hipódromo Condesa, en esta ciudad, bajo el expediente laboral 1739/00 Flores Moreno Agustín; solicitando se comisione al C. Actuario adscrito a esta H. Autoridad para que lleve a cabo la diligencia antes señalada." (foja 41), misma que aparece agregada a fojas 44 y 45 de los autos del expediente laboral, y que es importante resaltar, pues la fecha en que aparece suscrito dicho documento es posterior a la presentación de la demanda, con lo que se advierte que el actor a la fecha en que presentó su escrito inicial de demanda (veinte de julio de dos mil) seguía desempeñando actividades por las que percibía un salario; asimismo, cabe destacar que dicho documento, o sea, la hoja de certificación de derechos ofrecida como prueba por el instituto demandado, señala como último salario del actor la cantidad que refirió en su escrito de demanda, además de que de la lectura del mismo se aprecia lo siguiente: "asegurado vigente a la fecha".

En las relatadas condiciones, tal como precisó la Junta responsable, no quedaron demostrados en la secuela procesal los supuestos del artículo 128 de la anterior Ley del Seguro Social, que establece: "Para los efectos de esta ley existe invalidez cuando el asegurado se halle imposibilitado para procurarse, mediante un trabajo, una remuneración superior al cincuenta por ciento de su remuneración habitual percibida durante el último año de trabajo y que esa imposibilidad derive de una enfermedad o accidente no profesionales.". Lo anterior, porque aunque el actor acreditó con las pruebas periciales que refiere en sus conceptos de violación que tenía determinados padecimientos del orden general, no demostró que se encontrara imposibilitado para procurarse una remuneración superior al cincuenta por ciento de la habitual que hubiere percibido durante el último año de trabajo y que ello fuera como consecuencia de las enfermedades no profesionales que se le diagnosticaron, para así estar dentro de los supuestos del artículo 128 de la anterior Ley del Seguro Social; de ahí que en forma correcta la autoridad responsable haya determinado que el actor no reunía los requisitos previstos por el artículo 128 de la invocada ley, al no acreditar que no podía procurarse una remuneración superior al cincuenta por ciento de la percibida durante el último año de servicios prestados pues, en el caso, ni siquiera demostró que se haya quedado sin percepción alguna; por el contrario, existe prueba expresa que demuestra su posibilidad para procurarse una remuneración superior al cincuenta por ciento de la última recibida.

En tal virtud, la Junta responsable correctamente aplicó, al caso, la tesis de jurisprudencia número 51/96, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo IV, octubre de 1996, Pleno, Salas y Tribunales Colegiados de Circuito, página 265, que textualmente dice: "INVALIDEZ, ESTADO DE. PRUEBAS QUE EL TRABAJADOR PUEDE RENDIR PARA ACREDITAR LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 128 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL.-Del artículo 128 de la Ley del Seguro Social se desprende que son dos los requisitos que han de satisfacerse para demostrar el estado de invalidez de un asegurado: que el mismo no esté en posibilidad de procurarse una remuneración laboral superior al cincuenta por ciento de la remuneración habitual que hubiere percibido en el último año de trabajo; y que esa imposibilidad derive de una enfermedad o accidente no profesionales. Si bien es exacto que para demostrar la existencia del segundo de los requisitos mencionados, resulta idónea la prueba pericial médica, en cuanto aporta a la Junta los conocimientos técnicos y científicos necesarios para conocer la existencia de un padecimiento o accidente y el origen no profesional del mismo, no ocurre sin embargo igual tratándose del primero de los requisitos mencionados, a saber, la imposibilidad del asegurado de obtener una remuneración en el porcentaje especificado, toda vez que para demostrar este hecho el interesado goza de la facultad de ofrecer todas las pruebas que estime necesarias para acreditar su dicho, siempre que las mismas no sean contrarias a la moral o al derecho, pruebas entre las cuales puede figurar incluso la prueba pericial médica, cuando de la misma se desprenda, por las particularidades del caso o la naturaleza de la enfermedad o accidente, que el asegurado esté impedido para desempeñar alguna actividad con una remuneración como la establecida por el legislador, considerando que para resolver la cuestión propuesta, la Junta está obligada a analizar todas las pruebas que le rindan las partes, tanto en lo individual como en conjunto, a fin de establecer si está o no demostrado el estado de invalidez del asegurado."

Por lo que de acuerdo con la tesis de jurisprudencia transcrita, es el interesado quien debe acreditar la imposibilidad de obtener una remuneración mayor al cincuenta por ciento de la habitual percibida durante el último año de servicios, y para ello goza de la facultad de ofrecer todas las pruebas que estime necesarias, entre las cuales puede figurar la propia pericial médica, pero se requiere que de la misma se desprenda tal imposibilidad por las particularidades del caso o la naturaleza de la enfermedad o accidente, lo que en la especie no aconteció. Ahora bien, el artículo 133 de la Ley del Seguro Social constituye una obligación del instituto, pero en su ámbito administrativo, porque al ejercitar la acción correspondiente la ley procesal aplicable no establece presunción legal alguna en favor del hoy impetrante; por el contrario, el precepto legal invocado obliga a que el asegurado aporte, de forma administrativa, los elementos para la comprobación del estado de invalidez que solicita.

Por las razones expuestas, también resulta infundado lo que alega el quejoso cuando aduce que la autoridad responsable estimó incorrectamente que la actora no comprobó que las enfermedades que presenta le impiden percibir más del cincuenta por ciento del salario que venía percibiendo durante el último año de prestación de servicios, ya que señala el reclamante, tal como se desprende del escrito inicial de demanda, en el hecho número uno, percibir un salario de ciento cuatro pesos con cincuenta y dos centavos, y el instituto demandado demostró que el promedio de las últimas doscientas cincuenta semanas de cotización que registra el quejoso es el mismo que el salario que percibió al momento de presentar la demanda.

En efecto, lo anterior es infundado, puesto que, se reitera, por un lado, el quejoso no acreditó con ninguna de sus pruebas la imposibilidad de percibir una remuneración superior al cincuenta por ciento de la que percibió el último año de prestación de servicios; por el contrario, se demostró la posibilidad de obtener una remuneración igual a la percibida en el último año laborado, tanto con la confesión expresa del actor en la demanda ante el perito médico que designó, como de la hoja de certificación de derechos exhibida.

Cabe mencionar que la edad no es un requisito establecido en la ley para la procedencia del reconocimiento del estado de invalidez, porque no es posible incorporarle al asegurado más requisitos de los que la ley establece para determinar la existencia de un estado de invalidez, esto es, que el asegurado puede en cualquier momento y a cualquier edad demostrar los dos únicos supuestos establecidos en la Ley del Seguro Social para la procedencia del reconocimiento del estado de invalidez.

Sirve de apoyo a lo anterior la tesis número I.6o.T.162 L, emitida por este Tribunal Colegiado, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVII, febrero de 2003, página 1074, que textualmente dice: "INVALIDEZ, PENSIÓN DE. LA EDAD DEL SOLICITANTE NO ES DETERMINANTE PARA DECIDIR EL DERECHO O NO A LA MISMA.-La Ley del Seguro Social, en su artículo 128, no establece como requisito una edad determinada para tener derecho a la pensión de invalidez reclamada, pues conforme a lo dispuesto en el precepto legal citado, el otorgamiento de la pensión de invalidez depende de que se acredite la existencia de padecimientos del orden general y que lo imposibiliten para procurarse una remuneración superior al cincuenta por ciento de su remuneración habitual durante el último año que laboró; en consecuencia, no es determinante para decidir el derecho o no a la misma, la edad del solicitante."

En consecuencia, la autoridad responsable en forma acertada determinó que procedía absolver al instituto demandado de la pensión de invalidez reclamada por el actor y, por tanto, procede negar el amparo y protección de la Justicia Federal, sin que se advierta deficiencia de la queja que suplir en términos del artículo 76 bis, fracción IV, de la Ley de Amparo.

Por lo expuesto y fundado, y con apoyo además en los artículos 103, fracción I, y 107, fracciones III y V, de la Constitución General de la República, 158 de la Ley de Amparo y 37, fracción I, inciso d), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

ÚNICO.-La Justicia de la Unión no ampara ni protege a Agustín Flores Moreno contra el acto de la Junta Especial Número Nueve de la Federal de Conciliación y Arbitraje, consistente en el laudo de diecinueve de noviembre del año dos mil dos, dictado en el expediente laboral número 1739/00, seguido por el quejoso en contra del Instituto Mexicano del Seguro Social.

Notifíquese; con testimonio de esta resolución vuelvan los autos a su lugar de origen; háganse las anotaciones correspondientes en el libro de gobierno de este tribunal y, en su oportunidad, archívese el expediente.

Así, por unanimidad de votos, lo resolvió el Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, integrado por los ciudadanos Magistrados, presidente licenciado Genaro Rivera, licenciada Carolina Pichardo Blake y licenciado Marco Antonio Bello Sánchez, siendo relatora la segunda de los nombrados.