AMPARO DIRECTO 909/2016. 8 DE DICIEMBRE DE 2016. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: JUAN CARLOS RÍOS LÓPEZ. SECRETARIO: RODRIGO OLVERA GALVÁN.

OCTAVO.-Estudio de los conceptos de violación. Son fundados los motivos de disenso, suplidos en su deficiencia, e incluso en su ausencia, según lo establece el penúltimo párrafo y la fracción V del artículo 79 de la Ley de Amparo1 y con apoyo, además, en la tesis 2a. XCV/2014 (10a.),(2) de título y subtítulo: "SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN MATERIA LABORAL. OPERA EN FAVOR DE LOS PENSIONADOS Y DE SUS BENEFICIARIOS."

De inicio, es pertinente destacar que las consideraciones que se expondrán en esta ejecutoria, están totalmente vinculadas a las directrices marcadas por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 67/2012,(3) sobre todo en lo que concierne a la correcta fijación del acto impugnado, así como a su naturaleza.

Pues bien, en la sentencia reclamada se sostuvo que la competencia material del tribunal de origen se actualiza siempre y cuando el juicio de nulidad se entable en contra de resoluciones definitivas, actos administrativos o procedimientos, los que de manera común encierran como exigencia, para la procedencia del juicio, que exista una manifestación de la voluntad de la autoridad, pues de otra forma no habría sustancia que pudiera ubicarse dentro del ámbito material de competencia de dicho tribunal.

Por tanto, concluyó la Sala en el sentido de que lo demandado por la ahora parte quejosa no puede ser catalogado como una manifestación de la voluntad expresa o ficta, ya que se trata de un acto de naturaleza omisiva, porque la autoridad demandada en ningún momento fue instada para emitir una opinión o decisión sobre los incrementos que reclama la parte actora.

Como sustento del fallo sujeto a crisol constitucional, la Sala resolutora citó, como obligatoria para ella, la jurisprudencia del Pleno de la Sala Superior del Tribunal de origen, intitulada: "ACTO DE NATURALEZA OMISIVA. NO ES IMPUGNABLE ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA."

Del texto del referido criterio se pone de manifiesto que se determinó por la Sala Superior que los actos a que alude la Ley Orgánica del entonces Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, para efecto de su impugnabilidad, son esencialmente actuaciones en las cuales la autoridad realiza una manifestación de voluntad, con excepción de la negativa ficta.

A partir de esa premisa se determinó que si en el juicio se pretende demandar la simple omisión de la autoridad de llevar a cabo el ajuste a la cuota diaria de pensión con los incrementos pretendidos por el pensionado, pero sin que hubiere mediado una solicitud ante el instituto demandado que quedara sin respuesta, el juicio es improcedente, porque tal acto es de naturaleza omisiva.

Y como la autoridad demandada en ningún momento fue instada para emitir una decisión u opinión sobre el incremento de la pensión, no existió una manifestación de voluntad del Estado.

Precisado lo anterior, el criterio en cita, en efecto, resulta obligatorio para la Sala administrativa responsable; empero, no lo es para este Tribunal Colegiado.

Debe recordarse que la parte actora, en su escrito inicial de demanda, señaló como acto impugnado la omisión consistente en la actualización, determinación y cálculo de los incrementos a su pensión otorgada por el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, conforme a las disposiciones que le resulten aplicables, para lo cual expuso que dicho ente incumple en aumentar su pensión, y que con tal omisión se le ha pagado menos de lo que le corresponde. (hechos 3 y 4 de la demanda de origen)

Pues bien, el acto impugnado en realidad no tiene la característica que le atribuyó la Sala responsable -omisivo-, lo cual es en parte fundamental, dado que se entendió de manera incorrecta la demanda, por haberse dado una relevancia que no le corresponde al calificativo o apreciación que la parte gobernada hizo de aquél.

Así es, con base en el correcto entendimiento y apreciación de la demanda de nulidad de la parte actora, pero sobre todo acorde a los parámetros fijados por el Alto Tribunal del País en un caso similar (en el que se reclama "la aplicación retroactiva de la ley" respecto de incrementos de pensión en amparo indirecto), debe entenderse que el acto impugnado lo constituye la actualización, determinación y cálculo de los incrementos a la pensión, mientras que el motivo de su ilegalidad consiste en que la autoridad ha omitido hacerlo conforme a las disposiciones que resultan aplicables.

Bajo este escenario, contrario a la apreciación de la autoridad responsable, el acto impugnado tiene la naturaleza de un acto positivo, ya que la conducta imputada a la autoridad consiste en actualizar, determinar y calcular los incrementos a la pensión, independientemente de que el vicio de legalidad tenga naturaleza negativa, en el sentido de que hay una abstención de la autoridad de actualizar, determinar o calcular tales incrementos de la pensión con apoyo en la legislación que resulte aplicable, como puede ser, a manera de ejemplo, que no se haya incrementado correctamente conforme a la mecánica aplicable -aumento más benéfico conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor o el aumento conforme a los trabajadores en activo-, o bien, porque no se ha aplicado en forma permanente el sistema legalmente previsto a la fecha en que se otorgó la pensión.

Como se anunció con anterioridad, es perfectamente aplicable la jurisprudencia 2a./J. 74/2012, de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 897 del Libro XII, Tomo 2, septiembre de 2012, Décima Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con registro digital: 2001706, de rubro y texto siguientes:

"PENSIÓN OTORGADA POR EL ISSSTE. LA DETERMINACIÓN Y CÁLCULO DE LOS INCREMENTOS RESPECTIVOS, CON APOYO EN EL ARTÍCULO 57 DE LA LEY QUE RIGE A DICHO INSTITUTO, TIENEN NATURALEZA POSITIVA, POR LO QUE CORRESPONDE AL QUEJOSO PROBAR SU EXISTENCIA CUANDO LA AUTORIDAD RESPONSABLE LO NIEGA. El acto reclamado consistente en la determinación y cálculo de los incrementos a la pensión otorgada por el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, con apoyo en las normas correspondientes a las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 4 de enero de 1993 y el 1o. de junio de 2001 del artículo 57, párrafo tercero, de la ley que lo rige, vigentes a partir del 5 de enero de 1993 y del 1o. de enero de 2002, tiene el carácter de positivo, porque se atribuye a la autoridad responsable la conducta comisiva de determinar y calcular los incrementos a la pensión con base en las reformas aludidas, que prevén los aumentos conforme al incremento a los salarios mínimos generales en el Distrito Federal, y al aumento que en el año calendario anterior hubiese tenido el Índice Nacional de Precios al Consumidor, respectivamente. De manera que la negativa expuesta por la autoridad responsable en su informe justificado implica, necesariamente, que no sea cierto que haya actuado de esa forma; por tanto, corresponde acreditar al quejoso la existencia del acto reclamado, independientemente de que los vicios de su inconstitucionalidad constituyan conductas negativas o abstenciones. Lo anterior, porque la negativa de la autoridad responsable debe entenderse dirigida al acto reclamado, no así a los vicios de su inconstitucionalidad; de ahí que no se le puede exigir la demostración de que no realizó los incrementos con base en las reformas mencionadas, pues es principio de derecho que los hechos negativos no son materia de prueba y que el que niega no está obligado a probar su negativa."

Pero aún más, también vale la pena destacar que la Segunda Sala del Alto Tribunal ha determinado que el juicio de nulidad es la vía procedente contra el acto consistente en la determinación y cálculo de los incrementos a la pensión, aun cuando se alegue la aplicación retroactiva de la ley, precisamente porque el análisis que habrá de realizarse, únicamente exige verificar si se han aplicado correctamente las disposiciones relativas; caso análogo de mera legalidad al que es materia de estudio en el expediente de nulidad de origen, en tanto que en ese contradictorio habrá de determinarse si en efecto se ha omitido o no incrementar la pensión con base en las disposiciones que resulten aplicables.

Tiene concreta aplicación la jurisprudencia 2a./J. 78/2013, de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 988 del Libro XXI, Tomo 1, junio de 2013, Décima Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con registro digital: 2003874, de contenido siguiente:

"PENSIÓN OTORGADA POR EL ISSSTE. ES IMPROCEDENTE EL AMPARO INDIRECTO CUANDO SE RECLAMA LA DETERMINACIÓN Y CÁLCULO DE LOS INCREMENTOS RESPECTIVOS, CON APOYO EN EL ARTÍCULO 57 DE LA LEY QUE RIGE A DICHO INSTITUTO. Es criterio de esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que el análisis sobre la aplicación retroactiva de una norma, únicamente implica verificar si la aplicación concreta se realiza dentro de su ámbito temporal de validez (*). Conforme a lo anterior, si en el juicio de amparo indirecto se señala como ‘acto reclamado’ la determinación y el cálculo de los incrementos a la pensión, con apoyo en las normas correspondientes a las reformas del artículo 57, párrafo tercero, de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, vigentes a partir del 5 de enero de 1993 y del 1o. de enero de 2002, ello no implica violación directa al artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque el análisis que habrá de llevarse a cabo únicamente exige verificar si la aplicación concreta de esas normas, realizada por el mencionado Instituto a través de un acto administrativo, se llevó a cabo dentro de su ámbito temporal de validez, lo que representa un tema de legalidad. En consecuencia, al no actualizarse la excepción al principio de definitividad para la procedencia del juicio de amparo, debe acudirse al juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa; por lo que resulta improcedente el juicio de amparo indirecto, con fundamento en el artículo 73, fracción XV, en relación con la fracción III del numeral 74, ambos de la Ley de Amparo."

En otro orden, finalmente es necesario dilucidar si resulta indispensable instar a la autoridad para conocer el producto final o su voluntad definitiva, como condición impuesta por la autoridad responsable.

Conforme al artículo 57 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, vigente hasta el treinta y uno de marzo de dos mil siete,(4) e incluso conforme a su propia evolución,(5) y al numeral 8 del Reglamento para el otorgamiento de pensiones de los trabajadores sujetos al régimen del artículo décimo transitorio del Decreto por el que se expide la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado,(6) según sea el caso, la autoridad demandada tiene la obligación de incrementar la cuantía de las pensiones, ya sea: a) anualmente, con efectos a partir del primer día de enero de cada año; b) conforme aumente el salario mínimo general para el Distrito Federal; o, c) en el mismo tiempo y proporción en que aumenten los sueldos básicos de los trabajadores en activo.

Bajo esta perspectiva, el vicio de legalidad atribuido al acto de la autoridad demandada representa en realidad una abstención de hacer lo que la ley le ordena; esto es, determinar, calcular y actualizar el monto de la pensión conforme a la legislación realmente aplicable, ya que es una obligación que impone la norma respectiva, precisamente porque está obligada a ello, al actualizarse los supuestos legales, a la vez de reflejarlo en el pago correspondiente.

Así es, la autoridad demandada, por conducto de la unidad administrativa correspondiente, es la única facultada para llevar a cabo la actualización, determinación y cálculo de los incrementos a la pensión.

Por otra parte, lo que decida la autoridad a ese respecto, a su vez, trasciende en la esfera jurídica de los pensionados, al materializarse el perjuicio por recibir su pensión en una cantidad menor a la que estiman tienen derecho, según lo narrado en la demanda de nulidad para el caso particular.

Bajo esas condiciones, el acto impugnado, por exteriorizarse al momento de realizar el pago de la pensión, constituye la voluntad definitiva o producto final de la administración pública, justamente por ser una manifestación unilateral y obligatoria para el particular, que desde luego afirma le agravia (cuestión que debe decidirse en el fondo), de manera que por la naturaleza del acto, el vicio de legalidad que se le atribuye y el efecto que produce en la esfera de la parte pensionada, no se requiere de una solicitud, petición o instancia que le preceda, como así lo exige la autoridad responsable basada en el criterio que le resulta obligatorio.

En resumen, con el pago de la pensión se refleja la voluntad definitiva del instituto, de tal suerte que no es necesario que el acto que se impugne provenga de una petición de la parte interesada a la que haya recaído una respuesta expresa o ficta de la autoridad, pues para que sea procedente el juicio de nulidad, basta con que tal acto sea unilateral y obligatorio y refleje la voluntad oficial de la autoridad, lo que acontece con los actos administrativos que se manifiestan en forma expresa a través del pago de la pensión en los términos en que decide hacerlo el instituto demandado.

En consecuencia, la Sala responsable sí es competente para conocer del juicio en los términos promovidos, lo que implica privilegiar el derecho fundamental de acceso a la justicia; es decir, la interpretación que ahora se sustenta parte de la base de que la tutela judicial efectiva, consagrada como derecho fundamental en los artículos 17 constitucional y 8, numeral 1 y 25, numeral 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su vertiente de recurso efectivo, implica la obligación para los tribunales, de buscar, con apoyo en los principios pro homine e in dubio pro actione, la interpretación más favorable al ejercicio de ese derecho fundamental, interpretando de manera estricta los requisitos para admitir los juicios, y teniendo presente la ratio de la norma, a fin de evitar caer en interpretaciones no razonables que impidan o dificulten el enjuiciamiento del asunto.(7)

Por las razones anteriores son fundados los conceptos de violación y, al haberse vulnerado en perjuicio de la parte quejosa su derecho fundamental (sic) de legalidad y seguridad jurídica, lo procedente es conceder el amparo y protección de la Justicia Federal solicitados, para el efecto que se señalará en el considerando siguiente.

NOVENO.-Efectos del amparo. Con fundamento en el artículo 77, segundo párrafo, de la Ley de Amparo, se precisan los actos que debe realizar la autoridad responsable, a saber: