AMPARO DIRECTO 68/2015. 23 DE ABRIL DE 2015. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: ELVIA DÍAZ DE LEÓN D'HERS. SECRETARIA: LETICIA CAROLINA SANDOVAL MEDINA.

Como se adelantó, la sentencia reclamada es violatoria de los derechos fundamentales del quejoso **********, en cuanto a que la responsable tuvo por demostrada la calificativa contra transeúnte, prevista y sancionada en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal.

Lo anterior es así, toda vez que la autoridad responsable consideró que los medios de convicción que obran en autos, permitían tener por acreditado que el delito de robo se cometió contra transeúnte, en la hipótesis por la que acusó el Ministerio Público, al considerar que la negociación en la que ocurrieron los hechos, era un espacio abierto que permitía acceso al público. En este sentido, no asiste razón al quejoso, al aducir en el concepto de violación uno, que la responsable no precisó cuál de las dos hipótesis legales previstas era la que tenía por acreditada, pues como se desprende del acto reclamado, sí hizo tal precisión, pero, en suplencia de la deficiencia de la queja, este Tribunal Colegiado concluye que no se actualizó la calificativa en comento.

Sobre el particular, cabe destacar el contenido del artículo y la fracción que prevén la citada agravante:

"Artículo 224. Además de las penas previstas en el artículo 220 de este código, se impondrá de dos a seis años de prisión, cuando el robo se cometa:

"...

"IX. En contra de transeúnte, entendiéndose por éste a quien se encuentre en la vía pública o en espacios abiertos que permitan el acceso al público."

Al resolver la solicitud de modificación de jurisprudencia 23/2011, planteada por los titulares de este órgano colegiado, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó modificar el criterio contenido en la tesis 1a./J. 108/2009 y emitir la diversa 1a./J. 19/2012 (10a.), en la cual se estableció que por el concepto de espacio abierto que permite el acceso al público, se debe entender aquel en el que la posibilidad de ingreso no se encuentra restringida por algún obstáculo genuino, ya sea material o virtual; sin embargo, se precisó que dicho concepto constituía sólo un criterio orientador que debía tomar en consideración el juzgador, al dirimir si se actualizaba o no la citada calificativa.

En efecto, a través de la tesis de jurisprudencia 1a./J. 19/2012 (10a.), de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 855 del Libro VII, Tomo 1, abril de 2012 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, se estableció:

"ROBO CONTRA TRANSEÚNTE. LA AGRAVANTE PREVISTA EN LA FRACCIÓN IX DEL ARTÍCULO 224 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, SE ACTUALIZA CUANDO LA VÍCTIMA SE ENCUENTRA EN UN LUGAR TRANSITORIAMENTE O PASA POR ÉL, Y NO CUANDO ESTÁ DONDE DESARROLLA SU JORNADA LABORAL, AUNQUE SE TRATE DE UN ESPACIO ABIERTO QUE PERMITA EL ACCESO AL PÚBLICO.-De la exposición de motivos que originó la calificativa prevista en la fracción IX, del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal, se advierte que la finalidad del legislador fue castigar con mayor severidad el alto índice de robos cometidos contra transeúntes, por ser uno de los ilícitos perpetrados con mayor frecuencia en la entidad. Así, el indicado precepto define al transeúnte como quien se encuentra en la vía pública o en espacios abiertos que permiten el acceso al público. En ese sentido y tomando en cuenta que el significado gramatical del término ‘transeúnte’ indica una temporalidad limitada de la estancia de una persona en determinado lugar, se concluye que la indicada agravante se actualiza cuando la víctima o sujeto pasivo del delito se encuentra en un lugar transitoriamente o pasa por él, es decir, por breve tiempo, pudiendo estar en movimiento o estático, y no cuando está donde desarrolla su jornada laboral, aunque se trate de un espacio abierto que permita el acceso al público. Por el concepto ‘espacio abierto que permite el acceso al público’ se debe entender aquel en el que la posibilidad de ingreso no se encuentra restringida por algún obstáculo genuino, ya sea material o virtual. La racionalidad de la norma sujeta a interpretación es agravar aquellos robos cometidos en espacios donde tanto la salida como el ingreso son libres, pues tal circunstancia tiende a facilitar la comisión del ilícito. Así, el legislador decidió contrarrestar esa facilidad y desincentivar la conducta en cuestión a través del establecimiento de una agravante; por tanto, cuando el juzgador deba dirimir si se actualiza la citada calificativa, podrá recurrir al criterio orientador antes enunciado y valorar, caso por caso, si el supuesto guarda congruencia con la racionalidad de la norma."

Ahora bien, en el caso concreto, la autoridad responsable estimó que el delito de robo se encontraba matizado con la agravante relativa a cuando se comete contra transeúnte, entendiéndose por éste quien de manera transitoria se encuentra en un espacio abierto que permite el acceso al público; ello, al tenor de los siguientes razonamientos:

"En cuanto a la agravante de que el ilícito se perpetrara en contra de transeúnte, prevista por la fracción IX del artículo 224 del actual Código Penal para el Distrito Federal, está plenamente acreditada en autos, toda vez que de lo actuado se desprende que el denunciante **********, fue despojado de sus pertenencias cuando se encontraba de paso comprando en el negocio donde se introdujeron los sujetos activos a asaltar... razones por las que es incuestionable que el robo se haya perpetrado en contra de transeúnte, porque el día de los hechos el denunciante **********, se encontraba en el interior del negocio comprando café y cigarros, cuando en esos momentos ingresaron los sujetos activos y lo desapoderaron de sus pertenencias."

De lo anterior se advierte que la ad quem determinó que la calificativa contra transeúnte se actualizó por el simple hecho de que el delito se ejecutó en una negociación comercial, esto es, la tienda ********** de la empresa **********, Sociedad Anónima de Capital Variable, ubicada en la calle **********, número **********, esquina con **********, colonia **********, delegación **********.

Sin embargo, las circunstancias físicas del inmueble hacen que el establecimiento en cuestión no sea un espacio abierto que permita el acceso a todo público y para ello resulta oportuno reproducir la inspección ministerial que obra en autos:

"...el cual cuenta con un frente de dieciocho metros aproximadamente, con entrada con puerta de cristal y aluminio de tres por dos metros aproximadamente, en el interior del lado derecho se encontró un mueble de madera de un metro de alto, por dos cincuenta de longitud, y sobre éste se encuentra una caja registradora y una computadora de cobranza, indicando la denunciante que fue la caja que se atoró y no pudo abrir; asimismo, se aprecian varios productos de dulcería y gomas de mascar, donde también sustrajeron mercancía en dicho lugar, del lado izquierdo y al fondo se observan varios refrigeradores que contienen diferentes bebidas y marcas (sic), en el centro se observan varios anaqueles con diversos productos de abarrotes, donde indicó la denunciante fue donde tomaron los ‘Bubulubus’, siendo todo lo que se apreció a simple vista, no observándose ninguna otra huella o indicio que se relacione con los presentes hechos."

De tal probanza se destaca que la entrada al negocio comercial lo es exclusivamente a través de una puerta de cristal y aluminio de aproximadamente tres por dos metros, aunado a que ya en el interior de la tienda, para poder salir se debe cruzar por una línea en donde se encuentra la misma.

De lo anterior se obtiene que el lugar en donde se ejecutó la conducta ilícita, en atención a sus características físicas, no es un espacio abierto, más bien es cerrado en cuanto que es una construcción material y, por ende, un obstáculo material genuino, lo que conlleva a diferenciarlo de aquellos lugares eminentemente de acceso público como parques, plazas, etcétera.

Aunado a ello, también resulta relevante el determinar, si por ser una tienda comercial puede darse la connotación jurídica de lugar que permite el libre acceso al público, como lo exige la calificativa prevista en el artículo 224, fracción IX, del Código Penal para el Distrito Federal.

Al respecto, debe destacarse que la tienda comercial en que ocurrió el evento ilícito tiene un horario de atención, lo cual es una circunstancia limitante a la diversa de acceso al público, pues fuera del horario establecido, el lugar es cerrado con definitiva prohibición de entrar; no obstante, cabe destacar que la problemática que nos ocupa se limita al momento en el que, en efecto, dicha tienda se encuentra abierta, por lo que el horario del establecimiento comercial, si bien limita la situación jurídica que abordamos, no obstante, no es un aspecto definitivo y fundamental para estimar que la negociación no es un espacio abierto que permita el acceso al público.

Sin embargo, la circunstancia de que las personas generalmente ingresen a dicho inmueble con la finalidad de adquirir diversos bienes por los cuales deben realizar un pago antes de salir de la tienda, es lo que nos lleva, junto con la construcción física y el horario de servicio, a concluir que en el caso no se da la agravante referida, pues el acceso al público no es libre, más bien es restringido, ya que generalmente acceden al lugar sólo quienes van a adquirir los productos ofertados en la tienda comercial, mismos que deben pagar antes de salir del negocio.

Aunado a ello, cabe destacar que la racionalidad de la norma es agravar aquellos robos cometidos en espacios en donde tanto la salida como el ingreso son libres, pues son precisamente dichas circunstancias las que tienden a facilitar la comisión del ilícito; consecuentemente, si en el caso concreto, el robo se efectuó en una tienda comercial en la que para ingresar se debe atender, no sólo al horario de atención al público, sino también debe hacerse por una puerta de cristal y aluminio de aproximadamente tres por dos metros, por la que también tendrán que pasar para salir; de ahí que, si ni la salida ni el ingreso son libres, entonces, es claro que el caso concreto no guarda congruencia con la racionalidad de la norma.

En consecuencia, es claro que no se actualiza la agravante prevista en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal (cometido contra transeúnte -hipótesis de que se encuentre en un espacio abierto que permite acceso al público-), ello, en razón de que, como quedó precisado en párrafos precedentes, la conducta ilícita materia del procedimiento se cometió en una tienda de autoservicio que por sus características físicas restringe el ingreso y salida de las personas, aunado a que en atención a su horario y fin del servicio, no puede considerarse que permita el libre acceso al público.

Resulta aplicable, en lo conducente, la tesis aislada I.4o.P.2 P (10a.), emitida por este Tribunal Colegiado, publicada en la página 2052, Libro X, Tomo 3, julio de 2012 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, de rubro y texto siguientes:

"ROBO CONTRA TRANSEÚNTE, EN ESPACIO ABIERTO QUE PERMITA EL ACCESO AL PÚBLICO. SI EL DELITO SE COMETE EN RESTAURANTES, FONDAS O NEGOCIACIONES, PARA TENER POR ACREDITADA AQUELLA CALIFICATIVA DEBE PONDERARSE LA FACILIDAD Y LIBERTAD CON QUE CUENTE EL SUJETO ACTIVO PARA ENTRAR Y SALIR DEL LUGAR.-Cuando el robo se comete en el interior de restaurantes, fondas u otras negociaciones, para considerar que dicho delito se perpetró contra transeúnte en espacio abierto que permita el acceso al público, debe ponderarse si el ingreso a estos sitios se encuentra restringido o no, esto es, la facilidad y libertad con la que cuente el sujeto activo para entrar y salir de ellos (si el lugar cuenta o no con puertas o algún otro obstáculo material o virtual), para lo cual es necesario atender a las características físicas del sitio en que se ejecuta el delito, así como a las condiciones que permitan la entrada y salida, pues en estos lugares el acceso no es al público en general, pues no es viable que transiten o permanezcan en dicho espacio todo tipo de personas, sino que esa facilidad o libertad es únicamente para los que sean clientes o vayan a consumir en la negociación y no, se reitera, para todo público."

Lo anterior permite entonces declarar la violación a los derechos fundamentales de ********** y, por ende, dada la inexacta aplicación de la ley penal procede conceder la protección constitucional a fin de que la responsable elimine la calificativa prevista en el artículo 224, fracción IX, del Código Penal para el Distrito Federal, por la que fue acusado y sentenciado y, en consecuencia, elimine también la pena impuesta al respecto. Los efectos del amparo quedarán precisados en la parte final de este considerando.

Ante la acreditación del delito y la responsabilidad penal del impetrante **********, se justifica legalmente que le haya sido impuesta una pena.

Así, este órgano colegiado advierte que la responsable valoró debidamente las circunstancias del hecho y las peculiaridades del enjuiciado; por tanto, se estima fundada y motivada la determinación de la alzada responsable, quien en ejercicio pleno del arbitrio judicial que le conceden los dispositivos legales 70 y 72 del código sustantivo, estimó procedente confirmar el grado de culpabilidad establecido por el Juez del proceso, esto es, "intermedia entre la mínima y la equidistante entre ésta y la intermedia entre la mínima y la media, que en proporción corresponde a una décimo sexta (1/16) parte del rango mínimo y máximo".

Al respecto, resulta infundado el concepto de violación tres en el que combate el hoy amparista un grado de culpabilidad excesivo. Lo anterior, porque la cuantificación de la pena es una facultad de la que goza exclusivamente el juzgador, quien en uso de su plena autonomía, fija el monto que estime justo con apego a los parámetros máximos y mínimos establecidos por la ley, así como las reglas respecto a la individualización de la pena; por ende, es inconcuso que, en el caso, la autoridad responsable con estricto apego a ello, graduó la culpabilidad del ahora quejoso e impuso la sanción correspondiente, imposición que, como ya se dijo, depende del arbitrio judicial y no es tasada.

Es aplicable la jurisprudencia 514, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 474, Tomo III, Materia Penal, Primera Parte, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Segunda Sección, Adjetivo del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-Septiembre de 2011, de rubro y texto siguientes:

"PENA MÍNIMA NO OBLIGATORIA.-El juzgador no está obligado a imponer la pena mínima, pues de lo contrario desaparecería el arbitrio judicial y la individualización de la pena no sería discrecional como lo establece la ley, sino un acto reglado u obligatorio."

En esas condiciones, toda vez que en la presente ejecutoria este órgano colegiado determina otorgar la protección constitucional para el efecto de que la responsable considere demostrado el delito de robo calificado únicamente con las agravantes de pandilla y a través de la violencia física y moral, sin la calificativa prevista en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal (contra transeúnte), tal concesión deberá abarcar la individualización de sanciones, a efecto de que la responsable estime los parámetros de punibilidad establecidos para el delito básico de robo, previsto en el primer párrafo del artículo 220 y sancionado en la fracción II de ese numeral del Código Penal para el Distrito Federal, que es de seis meses a dos años de prisión y de sesenta a ciento cincuenta días multa, los cuales deberá incrementar en una mitad por la calificativa de pandilla, deberá imponer las penas de prisión y multa correspondientes.

Luego, a la sanción privativa de libertad que resulte, deberá adicionar la pena correspondiente por la calificativa de violencia, cuyo rango de punibilidad es de dos a seis años de prisión.

Lo que no es violatorio de los derechos fundamentales del quejoso, como aduce en el concepto de violación dos, en atención a que la pena que el Código Penal establece para el tipo básico de robo, tiene como base la afectación del patrimonio, en tanto que la agravante tiene como base la naturaleza del objeto materia del apoderamiento o las circunstancias en que éste se lleva a cabo; de manera que no existe identidad en la razón de aplicación de la sanción correspondiente.

Es aplicable al caso la tesis 1a. CI/2011, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 169, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXIII, junio de 2011, de rubro y texto siguientes:

"AGRAVANTES. NO SON VIOLATORIAS DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM.-El principio de non bis in idem o de prohibición de doble punición se actualiza únicamente cuando el Estado juzga dos veces a una persona con motivo de los mismos hechos delictivos, pero no en aquellos casos en que el legislador establece una penalidad agravada diversa a la del tipo básico. El hecho de ser juzgado por un delito y además que se le aplique una agravante no actualiza el supuesto del principio non bis in idem."

Asimismo, establecerá que la pena privativa de libertad deberá ser compurgada en el lugar que para tal efecto designe el Juez de la causa, con abono de la preventiva sufrida con motivo de los hechos (a partir del veinticuatro de noviembre de dos mil once).

Y como la pena de prisión a imponer no excederá de cinco años, con libertad de jurisdicción, la responsable deberá pronunciarse sobre la procedencia o no de los sustitutivos de la pena de prisión y la suspensión condicional de ejecución de la pena, previstos en los artículos 84 y 89 del Código Penal para el Distrito Federal.

También la responsable deberá establecer que la pena pecuniaria deberá enterarla el sentenciado a la Dirección para el Cobro de Multas Judiciales del Distrito Federal, para que proceda de conformidad a lo dispuesto en el artículo 41 del Código Penal para el Distrito Federal y para el caso de insolvencia debidamente acreditada, les sea sustituida por las jornadas de trabajo no remunerado en favor de la comunidad que correspondan, en la inteligencia de que cada día de trabajo saldará dos días multa.

Ningún derecho público subjetivo del amparista se vulnera con la determinación de la responsable de condenarlo a la reparación del daño, consistente en restituir a la ofendida **********, Sociedad Anónima de Capital Variable, cinco paquetes conteniendo cada uno seis gomas de mascar marca Energy Gum, sabor extracto de guaraná y taurina; un paquete conteniendo ocho gomas de mascar en forma de estrella, marca Star Gum; dieciséis jaleas sabor fresa con malvavisco, cubiertas con sabor chocolate marca Ricolino, en presentación Bubulubu; así como tenerla por satisfecha en virtud de haberse recuperado; asimismo, a restituir al ofendido ********** su credencial de elector, que tuvo por satisfecha por haberse recuperado.

También es correcta la condena de restituirle su licencia de conducir tipo "A", así como una tarjeta plástica de seguros GNP, empero, resulta ilegal la determinación de la responsable consistente que en caso de no ser posible su restitución, deberá pagar la cantidad de seiscientos nueve pesos ($609.00) en que fueron valuadas; toda vez que, se itera, tales tarjetas fueron recuperadas y el personal ministerial las tuvo a la vista en la inspección practicada el veinticuatro de noviembre de dos mil once; por tanto, la responsable deberá tener por satisfecha la condena por haberse recuperado los documentos en comento.

No agravia al quejoso la determinación de la responsable de absolverlo de la reparación del daño moral y perjuicios causados.

Tampoco le causa agravio alguno la determinación de la responsable de dejar a disposición de quien acredite su propiedad, el vehículo taxi guinda con dorado marca Nissan, tipo Tsuru, con placas **********, ni que decretara la suspensión de los derechos políticos del sentenciado, al ser procedente en términos de los artículos 38, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 58 del código punitivo de la entidad, toda vez que es una consecuencia de la condena de prisión; la cual comenzará a partir de que cause ejecutoria la sentencia y concluirá cuando se extinga la pena de prisión impuesta.

En este contexto, lo procedente es conceder a ********** el amparo y protección de la Justicia Federal, a efecto de que la Primera Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal deje insubsistente la sentencia de nueve de octubre de dos mil doce, dictada en el toca **********, y dicte otra en la que: a) reitere el acreditamiento del delito de robo calificado (cometido en pandilla, a través de la violencia física y moral), previsto y sancionado en los artículos 220, fracción II, 225, fracción I y 252, todos del Código Penal para el Distrito Federal, así como la plena responsabilidad penal del aquí quejoso en su comisión; b) siguiendo los lineamientos establecidos en esta ejecutoria, elimine la calificativa prevista en la fracción IX del artículo 224 de la legislación invocada (contra transeúnte), así como la pena que corresponde a la calificativa en cuestión; c) reitere el índice de culpabilidad "intermedia entre la mínima y la equidistante entre ésta y la intermedia entre la mínima y la media, que en proporción corresponde a una décimo sexta (1/16) parte del rango mínimo y máximo" y le imponga las penas condignas; d) determine que la pena privativa de libertad deberá ser compurgada en el lugar que para tal efecto designe el Juez de la causa, con abono de la preventiva sufrida con motivo de los hechos (a partir del veinticuatro de noviembre de dos mil once); e) determine que la pena pecuniaria deberá enterarla el sentenciado a la Dirección para el Cobro de Multas Judiciales del Distrito Federal, para que proceda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del Código Penal para el Distrito Federal y para el caso de insolvencia debidamente acreditada, le sea sustituida por el número de jornadas de trabajo no remunerado en favor de la comunidad que corresponda; f) con libertad de jurisdicción, se pronuncie sobre la procedencia o no de los sustitutivos de la pena de prisión y la suspensión condicional de ejecución de la pena, previstos en los artículos 84 y 89 del Código Penal para el Distrito Federal; g) condene al quejoso a la reparación del daño material, consistente en restituir a los ofendidos, **********, Sociedad Anónima de Capital Variable y **********, los bienes muebles materia del apoderamiento ilícito, que tendrá por satisfecha en virtud de haberse recuperado; h) reitere lo relativo a la reparación del daño moral y de los posibles perjuicios ocasionados; la suspensión de los derechos políticos (conforme a la nueva temporalidad de la pena de prisión) y lo referente a dejar a disposición de quien acredite su propiedad el vehículo taxi guinda con dorado marca Nissan, tipo Tsuru con placas **********.

Por lo expuesto y fundado, además con apoyo en los artículos 73, 74, 185 y 186 de la Ley de Amparo y, 35 y 37, fracción I, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; este tribunal resuelve:

ÚNICO.-La Justicia de la Unión ampara y protege a **********, contra la sentencia de nueve de octubre de dos mil doce, dictada por la Primera Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, en el toca de apelación **********, para el efecto de que reiteren todos los aspectos declarados constitucionales en esta ejecutoria, elimine la calificativa prevista en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal (contra transeúnte), así como la pena impuesta por dicha agravante y, hecho lo cual le imponga las penas condignas y se pronuncie sobre la procedencia de los beneficios previstos en los artículos 84 y 89 del Código Penal para el Distrito Federal.

Notifíquese; con testimonio de esta resolución devuélvanse los autos a la Primera Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y, requiérasele en términos del artículo 192 de la Ley de Amparo, para que le dé cumplimiento en el plazo de cinco días, de lo cual habrá de informar a este Tribunal Colegiado en ese mismo plazo, apercibido de que en caso de no cumplir con tal requerimiento sin causa justificada, se le impondrá multa de cien días de salario, con fundamento en la fracción I del artículo 237, en relación con el 258, de la citada ley de la materia; lo anterior sin perjuicio de remitir el expediente a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para la correspondiente tramitación de la inejecución que podrá culminar con la separación de su puesto y su consignación a las autoridades respectivas.

Así lo resolvió el Pleno del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, por unanimidad de votos de los Magistrados Olga Estrever Escamilla (presidenta), Elvia Díaz de León D'Hers (ponente) y Héctor Lara González.

En términos de lo previsto en los artículos 13 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.