AMPARO EN REVISIÓN 556/2022

1. Hechos que antecedieron a la demanda de amparo. De acuerdo con las constancias que obran en autos del juicio de amparo ********** del índice del Juez Segundo de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México, se desprenden los antecedentes siguientes:
2. Demanda de amparo. Por escrito presentado el doce de agosto de dos mil veinte en el Portal de Servicios en Línea del Poder Judicial de la Federación, ********** , por conducto de su representante ********** , solicitó en la vía indirecta, el amparo y protección de la justicia federal.
3. Autoridades responsables y actos reclamados :
4. Del Congreso de la Unión, actuando a través de sus dos Cámaras , la discusión y aprobación del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley Federal del Derecho de Autor, en cuanto al contenido de los artículos 114 Quáter, 114 Quinquies, 114 Septies, 114 Octies, 232 Bis, 232 Ter y 232 Quinquies (en adelante “El Decreto”)
5. Del Presidente de la República Mexicana, la promulgación y orden de publicación en el Diario Oficial de la Federación del Decreto.
6. Del Secretario de Gobernación , el refrendo y orden de publicación en el Diario Oficial de la Federación del Decreto.
7. Del Director del Diario Oficial de la Federación, la publicación en el Diario Oficial de la Federación del Decreto.
8. De la Secretaría de Cultura, el refrendo del Decreto.

Derechos humanos violados y tercero interesado: La quejosa adujo que se violaban en su perjuicio lo dispuesto en los artículos 1, 6, 7, 8, 14, 16, 17 y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 1, 2, 8, 13, y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2, 14, 17, 18 y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”; y 14 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; sin que se señalara tercero interesado.

1. Trámite y sentencia de amparo. Del asunto correspondió conocer, por cuestión de turno, al Juzgado Segundo de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México, cuyo titular ordenó su radicación bajo el número de expediente ********** y, previo desahogo de la prevención ordenada, por auto de dos de septiembre de dos mil veinte admitió a trámite el juicio, solicitó los informes justificados a las autoridades responsables 0F , dio la intervención que en derecho corresponde al agente del Ministerio Público de la Federación adscrito al juzgado de conocimiento y señaló fecha para la audiencia constitucional.
2. Seguido por su cauce legal el juicio de amparo, por sentencia de veintiocho de septiembre de dos mil veintiuno, el juez federal del conocimiento dictó sentencia en la que sobreseyó en el juicio de amparo respecto de los actos reclamados al Secretario de Gobernación, Secretario de Cultura y Director General Adjunto del Diario Oficial de la Federación, por no advertir que se formularan conceptos de violación contra el refrendo y la publicación, por vicios propios; asimismo, sobreseyó por falta de interés legítimo de la quejosa.
3. Recurso de revisión. En contra de la sentencia anterior, por escrito presentado el catorce de octubre de dos mil veintiuno, a través del Portal de Servicios en Línea del Poder Judicial de la Federación, **********, por medio de su representante legal, **********, interpuso recurso de revisión, del que correspondió conocer al Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, quien radicó el asunto bajo el expediente **********, admitiéndolo a trámite.
4. En sesión de veintitrés de agosto de dos mil veintidós, el referido Tribunal Colegiado emitió resolución en la que modificó la sentencia recurrida y dejó a salvo la competencia de este Alto Tribunal para conocer del tema de constitucionalidad relativo a los artículos 114 Quinquies, 114 Sexies, 114 Octies, 232 Ter y 232 Quinquies, de la Ley Federal del Derecho de Autor ; con excepción de los artículos 114 Quáter, 114 Septies y 232 Bis, de la Ley en mención; respecto de los cuales sobreseyó en atención a que no afectan el interés legítimo de la parte quejosa.
5. Por último, dejó firme el sobreseimiento decretado en torno a los actos atribuidos al Secretario de Gobernación, Secretario de Cultura y Director General Adjunto del Diario Oficial de la Federación, en atención a que la recurrente no hizo valer agravios en contra de dicha determinación.
6. Trámite ante la Suprema Corte . Mediante acuerdo de veintiséis de octubre de dos mil veintidós, el entonces Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ordenó formar y registrar el toca de revisión bajo el número 556/2022, y manifestó que este Alto Tribunal asumía su competencia originaria para conocer del medio de impugnación interpuesto.
7. En el mismo proveído, se dispuso a turnar el expediente al Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo y radicar el asunto en la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a la que se encuentra adscrito.
8. En cumplimiento al proveído de admisión, por acuerdo de veintitrés de trece de enero de dos mil veintitrés, el entonces Ministro Presidente de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ordenó el avocamiento del asunto en la referida Sala y el envío de los autos a la Ponencia a su cargo.
9. COMPETENCIA
10. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer del presente amparo en revisión en términos de lo dispuesto en los artículos 107, fracción VIII, inciso a) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 81, fracción I, inciso e) de la Ley de Amparo; 21, fracción III, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación publicada en el Diario Oficial de la Federación el siete de junio de dos mil veintiuno y en términos del Artículo Tercero Transitorio de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación publicada en el referido Órgano de Difusión el veinte de diciembre de dos mil veinticuatro; y en relación con los Puntos Segundo y Tercero del Acuerdo General 1/2023 del Pleno de este Máximo Tribunal, emitido el veintiséis de enero de dos mil veintitrés y publicado en el Diario Oficial de la Federación el tres de febrero de dos mil veintitrés, el cual se modificó mediante instrumento normativo aprobado por el Pleno de este Alto Tribunal el diez de abril de dos mil veintitrés, publicado en el Diario Oficial de la Federal el catorce de abril siguiente, por tratarse de un asunto de naturaleza civil, competencia de la Primera Sala.
11. OPORTUNIDAD Y LEGITIMACIÓN
12. Resulta innecesario analizar la oportunidad y legitimación con la que fue interpuesto el recurso de revisión que nos ocupa, habida cuenta que el Tribunal Colegiado que conoció originalmente del asunto, examinó dichas cuestiones y determinó que el recurso de revisión se presentó en los términos legalmente establecidos .
13. Por otro lado, cabe señalar que el Tribunal Colegiado de Circuito que previno, analizó la falta de legitimidad de la quejosa para presentar demanda de amparo, lo anterior en atención a que el Juez de Distrito sobreseyó en el juicio de amparo precisamente por considerar que se actualizaba la causal de improcedencia contenida en el artículo 62, en relación con los artículos 61, fracción XII y 5, fracción I, todos de la Ley de Amparo, pues resolvió que la parte quejosa no acreditó la afectación a su interés jurídico o legítimo.
14. No obstante, el Tribunal Colegiado determinó que, en el caso, la Asociación Civil quejosa sí cuenta con el interés legítimo para defender los derechos fundamentales vinculados con su objeto social , de acuerdo con los criterios emitidos por esta Suprema Corte de Justicia de la Nación.
15. Lo anterior, en atención a que, de su objeto social se desprende que persigue la defensa y promoción de derechos humanos, particularmente materializados en los ejercicios de la libertad de expresión y el derecho a la información, actividades que, per se , implican el ejercicio de un control democrático directo sobre las acciones de los poderes públicos.
16. CUESTIONES NECESARIAS PARA RESOLVER
17. Antecedentes: De las constancias de autos, así como de la sentencia recurrida, se desprende lo siguiente:
18. Juicio de Amparo Indirecto **********. Como se adelantó, **********, promovió demanda de amparo, en la que hizo valer diez conceptos de violación conforme lo siguiente:

PRIMERO.- El recurrente se duele del contenido de los artículos 14 Quáter, 114 Quinquies, 114, Septies, 114 Octies, 232 bis ,232 Ter y 232 Quinquies, al sostener que violenta la libertad de expresión que comprende la libertad de acceso a la información , pues ordena la imposición de medidas técnicas que crean la aplicación de candados digitales que no incluyen excepciones suficientes, asimismo se constituyen filtros automatizados de censura previa, sin hacer un ejercicio de proporcionalidad, compatible con la protección del derecho de autor y sin acreditar la identidad de la información disponible en el sitio web, contrariando el sistema jurídico en materia de tecnologías de la información que garantiza esas libertades.

Al respecto, sostiene que la libertad de expresión cuenta con una doble dimensión que reconoce tanto el derecho de todas las personas de expresar sus pensamientos, ideas e informaciones (dimensión individual), como el derecho colectivo que corresponde a toda la sociedad para recibir y conocer la información, pensamientos e informaciones ajenas (dimensión social). En ese sentido, hace referencia a las tesis aisladas de esta Primera Sala de rubros siguientes: “LIBERTAD DE EXPRESIÓN. DIMENSIÓN INDIVIDUAL DE ESTE DERECHO FUNDAMENTAL” y “LIBERTAD DE EXPRESIÓN.DIMENSIÓN POLÍTICA DE ESTE DERECHO”.

Sostiene que los efectos para asegurar el disfrute efectivo y en forma universal del derecho a la libertad de expresión es garantizar y adoptar medidas para prohibir el bloqueo o la limitación al acceso a internet, pues esta herramienta tiene un impacto en la dimensión social del derecho a la libertad de expresión. Por ello, las limitaciones al funcionamiento de los sitios web, blogs, aplicaciones u otros sistemas de difusión de información en internet, electrónicos u otros, incluyendo sistemas de apoyo, así como de los proveedores de servicio de internet (PSI), motores de búsqueda deben ser compatibles con las condiciones previstas para la limitación de la libertad de expresión.

Pone de manifiesto la relevancia del internet, entre otras tecnologías existentes en el sector de las telecomunicaciones y de las tecnologías de la información, y señala que el derecho de acceso libre a éste y a usar esta tecnología sin injerencias arbitrarias, se encuentra elevado a nivel de garantía plasmada en la Constitución Federal y en los tratados internacionales, como un medio para potencializar las libertades de expresión y acceso a la información. Por ello, el internet, como espacio público que lo es para el libre flujo de información relevante para una sociedad, debe protegerse de injerencias innecesarias o desproporcionales, debiendo con ello preservar la neutralidad de la red para garantizar su misión informativa en términos de lo establecido en los artículos 6 y 7 constitucionales.

Es precisamente del contenido de los referidos artículos 6 y 7 de la Constitución Federal y de los derechos fundamentales a la información y a la libertad de expresión dimana a su vez el derecho fundamental de acceso a internet , que implica, en términos generales, que las personas tienen la facultad y la libertad de acceder y participar en forma igualitaria a dicho espacio virtual de difusión y recepción masiva de ideas, informaciones, comunicaciones y contenidos y, por ende, que el Estado tiene el deber correlativo de abstenerse de realizar intromisiones, distorsiones, interferencias o restricciones en dicho espacio que altere sus contenidos, así como de promover el acceso público neutral, abierto y no discriminatorio de todas las personas a dicho espacio de información con una visión inclusiva, contribuyendo con ello al fortalecimiento de una sociedad de derechos y libertades basada en la igualdad.

En este orden de ideas, el derecho fundamental de acceso a internet obliga a que impere, por regla general, un principio de indisponibilidad del espacio virtual para el Estado , en tanto que la intromisión de éste a través de la “regulación” del contenido o material que se publica en dichas redes genera el riesgo de que pueda convertirse en una restricción o censura previa de tales contenidos y, por lo mismo, en una restricción injustificada o desproporcionada de dicho derecho fundamental, interrelacionado con los derechos de acceso a la información y libertad de expresión, por virtud del principio de interdependencia reconocido en el artículo 1 constitucional.

Lo anterior, ya que bloquear, interferir, discriminar, entorpecer o restringir el derecho de cualquier usuario de internet para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido que este consulte o use, alguna aplicación y/o servicio, así como cualquier interferencia gubernamental en este sentido, afecta además al principio de neutralidad de la red lo cual requiere que el internet se mantenga como fue concebida desde su creación, esto es, como una plataforma abierta autorregulada en la que debe privilegiarse la libertad de los intereses y derechos de los usuarios, sin intromisión ni inferencias públicas y privadas.

De manera que el derecho fundamental de acceso a internet y el principio de neutralidad de la red no debe ser afectado, limitado o suspendido sino como última medida y exclusivamente para la prevención de algún acto que infrinja otros derechos fundamentales y previa realización de una ponderación de la afectación de cada interés legítimo que se encuentre en conflicto.

Sostiene que, a nivel de disposiciones federales, se puede remitir al artículo 146 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, que establece principios legales en favor de los usuarios que garantizan las libertades de expresión y acceso a la información, a los concesionarios y autorizados que prestan el servicio de acceso a internet; principios que son: A) libre elección y B) no discriminación, entre otros; que consisten en:

(i) permitir a los usuarios de los servicios de acceso a internet que puedan acceder a cualquier contenido, aplicación o servicio ofrecido por los concesionarios o por los autorizados a comercializar, dentro del marco legal aplicable, sin limitar, degradar, restringir o discriminar el acceso a los mismos, y asimismo, esto implica que (ii) los concesionarios y los autorizados a comercializar que presten el servicio de acceso a internet se abstendrán de obstruir, interferir, inspeccionar, filtrar o discriminar contenidos, aplicaciones o servicio.

Atento a lo anterior, señala que en este primer concepto de invalidez se reclama la inconstitucionalidad del esquema de responsabilidad de intermediarios por el que se condiciona la ausencia de responsabilidad de “proveedores de servicios en línea” (en adelante “PSL” ) por el contenido generado por personas usuarias que es almacenado, transmitido o comunicado a través de los sistemas controlados y operados por dichos PSL, e incluso se establecen sanciones por el incumplimiento de la condición establecida, al ser violatorio de los principios anteriormente enunciados.

La condición establecida por el artículo 114 Octies, fracción II, inciso a), subsecuentemente sancionada por el artículo 232 Quinquies, fracción II de la Ley Federal del Derecho de Autor, consiste en la remoción, retiro, eliminación o inhabilitación del acceso, de manera expedita y eficaz, de cualquier contenido o material respecto del cual exista “conocimiento cierto de una presunta infracción” .

De manera particularmente grave, el numeral 1 del artículo 114 Octies, fracción II, inciso a) referido considera que un PSL debe considerar como “conocimiento cierto” la recepción de un simple “aviso por parte del titular de los derechos de autor o derechos conexos o por alguna persona autorizada para actuar en representación del titular” .

De esta manera, mediante este esquema, conocido como de “notificación y retirada” ( notice and takedown ) un PSL se encuentra obligado a remover cualquier contenido almacenado o difundido a través de sus servicios cuando un particular le de aviso de una “supuesta infracción”, pues de lo contrario se pueden generar dos tipos de consecuencias. La primera es que puede ser considerado responsable de la supuesta infracción a derechos de autor y la segunda, establecida en el artículo 232 Quinquies, fracción II, mil hasta veinte mil veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización (UMA).

Dicho lo anterior, la quejosa recurrente realiza un test de proporcionalidad de las normas y concluye lo siguiente:

En cuanto a la admisibilidad e idoneidad , sostiene que, aunque la Ley Federal del Derecho de Autor cumplió aparentemente con las formalidades de iniciativa, discusión aprobación promulgación y publicación, lo que de acuerdo con la admisibilidad de la medida aparentemente legitimaría su acción, eso no sucede en la especie. Lo anterior, porque el hecho de que esa legislación no prevea que en materia de propiedad industrial, previamente a la emisión de una norma de carácter internacional, ésta debe cumplir con las medidas y garantías para proteger los derechos involucrados , es suficiente para concluir que los preceptos en comento, se apartan de lo previsto en el artículo 1 de la Constitución Federal, pues otorgan un amplio margen de discrecionalidad tanto al Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial como a los proveedores de servicios de internet, dándole atribuciones que le permiten ordenar medidas de restricción en el uso de plataformas como internet, incluso a terceros que no tienen relación alguna con la infracción cometida, que funcionan a través de las redes públicas de telecomunicaciones, con efectos más allá de los necesarios, que pueden ser desproporcionales respecto del fin buscado (proteger los derechos de autor) y en consecuencia, impedir ilegítimamente el uso de los servicios públicos de interés general que se constituyen como garantías establecidas para proteger las libertades de expresión y acceso a la información, antes citadas, que en nuestro sistema jurídico gozan de una tutela especial. En ese sentido, al permitir la ejecución de tales medidas incluso contra terceros que nada tienen que ver con la infracción, dejan de ser idóneas y adecuadas para el caso concreto o la necesidad social consistente en la protección de los derechos de autor.

Así, de los artículos 114 Quáter, 114 Quinquies, 114, Septies, 114 Octies 232 bis, 232 Ter y 232 Quinquies de la Ley Federal del Derecho de Autor, se advierte que la autoridad no consideró la libertad de expresión y acceso a la información de los usuarios de internet que se verían afectados al aprobar una norma que permite el bloqueo, interrupción o remoción del contendido.

Al respecto, si bien es cierto, que los artículos establecen un régimen de excepción eficaz a través de la orden de suspensión o cese de las infracciones, como una forma de actuar rápidamente contra las presuntas infracciones en materia de comercio y así tutelar en forma expedita el derecho de autor, dicho régimen de excepción no debería eximir a los titulares de los derechos de la obligación de acreditar a través de las pruebas idóneas, que la información digitalizada que se encuentra en cualquier sitio web es una copia de su obra en formato digital.

Así, con base en la discrecionalidad excesiva que tales disposiciones prevén en favor de la autoridad, violentando inclusive el principio de taxatividad al ser sobre inclusiva la norma, puesto que abre la posibilidad a que con la simple manifestación de supuesta violación, (sin que ello implique incluso la existencia misma de la obra), el proveedor de servicios de internet deberá retirar que el contenido de las obras que originaron la orden de restricción, sin embargo ante la imposibilidad del hecho de poder seleccionar contendidos de una página web, y dar por completo de baja dicha página, arrastrando con ello material protegido por las leyes en materia de libertad de expresión, derecho a la cultura, entre otros.

Como consecuencia de ello, no se genera la actuación de la responsable de la página para bloquear los contenidos que aparentemente violarían los derechos de autor de los actores de la infracción, sino que también ordena a un tercero para restringir el acceso a la página de internet, bloqueando así el acceso tanto al material aparentemente infractor, como otros materiales que tendrían derecho a circular por la red de conformidad con el contenido del artículo 6 constitucional.

Señala finalmente, que existen otros esquemas de puertos seguros ( “safe harbor” ), susceptibles de ser compatibles con el ordenamiento jurídico mexicano, como es el caso de la legislación canadiense, la cual contempla un mecanismo de “notificación y notificación”, por medio del cual los PSL no son sancionados ni pierden la protección de “puerto seguro” por no remover contenidos que un particular reclame supuestamente por infringir derechos de autor, sino que únicamente se encuentran obligados a transmitir los avisos a los usuarios supuestamente infractores y, en su caso, a transmitir los contra-avisos al notificante original, o en su caso, el cumplimiento de resoluciones judiciales definitivas que determinen la ilicitud del contenido y dispongan su remoción.

Dichas razones, sostiene, llevan a concluir que no existe un nexo de causalidad entre el principio constitucional tutelado y la extensión de las restricciones, situación que hace que sea inadmisible la medida.

En cuanto a la necesidad , aduce que suponiendo sin conceder que se tratase de una medida admisible e idónea, considera que dichas medidas contenidas en el acto reclamado, tienen un carácter restrictivo que no es necesario para asegurar la obtención de los fines que la fundamentan, debido a que la posibilidad que tiene la autoridad responsable de ordenar la suspensión o cese de cualquier acto en las redes públicas de telecomunicaciones, es una atribución otorgada en términos muy amplios –violatorios del principio de taxatividad- que la vuelve inútil para la obtención del fin perseguido que consiste en la protección de los derechos de autor; aniquilando los derechos a la libertad de expresión y acceso a la información por vía del internet en su núcleo esencial porque deja de ser la idónea, óptima e indispensable para su realización al ser evidentemente sobre inclusiva.

En la especie, la autoridad responsable al emitir los artículos 114 Quáter, 114 Quinquies, 114, Septies, 114 Octies 232 bis ,232 Ter y 232 Quinquies de la Ley Federal del Derecho de Autor, en el cual se prevé aplicar una medida a través de la cual se otorga facultad a un tercero que nada tiene que ver en la realización de la supuesta infracción, la suspensión y remoción de los actos que constituyan violación a los derechos de autor, sin considerar qué otro tipo de información hay en éste, estaría suspendiendo el acceso tanto a la materia de la infracción, como a lo que no es materia de la Litis del procedimiento de origen y que por lo mismo puede circular válidamente por la red.

Independientemente del contenido del sitio web se debe considerar que la libertad de expresión y de acceso a la información, también comprende las ideas e información expresada en forma artística, en la cual se incorpora diversa información de terceros internautas que pudieran hacer comentarios a los contenidos ahí establecidos, por lo tanto, la autoridad responsable debía asegurarse de que el fin buscado (proteger los derechos de autor) no pudiera alcanzarse razonablemente por otros medios menos restrictivos o intrusivos de derechos fundamentales. Lo anterior, máxime si debemos considerar que la red debe ser un espacio neutro, en el que fluyan la información y las ideas, como si se tratara de un foro público.

Por lo anterior, al ordenar al proveedor del servicio de internet realizar restricciones específicas de contenido aparentemente materia de infracción, ello no garantiza de manera necesaria la protección de los derechos de autor, puesto que, en el momento en que la medida no está dirigida de manera eficaz al infractor, éste está en plena posibilidad de mover el sitio de dirección IP, o simplemente de mover los contenidos dentro de la misma página con el objeto de buscar el acceso del público, así sea mediante otros nombres.

Por otro lado, en relación con la proporcionalidad en sentido estricto de la norma impugnada, y suponiendo sin conceder que pudiera llegar a ser considerada admisible, idónea y necesaria, debe señalarse que la norma en cuestión, como resultado de un ejercicio ponderativo y de una fórmula del peso, tampoco cumple con este requisito de regularidad constitucional.

Al respecto sostiene que las medidas de notice and takedown y demás medidas tecnológicas de restricción no respetan una correspondencia entre la importancia del fin buscado con las medidas contenidas en el Capítulo 20 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte por el Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales, como lo son las garantías para potencializar las libertades de expresión y acceso a la información.

Si se hace un balance razonable entre lo que se obtendría con las medidas contenidas en los artículos tildados y lo que se sacrificaría, no hay justificación proporcional alguna. Por un lado, tenemos una restricción constitucional al derecho a la libertad de expresión de los gobernados, al establecer los mecanismos de notice and takedown , para la protección de derechos de autor, siendo una medida que lejos de favorecer a los gobernados en último término los perjudica por las razones antes expresadas y de ninguna manera la medida tiene relación con impulsar de manera justificable las condiciones de protección a los derechos de autor. Lo anterior conforme a lo siguiente:

1.- En primer lugar, en cuanto al grado de afectación de los derechos fundamentales que están en juego, su afectación es en grado predominante o grave, puesto que impone una restricción absoluta a través de un mecanismo que baja de la red de manera permanente los contenidos subidos por el particular.

2.- En cuanto a definir la importancia de la satisfacción de los bienes constitucionalmente tutelados por las normas de la Ley Federal del Derecho de Autor impugnadas, esto se logra en un grado muy leve o nulo, debido a lo siguiente:

En primer lugar, si se considera que si bien el derecho de autor constituye en sí un objetivo constitucionalmente tutelado, ello no conlleva a la posibilidad de coartar otros derechos siempre y cuando se estén ejerciendo de manera responsable, y procurando la protección misma de los derechos de autor como es el caso en concreto. Pero, además, la prohibición, no fomenta en nada que se evite la violación a los derechos de autor, ya que lejos de establecer medidas reales de protección del derecho de autor por parte de quienes lo infringen, se pretende erradicar por completo el mensaje a través de un mecanismo de censura que busca coartar el derecho a expresarse en la red, a cargo de los prestadores de servicios de internet o de los dueños de las plataformas digitales, pero sin estar dirigidos a los infractores reales , quienes puede cambiar el contenido de lugar o de código URL y seguir infringiendo el derecho en cuestión, por lo que el grado de satisfacción del objetivo buscado, es prácticamente inexistente o leve.

3.- Por último, en la especie, el diseño normativo impugnado no permite justificar la subsistencia de la norma en relación con el tipo de afectación que produce la misma en relación con los derechos inherentes que por esta vía se defienden, pues el objetivo tutelado con la medida restrictiva se ve protegido de manera muy tenue, casi inexistente, mientras que la afectación al derecho tutelado (libertad de expresión) presenta una afectación de nivel preponderante o grave.

Medidas que constituyen censura previa . Por otro lado, señala que los artículos tildados establecen lineamientos que fácilmente constituyen censura previa. Al respecto, señala que toda forma directa o indirecta de censura previa, están prohibidas constitucional y convencionalmente. Sostiene que dichas restricciones se encuentran sometidas a un escrutinio estricto para su justificación; estándar que en la especie, no se alcanzaría bajo ninguna circunstancia, en la medida en que se trata de la protección del derecho a transmitir o retransmitir contenidos que se encuentran sujetos al consentimiento y en su caso al pago de regalías del titular de los derechos patrimoniales de autor; por lo que de ninguna manera se trata de los casos definidos por la Convención Americana o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, relativos a situaciones en las que tuviera que protegerse a la niñez frente a un espectáculo público, o en el que pudiere promoverse propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, como ejemplo.

Así pues, señala que conforme las disposiciones de la Ley Federal del Derecho de Autor, bloquear contenidos o el flujo en streaming , se convierte al ISP (proveedor de servicios de internet) en un censor , situación que no le autoriza, ni el artículo 50 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (el "Acuerdo sobre los ADPIC") ni la Constitución Federal.

Efecto inhibidor. Al respecto, señala que las medidas restrictivas que se combaten al ser por demás excesivas y desproporcionales, si bien pudiera no ser directa, sí genera un efecto inhibitorio que restringe injustificadamente el ejercicio del derecho constitucional hacia la libertad de expresión dentro del internet, siendo riesgosa la imposición de dichas medidas tecnológicas por demás excesivas y desproporcionada s.

Por ello, es necesario que las medidas extremas de remoción y bloqueo de contenidos digitales sean definidos de manera estricta y sujetos a estricto escrutinio judicial con la finalidad de proteger un derecho como la libertad de expresión que resulta fundamental en una sociedad democrática y sirva en consecuencia como un instrumento invaluable de protección y garantía a otros derechos humanos que se encuentran vinculados.

Al respecto, señala que el efecto inhibidor puede ser medido a partir de diferentes factores: la falta de certeza jurídica proporcionada por las leyes; el miedo o temor a las consecuencias por la realización de determinada acción cuya realización debería estar protegida; el del riesgo; y el grado de daño ocasionado, incluyendo los costos de acceso o litigio para determinar.

En este orden de ideas, una persona tiene como consecuencia jurídica, con la mera entrada en vigor de la ley, la obstaculización de un derecho, inhibida por el hecho la falta de claridad y precisión en cuáles serán los requerimientos y los criterios por el cual se ejercitará alguna acción de bloqueo, remoción e incluso interrupción de contenido en las plataformas de redes sociales por medidas tecnológicas.

De igual manera, señala que el concepto de chilling effect o efecto inhibitorio de las normas se ha considerado en materia de normas de carácter procesal, el cual no ha sido del todo ajeno al derecho nacional, y refiere el amparo en revisión 531/2011, resuelto por la Primera Sala y la acción de inconstitucionalidad 29/2011 resuelta por el Tribunal Pleno.

En conclusión, sostiene que el efecto inhibidor, se proyecta frente a personas tales como periodistas, personas defensoras de derechos humanos , medios de comunicación y la difusión de ideas críticas al Estado y en ese sentido se afecta el ejercicio de derechos desde sus dimensiones individual y colectivamente a través de medidas estatales tal como las facultades investigadoras y punitivas del Estado o la intervención de comunicaciones privadas y la posible utilización de las opiniones en contra de quien las emite en el ejercicio de su profesión o no. Así, ese tipo de medidas generan un efecto amedrentador que inhibe el ejercicio de diferentes derechos humanos.

Con base en lo anterior afirma que los efectos autoaplicativos de las normas que se impugnan se desprenden de la vulneración al principio de control judicial previo sobre actos que afecten derechos fundamentales, así como de la ambigüedad e imprecisión de normas sustantivas que regulan el actuar de la autoridad, generando un efecto inhibidor para la defensa y promoción de los derechos de acceso a la información y libertad de expresión que realiza la quejosa como parte de su mandato constitutivo .

Solicita que en caso de que sea determinada la norma constitucional, se realice una interpretación conforme de las normas.

• La inclusión y no interferencia de los PSI con “medidas tecnológicas” que “protegen o identifican material protegido” por la Ley Federal del Derecho de Autor ( inciso b), fracción I y d) de la fracción II del artículo 114 Octies).
• Tomar “medidas razonables” para “prevenir que el mismo contenido que se reclama infractor se vuelva a subir en el sistema posteriormente al aviso de baja o a la resolución emitida por la autoridad competente”. (Último párrafo del inciso a) de la fracción II del artículo 114 Octies).
• Retirar, inhabilitar o suspender “unilateralmente y de buena fe” el acceso a contenidos “para impedir” violaciones a la Ley Federal del Derecho de Autor o a relaciones contractuales. (Inciso b) de la fracción II del artículo 114 Octies).
• No recibir beneficios financieros atribuibles a conductas infractoras cuando el proveedor tenga “el derecho y la capacidad” de controlar la conducta infractora. (Inciso e) de la fracción II del artículo 114 Octies)

De manera general debe advertirse que el propósito principal de las disposiciones de “puerto seguro” es otorgar certidumbre jurídica a los PSI respecto de la conducta que deben desplegar para evitar ser responsabilizados por infracciones cometidas por terceros . La lógica detrás de este tipo de disposiciones es que la incertidumbre jurídica provoca diversos fenómenos indeseables socialmente, como el incentivo para la sobre remoción de contenidos por parte de los PSI, incluyendo información de interés público, o que se inhiba la innovación, producto del temor o la materialización de acciones legales en contra de los PSI.

Lo que se busca, en esencia, es remover o limitar lo más posible el que actores privados como los PSI tengan responsabilidades que les obliguen a ejercer controles y tomar decisiones sobre la licitud o ilicitud de contenidos generado por personas usuarias. Tanto por los incentivos que esto genera para el establecimiento de mecanismos de censura privada como por los efectos adversos a la competencia, la innovación y la diversidad que este tipo de obligaciones generan, derivado de los costos financieros y administrativos que imponen y que son resentidos de manera desproporcionada por PSI nuevos, pequeños y, en el caso de México, locales.

Así, sostiene que lejos de cumplir con los objetivos que las disposiciones de “puerto seguro” deben perseguir, las disposiciones impugnadas en este concepto de violación generan incertidumbre jurídica y promueven el establecimiento de mecanismos de remoción sobre inclusiva que constituyen mecanismos de censura privada, violando la obligación de proteger el derecho a la libertad de expresión.

Las disposiciones establecidas en el inciso b) de la fracción I y d) de la fracción II del artículo 114 Octies, no otorgan certidumbre jurídica respecto de cuáles son las “ medidas tecnológicas efectivas estándar que protegen o identifican material protegido por esta Ley, que se desarrollan a través de un proceso abierto y voluntario por un amplio consenso de titulares de derecho de autor y proveedores de servicios ” que los PSI deben “incluir” y “no interferir”.

No existe certidumbre jurídica respecto de quién y cómo determina que una medida cuenta con un “amplio consenso de titulares de derechos de autor y proveedores de servicios” . Tampoco existe certidumbre respecto de cuándo puede considerarse que las medidas “están disponibles de manera razonable” ni cuándo las mismas “no imponen costos sustanciales” o “cargas sustanciales” en los sistemas y redes de los PSI.

Las disposiciones impugnadas fallan en establecer con claridad y precisión qué es lo que los PSI deben y no deben hacer para evitar ser responsabilizados. La ausencia de certidumbre jurídica incentiva la implementación de sistemas automatizados para la identificación y remoción de contenidos en internet que son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión, además de que genera efectos inhibidores para la innovación y la diversidad de servicios en internet.

En este sentido, no es objeto de la litis constitucional el determinar si los PSI pueden legítimamente implementar voluntariamente y respetando los derechos humanos de las personas usuarias, mecanismos automatizados para la detección de probables infracciones a derechos de autor, sin embargo, sí constituye parte del concepto de violación y una violación al deber de protección del derecho a la libertad de expresión el que el Estado, mediante una Ley, condicione la protección de “puerto seguro” de los PSI a la realización de conductas inciertas y/o que impliquen la implementación de mecanismos automatizados de censura previa ejecutada por particulares, como lo serían los mecanismos automatizados de remoción antes de su publicación o mecanismos que únicamente basen una remoción en la detección del uso parcial o total de una obra protegida por derechos de autor o derechos conexos , pues dichos mecanismos no son susceptibles de determinar si el uso de una obra protegida se encuentra amparado en el derecho a la libertad de expresión y en las excepciones y limitaciones al derecho de autor y los derechos conexos establecidos en los artículos 148 y 151 de la Ley Federal del Derecho de Autor.

Lo anterior resulta igualmente aplicable respecto del último párrafo del inciso a) de la fracción II del artículo 114 Octies, en tanto exige a los PSL “tomar medidas razonables para prevenir que el mismo contenido que se reclama infractor se vuelva a subir en el sistema o red controlado y operado por el Proveedor de Servicios de Internet posteriormente al aviso de baja o a la resolución emitida por la autoridad competente”.

Inclusive en el caso en el que la ilicitud de un contenido hubiera sido previamente determinada, no puede presumirse que un contenido futuro que utilice, por ejemplo, el mismo fragmento de video o audio respecto del cual ya existe un precedente de remoción, sea ilícito. Esto se debe a que el nuevo contenido bien podría contar con una licencia que el contenido previamente removido no contaba o por qué el contexto de su utilización podría justificar su uso de conformidad con las excepciones y limitaciones al derecho de autor y el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

Existe amplia evidencia de los efectos violatorios al derecho a la libertad de expresión generados por los “filtros de subida”, además de sus limitaciones técnicas, ineficacia y de los efectos contrarios a la competencia, la innovación y la diversidad. Es por ello que organismos internacionales de derechos humanos, como el Relator Especial para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Derechos Culturales de la Organización de las Naciones Unidas han advertido que “ la utilización de instrumentos automatizados para evitar la infracción de los derechos de autor en música e imágenes en el momento de su carga han planteado preocupaciones por el exceso de bloqueos, y las solicitudes de que el filtrado en el momento de la carga se aplique también a los contenidos relacionados con el terrorismo y otros tipos de contenido amenazan con el establecimiento de regímenes totalitarios y desproporcionados de censura previa a la publicación ”.

Por otro lado, la condición establecida en el Inciso b) de la fracción II del artículo 114 Octies para los PSL resulta absolutamente contradictoria con los objetivos de las disposiciones de “puerto seguro” pues la disposición condiciona a que el PSL retire, inhabilite o suspenda, unilateralmente y “de buena fe”, el acceso y comunicación de contenidos “para impedir la violación de las disposiciones legales” o para “cumplir las obligaciones derivadas de una relación contractual o jurídica”.

Finalmente, en el inciso e) de la fracción II del artículo 114 Octies, de nuevo, condiciona la protección de “puerto seguro” de los PSL a que no reciban “beneficios financieros atribuibles” a conductas infractoras cuando el proveedor tenga “el derecho y la capacidad de controlar la conducta”. De manera similar, esta disposición derrota el propósito del sistema de “puerto seguro”, en particular, debido a que no exige que el PSL tenga conocimiento de la infracción, mediante una determinación de ilicitud por parte de una autoridad judicial competente, sino que únicamente requiere la satisfacción de los siguientes elementos:

• Una conducta infractora.
• Un beneficio financiero atribuible a dicha conducta.
• Tener el “derecho y la capacidad” para “controlar” la conducta.

Al respecto, sostiene que la disposición impugnada carece de precisión y claridad en diversas porciones normativas, además que atenta gravemente en contra de la privacidad de las personas usuarias de internet y de su derecho a la expresión anónima, en virtud de que no establece salvaguardas adecuadas para evitar injerencias arbitrarias en sus derechos humanos y potencialmente contraviene disposiciones constitucionales expresas relacionadas al derecho a la inviolabilidad de comunicaciones privadas.

Sostiene que tanto la Corte Interamericana como la Suprema Corte de Justicia de la Nación han señalado que el ámbito de protección del derecho a la privacidad contemplado en el artículo 11, así como el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas reconocido en el artículo 16 constitucional comprende no sólo al contenido de las comunicaciones privadas sino que puede extenderse a los “datos de tráfico de comunicaciones” o “metadatos” como lo son la identidad de los comunicantes o la identificación de una dirección de protocolo de internet (IP). Por otro lado, resalta la estrecha vinculación existente entre el derecho a la privacidad y el derecho a la libertad de expresión y en particular a las Relatorías Especiales para la Libertad de Expresión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Organización de Naciones Unidas, en cuanto a la importancia que tiene la protección del anonimato para garantizar la vigencia del derecho a la libertad de expresión en el entorno digital.

En ese aspecto, refiere que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que las medidas de restricción al derecho a la privacidad deben ser precisas e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia, tales como las circunstancias en que dicha medida puede ser adoptada; las personas autorizadas para solicitarla, ordenarla y a llevarla a cabo; el procedimiento a seguir entre otros elementos.

En relación con las normas combatidas , sostiene que, por lo que hace a la información “ que identifique al presunto infractor ”. La norma impugnada establece la obligación de los PSI de proporcionar información “que identifique al presunto infractor”. Lo anterior no constituye una identificación clara y precisa de la información que puede ser requerida .

Las categorías de datos que están comprendidas en la frase “información (...) que identifique al presunto infractor” pueden variar considerablemente e incluir, desde información como el nombre, correo electrónico o número telefónico otorgado por la persona usuaria, hasta datos como el número de identificación de la dirección del protocolo de Internet (dirección IP), datos de localización geográfica en un momento determinado o de manera continua por lapsos de tiempo indeterminados, datos bancarios o incluso datos biométricos, entre otros, dependiendo de la información “que esté en posesión” del PSI.

La incertidumbre jurídica generada por la vaguedad de la frase “información (...) que identifique al presunto infractor” genera, por un lado, una afectación para los PSI, en tanto no les permite identificar los requerimientos válidos de aquéllos que excedan las facultades de la autoridad requirente. De igual manera, vulnera los derechos de las personas usuarias de los servicios prestados por los PSI en virtud de que la disposición impugnada no hace previsible, de manera clara y precisa, los casos, circunstancias y la información personal que puede ser accesada por terceros y la manera en la que el conocimiento de esa información puede poner en riesgo sus derechos humanos, incluyendo su derecho a la vida, la integridad física y la libertad personal, además de su derecho a la libertad de expresión en casos en los que el anonimato resulta fundamental para proteger esos derechos.

En este sentido, la norma impugnada es contraria al parámetro de regularidad constitucional al vulnerar el derecho a la privacidad, el derecho a la libertad de expresión y el principio de legalidad reconocidos en los artículos 6, 7, y 16 constitucionales, 11 y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 17 y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Sobre las autoridades facultadas para hacer los requerimientos y la finalidad material ; la norma impugnada establece de manera vaga e imprecisa las autoridades que pueden requerir la información “que identifique al presunto infractor”. La norma utiliza la frase “autoridad judicial o administrativa” sin definir el carácter local o federal de la misma y, en el caso de las autoridades administrativas, no clarifica cuáles de ellas pueden realizar los requerimientos a los que se refiere la disposición. Así pues, considera que la vaguedad de la porción normativa implica la posibilidad de que, incluso, se realicen requerimientos respecto de los cuales resultan aplicables las normas que protegen el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

Sobre el proceso a seguir y la ausencia de salvaguardas contra el abuso , sostiene que la norma impugnada permite injerencias en el derecho a la privacidad, incluyendo al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, sin necesidad de control judicial previo, pero adicionalmente, sin que exista ninguna salvaguarda en contra del abuso de este mecanismo para la identificación de personas que, no sólo tienen una expectativa de privacidad, sino que dependen del anonimato para poder ejercer libremente su derecho a la libertad de expresión, en incluso, la protección de su seguridad personal frente a posibles represalias . Por ejemplo, no se disponen medidas de transparencia por parte de los PSI o de las autoridades requirentes, ni se contempla la obligación de notificación a la persona afectada, de manera que sea posible utilizar los mecanismos de control judicial susceptibles de remediar el ejercicio abusivo del poder público.

Concluye, que no se niega de manera absoluta la posibilidad de que sea considerado compatible con el parámetro de regularidad constitucional una disposición que permita a autoridades obtener información que sea susceptible de identificar a un presunto infractor de derechos de autor o derechos conexos, sin embargo, en el caso no se observa los límites y requisitos constitucionales y convencionales respecto de la claridad y precisión de las normas que definen la información que puede ser solicitada, las autoridades facultadas para ser requirentes, el control judicial previo y la inclusión de salvaguardas adecuadas para evitar que mediante este procedimiento se interfiera de manera severa con derechos humanos como la privacidad y la libertad de expresión.

De manera previa se señala que en este concepto de violación se desarrolló la inconstitucionalidad del artículo 114 Quáter, de la Ley Federal del Derecho de Autor, sin embargo, el Tribunal Colegiado que previno, determinó sobreseer en torno al mismos, pues estimó que no afectaba el interés legítimo de la quejosa; así en atención a que no será parte del estudio, no se sintetiza.

El artículo 114 Bis, fracción I define a las medidas tecnológicas de protección (en adelante “MTP”) como “cualquier tecnología, dispositivo o componente que, en el curso normal de su operación, proteja el derecho de autor, derecho del artista intérprete o ejecutante o derecho del productor del fonograma, o que controle el acceso a una obra, a una interpretación o ejecución o a un fonograma”.

En esencia, las MTP constituyen mecanismos técnicos que obstaculizan o pretenden impedir el acceso a una obra de maneras distintas a las preferidas por un titular de derechos de autor.

Originalmente, las MTP fueron desarrolladas por parte de algunos titulares con la intención de obstaculizar el acceso y/o copia de obras contenidas en soportes materiales como los discos de video digital (DVD), los cuales usualmente están protegidos por un sistema de cifrado que impide el acceso, reproducción y copia del contenido a menos de que se cuente con la “llave” para descifrar el contenido.

Señala que el acceso, copia o reproducción del contenido del DVD de una manera distinta a la dispuesta por el titular no necesariamente constituye una infracción a los derechos de los titulares. Por ejemplo, en el caso de la adquisición legal de un DVD, el acceso y reproducción privada del contenido e incluso la copia privada del contenido no solo no constituye una infracción sino que constituye justamente el uso normal de la obra, en el ejercicio de una excepción y limitación a los derechos de autor reconocida por el artículo 148 de la Ley Federal del Derecho de Autor.

En este sentido, la elusión de medidas tecnológicas de protección no se encuentra ligada necesariamente a una infracción a derechos de autor , sostiene que no existe evidencia que permita concluir que las MTP tienen un efecto significativo en la prevención de infracciones a derechos de autor y, por el contrario, existe amplia evidencia de los efectos adversos al interés público y al ejercicio de derechos humanos generados a partir de las prohibiciones legales amplias y vagas respecto de la elusión de dichas MTP.

En este sentido, constituye el primer y más fundamental vicio de constitucionalidad del artículo 232 Ter, el hecho de que, a pesar de que el fin legislativo es la protección de los derechos de los titulares de derechos de autor frente a potenciales infracciones a los mismos, no requiere un nexo causal necesario entre la elusión de las MTP y la materialización de dichas infracciones. Al respecto, señala que carece de lógica jurídica la expectativa de que una potencial persona infractora, sea persuadida por otra prohibición legal respecto de una actividad preparatoria, y en ocasiones ni siquiera necesaria, para la materialización de la infracción a los derechos de autor. De esta manera, son las personas no infractoras y las personas sin intención infractora las que se ven primordialmente afectadas por esta prohibición.

Así pues, el contenido normativo constituye una violación a los derechos a la libertad de expresión, a la cultura y a la ciencia, incluyendo el derecho a beneficiarse del progreso científico y tecnológico y a la propiedad en virtud de que no constituye una medida de restricción idónea, necesaria o proporcional al ejercicio de esos derechos.

De esta manera, los derechos que poseen las personas reconocidas en los artículos 148 y 151 de la Ley Federal del Derecho de Autor para el uso de obras sin autorización y/o remuneración se ve obstaculizado de manera irrazonable por la prohibición establecida en el artículo 232 Ter, al no permitir la elusión de MTP cuando resulta necesario o conveniente para el ejercicio de esos derechos y el cumplimiento de dichas finalidades.

Señala que partir de la prohibición legal amplia establecida en el artículo 232 Ter, se configura e incentiva un sistema de control sobre los usuarios de dispositivos tecnológicos adverso al ejercicio de derechos humanos y al interés público. Esto es así debido a que se conjuntan los siguientes elementos:

1. El fabricante de un dispositivo, aparato o vehículo, al desarrollar el software embebido que lo controla puede limitar, permitir o prohibir diversas funcionalidades, inclusive de maneras no deseadas o dañinas para la persona propietaria y usuaria de los mismos.
2. El fabricante puede controlar y restringir el acceso al software mediante la implementación de una MTP, obstaculizando la inspección del mismo, y con ello, la posibilidad de modificar las limitaciones, permisos o prohibiciones establecidas en el software que contravengan intereses legítimos de la persona propietaria y usuaria de los mismos o el interés público.
3. Las personas propietarias y usuarias de los dispositivos, aparatos o vehículos están legalmente impedidas por el artículo 232 Ter, para eludir la MTP para inspeccionar el software , y con ello, la posibilidad de usar, modificar, o incluso en algunos casos, diagnosticar, dar mantenimiento o reparar dichos dispositivos tecnológicos, a pesar de que dichas actividades no sean infractoras de los derechos de los titulares de derechos de autor y derechos conexos y que dichas actividades pueden resultar necesarias para el ejercicio de derechos humanos y para fines de interés público, como los fines educativos, innovación, la competencia, la soberanía tecnológica o el cuidado del medio ambiente.

QUINTO.- En ese concepto de violación el quejoso se duele del contenido de los artículos 232 Bis y 114 Quinquies, de la Ley Federal del Derecho de Autor. Sin embargo, únicamente se sintetizan los argumentos relativos al artículo 114 Quinquies, pues el Tribunal Colegiado que previno determinó sobreseer en relación con el artículo 232 Bis, al decidir que no afecta el interés legítimo de la parte quejosa.

En relación con el artículo 114 Quinquies, señala que no reconoce excepciones para la realización de actos que permitan contactar con herramientas e información para llevar a cabo las elusiones permitidas, anulando o al menos obstaculizando en la práctica, de manera irrazonable e injustificada, el derecho de realizar dichas elusiones, y con ello restringe de manera contraria a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad el ejercicio de derechos humanos como la libertad de expresión, a la privacidad y a la ciencia y a la cultura, incluyendo el derecho de acceso a la cultura y a beneficiarse del progreso científico y tecnológico.

El artículo impone obstáculos adicionales para la libertad de expresión, el derecho a la educación y el derecho a la cultura y la ciencia de las personas con discapacidad, en tanto exige que los actos para tener herramientas e información que permitan la elusión de MTP con fines de accesibilidad para personas con discapacidad deban ser llevados a cabo por una persona sin fin de lucro. Es decir, aún si el acto para tener herramientas e información para la elusión de MTP es llevado a cabo sin fines de lucro, si el objeto social de quien lo realice permite llevar a cabo actividades lucrativas, sería ilegal, lo cual limita de manera injustificada las posibilidades de las personas con discapacidad para tener acceso a la cultura y la ciencia de manera violatoria de los artículos 21, 24 y 30 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Lo mismo sucede en el caso de prohibiciones y sanciones amplias respecto de los actos que permiten a las personas desarrollar o publicar herramientas e información para la elusión de MTP, aun cuando esos actos no se encuentran vinculados a una infracción a derechos de autor, lo que constituyen una violación grave del derecho a la libertad de expresión y el derecho a la ciencia y la cultura, los cuales incluyen el derecho a desarrollar códigos y tecnologías que tienen múltiples usos legítimos, en sí mismos, como parte de la curiosidad e ingenio del ser humano, pero también en sus aplicaciones.

En atención a los argumentos vertidos, el artículo impugnado debe ser considerado contrario al parámetro de regularidad constitucional y ser expulsado de la esfera de derechos de la parte quejosa mediante la concesión del amparo.

En este sentido, señala que la conducta sancionada descrita en la norma impugnada contiene los siguientes elementos:

• • El sujeto activo es cualquier persona.
  • La realización de las conductas “suprimir” o “alterar”.
  • La supresión o alteración de “Información sobre la gestión de derechos” (en adelante denominada “IGD”).

Al respecto, aduce que, si bien las autoridades emisoras sostienen que la norma tiene como objetivo evitar infracciones a los derechos de autor y derechos conexos, la amplitud de la infracción prevista implica una restricción arbitraria en el ejercicio de derechos humanos en tanto no cumple con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En primer lugar, la norma no limita de forma alguna a los sujetos activos susceptibles de cometer la infracción, de manera que inclusive una persona con autorización del titular de derechos o el propio titular podría encuadrar en la hipótesis normativa.

Igualmente, la norma no exige que el sujeto activo tenga conocimiento de que está llevando a cabo las conductas de “supresión” o “alteración” por lo que se sancionan incluso las supresiones o alteraciones de IGD accidentales e imprevisibles. Asimismo, no requiere que la conducta de supresión o alteración de IGD se lleve a cabo con alguna intencionalidad infractora de derechos de autor o derechos conexos, pues en ocasiones la supresión o alteración de IGD corresponde al ejercicio de derechos por parte de los propios autores de obras con la intención de proteger, por ejemplo, su derecho a la privacidad o de corregir errores en la IGD.

En este sentido, considera que la norma impugnada sanciona conductas que no infringen ni generan daño a los titulares de derechos de autor o conexos, y la misma no cumple con el requisito de idoneidad, necesidad y proporcionalidad; por lo que debe considerarse que el artículo 232 Quáter, fracción I, viola los derechos a la privacidad, el derecho a la libertad de expresión y así como a los principios de seguridad jurídica, legalidad, tipicidad, taxatividad y lesividad aplicables a la materia sancionatoria administrativa.

En los tres supuestos, se manipula específicamente en la aplicación de la fórmula “notificación y retirada” , pues se faculta a los proveedores de servicios en línea, a que actúen de manera expedita y eficaz, para remover, retirar, eliminar o inhabilitar el acceso a materiales o contenidos dispuestos, habilitados o transmitidos sin el consentimiento del titular del derecho de autor o derecho conexo; lo que representa graves afectaciones a los derechos antes mencionados, pues impide la libre circulación de las ideas, hasta el extremo de eliminarla.

Señala que el artículo 114, Octies, fracción II, inciso a), numeral 1, expresamente señala que el proveedor de servicios en línea que reciba un aviso por parte del titular implica que dicho prestador tiene los elementos necesarios, lógicos, jurídicos e incluso registrales, para determinar la titularidad de los derechos de autor. Cuestión que se torna compleja cuando la propia Ley Federal del Derecho de Autor, en su artículo 5, señala que la protección que otorga la misma a las obras se concede desde el momento en que hayan sido fijadas en un soporte material, independientemente del mérito, destino o modo de expresión; y continúa señalando que, para el reconocimiento de derechos de autor o conexos no se requiere registro, ni documento de ninguna especie, ni quedará subordinado al cumplimiento de formalidad alguna.

Ante este orden de cosas, pareciera que el artículo 114, Octies, o bien presume que el proveedor de servicios de internet tiene capacidad para valorar y determinar con un alto grado de certeza la titularidad de un derecho de autor o conexo, valorando en su caso la oportunidad y veracidad de por quién y cuándo fueron fijadas en soporte material las obras que protege la ley; o bien, la atribución descrita implica una patente de corzo para libremente, ante el mínimo aviso -sin importar si es real, verdadero, falso o veraz-, de quien se ostente como titular, para llegar al extremo de remover, retirar, eliminar o inhabilitar ese contenido sin realizar un ejercicio o balance de los diversos derechos que se encuentran en juego, como los relativos al derecho de la información; lo que incide en el ámbito se inseguridad jurídica para quienes contratan los servicios de éstos, y para los usuarios en general.

No es óbice a lo anterior el hecho de que el aviso a que se refiere el inciso a), numeral 1, de la fracción II, del artículo 114, Octies, deberá presentarse a través de los formularios y sistemas conforme lo señale el reglamento de la Ley, en los cuales se establecerá la información suficiente para identificar y localizar el material o contenido infractor, pues deja abierta la facultad a cualquier manifestación o dicho, y ni siquiera atiende a una apariencia del buen derecho para poder presumir la veracidad de quien ejerce el aviso referido. Además, autoriza a los proveedores de servicios de internet a realizar un monitoreo proactivo para la identificación de contenidos que atenten contra la dignidad humana, tengan por objeto anular o menoscabar derechos y libertades, así como aquellos que estimulen o hagan apología de la violencia o de algún delito.

El artículo tildado, establece un mecanismo de “aviso y retiro” o “notice and takedown” , en el cual los proveedores de servicios en línea, actúan como censores de los contenidos que almacenan, circulan, venden o difunden sus usuarios. Autorizando - pero no obligando- a que incluso éstos supervisen o monitoreen sus sistemas o redes controladas u operadas por ellos o sus representantes, para buscar activamente posibles violaciones a derechos de autor o derechos conexos protegidos por la Ley Federal del Derecho de Autor. Todo lo cual califica como restricciones al derecho de difundir, a través de controles por particulares, ya qué, estos deben, de manera expedita y eficaz, remover, retirar, eliminar o inhabilitar el acceso a materiales o contenidos; realizando precisamente lo que categóricamente prohíben los artículos 6 y 7 de la Constitución General de la República.

Señala que la autoridad para poder emitir cualquier acto en el que estén en juego derechos de los gobernados, como pueden ser las posesiones, propiedades, derechos de cualquier índole, deben en cualquier circunstancia respetar todas y cada una de las formalidades esenciales del procedimiento, como lo suelen ser la audiencia debida, alegar y probar en contra del acto de privación, así como todo paso o etapa necesaria para garantizar una adecuada defensa al gobernado.

Es por ello que la mayor parte de las resoluciones jurisdiccionales que conceden la protección al afectado sea precisamente por la violación del debido proceso, pues los justiciables en general fincan su defensa precisamente en el no cumplimiento de las formalidades esenciales del procedimiento o en el no respeto de las garantías mínimas que el mismo otorga al perjudicado. Por ello es por lo que ahora el debido proceso es un derecho humano y un derecho fundamental , por el cual se protegen los restantes derechos y garantías, situación que dista de lo establecido en las medidas contendidas en los artículos 114 Quáter, 114 Quinquies, 114, Septies, 114 Octies, 232 bis, 232 Ter y 232 Quinquies de la Ley Federal del Derecho de Autor.

Así, la emisión de la ordenes de restricción que afecten la libertad de acceso a la información y la libertad de expresión, pareciera que hay dos elementos que deben considerarse para poder emitir una medida contra un contenido en internet (excepto casos extremos como el de la pornografía infantil, en donde el bien jurídicamente tutelado va más allá de un mero bien patrimonial, como es el caso presente): 1. La existencia de una resolución firme que declare la ilegalidad del contenido por violación de derechos de autor; y 2. La intervención previa de la autoridad judicial, antes de emitir la orden de restricción. De no cumplirse estos requisitos, se está en presencia de una flagrante violación al derecho a un debido proceso legal, puesto que la supuesta medida cautelar tiene un efecto privativo de la mayor gravedad, debido a la hiper sensibilidad de los derechos involucrados y que se están viendo restringidos, esto es, la libertad de expresión y la libertad de acceso a la información a través del internet.

Hace referencia al amparo en revisión 1/2017 en el que ha sido materia este tipo de restricciones y sostiene que en el particular, la litis es la cobertura de derechos patrimoniales que constituye un exceso a la afectación que puede darse a la libertad de acceso a la información en internet, si se permitiera que subsistan las medidas contenidas en los artículos tildados de inconstitucionales, con base en un marco legal que por su sobre amplitud y vaguedad permite una discrecionalidad que hace que en la tutela de un derecho se vulneren otros que no podían ser restringidos constitucionalmente.

En tal caso, estima que la intervención de una autoridad competente (Juez) para conocer de violación a derechos fundamentales y hacer estudio de proporcionalidad, es necesaria previa a la emisión de una medida que ordene la restricción o retiro de contenidos.

Sin embargo, sostiene que se pierde de vista que dichas empresas proveedoras de servicios e internet como sociedades debidamente constituidas conforme a las leyes mexicanas, tienen o deben tener la firme convicción y obligación del cumplimiento de la ley y el respeto de los derechos humanos de terceros.

Así, en el ámbito internacional, señala que la obligación de respetar derechos y de adopción de medidas por parte del Estado, no se detiene exclusivamente en la responsabilidad de sus agentes, sino que debe incluir también aquélla derivada de actuaciones de particulares. Según lo dispuesto en el artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como los artículos 1° y 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Hace referencia al Sistema Interamericano, específicamente el caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia . Por otro lado, señala que si bien originalmente se había considerado que las empresas y compañías no tenían obligaciones legales directas en virtud del derecho internacional, en la actualidad es ampliamente aceptado que las empresas en efecto tienen la responsabilidad de respetar los derechos humanos, en virtud de haberse incorporado a la legislación de un determinado país. Hace referencia a la Organización de las Naciones Unidas, quien inició a través del hoy Consejo de Derechos Humanos, ha realizado grandes esfuerzos para impulsar la protección de los derechos humanos en el mundo de las empresas, por lo que se creó la figura del Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas.

En este tenor, en el año de dos mil once, la Asamblea General emitió la resolución A/HRC/17/31, en la cual se presentaron los “Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar". Refiere que dichos principios son los siguientes:

1. La obligación del Estado de ofrecer protección frente a los abusos de los derechos humanos cometidos por terceros, incluidas las empresas, mediante medidas adecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia.
2. La obligación de las empresas de respetar los derechos humanos, lo que significa actuar con la debida diligencia para no vulnerar los derechos de terceros, y reparar las consecuencias negativas de sus actividades.
3. La necesidad de mejorar el acceso de las víctimas a vías de reparación efectivas, tanto judiciales como extrajudiciales.

Cada uno de estos principios constituye un elemento esencial de un sistema interrelacionado y dinámico de medidas de prevención y de reparación y como parte de estos, los Estados que causen que las empresas violen derechos humanos, son responsables por dichas violaciones, lo que estima se actualiza en el caso.

De lo anteriormente establecido, se desprende que en razón del compromiso adquirido para respetar y hacer valer los derechos humanos, todos los individuos, así como las empresas proveedoras de servicios de internet han incorporado a sus creencias el respeto los derechos fundamentales, entre los cuales se encuentra incluida la obligación de respetar la libertad de expresión y el acceso a la información, pero sobre todo, los términos de los contratos celebrados con terceros que decidieron contratar con proveedores de servicios de internet (ISP) para instalar su sitio de internet en la red.

En este sentido, la libertad contractual y de comercio de los terceros así como de los proveedores de servicios de internet se ve transgredida en la medida en que no podrán celebrar un contrato de prestación de acceso a internet en términos irrestrictos o mantener los actuales en los términos y condiciones celebrados, sino que estaría sujeta al cumplimiento de medidas de restricción tecnológicas con cada cliente con el que haya celebrado un contrato, lo que modificaría unilateral y arbitrariamente los términos y condiciones de los contratos celebrados, afectando la libertad contractual incluyendo los derechos de terceros. Además, con los nuevos clientes se les impediría dar el servicio de internet como hasta ahora lo ha prestado -en forma irrestricta- y tendría que incluir en los términos y condiciones contractuales el bloqueo de contenidos en sitios web, ello a pesar de todas las inconsistencias de fondo y probatorias, que sumadas a la carencia de un estudio de proporcionalidad, de suyo constituyen una violación y daño innecesario e injustificado a la libertad contractual y de comercio garantizadas.

En este sentido, las obligaciones impuestas a los proveedores de servicios de internet son inconstitucionales en cuanto a que los obligan a violar derechos humanos de terceros mediante medidas arbitrarias como el “ notice and takedown” , lo que además, violenta las garantías de eficacia de los derechos fundamentales en un plano de horizontalidad.

Análisis del caso en concreto. El artículo 114 Octies de la Ley Federal del Derecho de Autor, al establecer el mecanismo de “notice and take down”, atenta contra la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, o denominada eficacia horizontal de los derechos humanos establecida en el artículo primero de la Constitución Federal; esto es por las atribuciones que se otorgan a los proveedores de servicios digitales a que se refiere, para manipular desde la remoción hasta la eliminación de contenidos almacenados u operados por sus equipos, ante el más mínimo aviso de quien se ostente como titular de derechos de propiedad intelectual o afectado; esto ante una serie de situaciones que producen que la medida contenida en la disposición de fuente internacional carezca de una regularidad constitucional o empatía con la norma suprema.

En ese sentido, la norma tildada faculta a que los proveedores de servicios en línea de manera eficaz y expedita remuevan, retiren, eliminen o inhabiliten el acceso a materiales o contenidos que, en su criterio, y en concepto de quien dé el aviso correspondiente, sin mayores elementos de prueba o incluso una leve apariencia del buen derecho, vulneren contenidos protegidos por derechos de autor o derechos conexos.

Estas atribuciones que la autoridad traslada a proveedores de servicios en línea, son totalmente contrarios a los artículos 6, 7, 14, 16 y 133 de la Constitución General de la República, así como 1, 2, 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; pues atentan contra la protección que despliega a la libertad de expresión, libertad de difusión, derecho de la información y garantías para su cumplimiento, pues inobserva las prohibiciones que en torno al sano y correcto ejercicio y tutela de esos derechos se han impuesto, tales como la prohibición de censura previa, o de restricciones al derecho de difusión de las opiniones, información e ideas a través de cualquier medio; o bien de coartar la libertad de difusión.

Lo anterior, además cobra sentido, cuando los contenidos que se alojan o transmiten a través de los servicios que prestan los proveedores referidos, son de un amplio y variado corte y carácter, pues se encuentran imbricadas diversas formas de la manifestación humana, como puede ser la auditiva o visual, y en su conjunto conforman la obra.

Frente a lo anterior, sostiene el recurrente que llama la atención que en los artículos 21, fracción III y 117 de la Ley Federal del Derecho de Autor, se reconoce como una prerrogativa del titular del derecho de autor, específicamente de los derechos morales, el exigir el respeto a la obra, oponiéndose a cualquier deformación, mutilación u otra modificación a ella o perjuicio a la reputación del autor.

En ese sentido, al violentar la eficacia horizontal de los derechos humanos, sin que se advierta posibilidad alguna de interpretación conforme, la Ley Federal del Derecho de Autor en relación con los artículos impugnados devienen inconstitucionales.

1. Sentencia dictada en el juicio de amparo indirecto. El juez federal determinó sobreseer en el juicio de amparo, atendiendo a las consideraciones siguientes:

El Juez de Distrito resolvió que, en relación con el refrendo y la publicación de las normas reclamadas atribuidos al Secretario de Gobernación, Secretario de Cultura y Director General Adjunto del Diario Oficial de la Federación, se actualizaba la causa de improcedencia establecida en el artículo 61, fracción XXIII, en relación con el artículo 108, fracciones III y VIII, ambos de la Ley de Amparo; ello porque no lo reclama por vicios propios.

Asimismo, consideró que respecto de las normas reclamadas se actualizaba la causa de improcedencia establecida en el artículo 61, fracción XII, de la Ley de Amparo, ello porque se combatieron como normas autoaplicativas, sin embargo, del análisis de las mismas se desprende que algunas de ellas son de naturaleza heteroaplicativa y, respecto de otras, la quejosa no justifica que afecten su interés legítimo o jurídico .

Por otro lado, adujo que del análisis de las normas identificadas como 232 Bis, 232 Ter y 232 Quinquies, consideró que se trata de normas heteroaplicativas derivado de que ahí se contiene el monto de las multas a los infractores que cometan las conductas que se describen, requiriéndose por parte de la autoridad administrativa el ejercicio de sus facultades legales y de considerar probado que se realizó alguna de las conductas que ahí se enlistan, entonces aplicar la sanción.

Respecto del artículo 232 Bis , sostuvo que se debe tener por demostrado ante la autoridad administrativa que el infraccionado realizó alguna de las conductas que ahí se establecen, a saber: produzca, reproduzca, fabrique, distribuya, importe, comercialice, arriende, almacene, transporte, ofrezca o ponga a disposición del público, ofrezca al público o proporcione servicios o realice cualquier otro acto que permita tener dispositivos, mecanismos, productos, componentes o sistemas que sean promocionados, publicados o comercializados con el propósito de eludir una medida tecnológica de protección efectiva, o bien, que sean utilizados preponderantemente para eludir cualquier medida tecnológica de protección efectiva, o más aún sean diseñados, producidos o ejecutados con el propósito de eludir cualquier medida tecnológica de protección efectiva.

Con respecto al artículo 232 Ter, se debe tener por demostrado ante la autoridad administrativa que el infraccionado eludió una medida tecnológica de protección efectiva que controle el acceso a una obra, interpretación o ejecución, o fonograma protegido por esta Ley.

Por cuanto al artículo 232 Quinquies, se debe tener por demostrado ante la autoridad administrativa que el infraccionado realizó una falsa declaración en un aviso o contra-aviso, que sirvió de base para que un Proveedor de Servicios en Línea procediera a remover, retirar, eliminar o inhabilitar el acceso al contenido protegido por esa Ley o haya rehabilitado el acceso al contenido derivado de dicho contra-aviso, o bien, que el proveedor de Servicios en Línea no removió, retiró, eliminó o inhabilitó el acceso de forma expedita al contenido que ha sido objeto de un aviso por parte del titular del derecho de autor o derecho conexo o por alguna persona autorizada para actuar en representación del titular, o más aún que el proveedor no proporcionó de manera expedita a la autoridad judicial o administrativa la información que le fue requerida.

En cuanto a la hipótesis normativa contenida en el artículo 114 Quinquies , también se consideró heteroaplicativa, pues ahí se enlistan una serie de conductas que son excluyentes de la infracción administrativa contenida en el artículo 232 Bis, motivo por el cual, para que cobre vigencia tal hipótesis se requiere que se inicie un procedimiento por trasgresión al artículo 232 Bis y se aduzca por parte del visitado, que se encuentre en alguna de esas excluyentes, para que entonces si cobre vigencia esa hipótesis normativa.

Lo mismo estimó, respecto de los artículos 114 Quáter y 114 Octies , pues ahí se enlistan una serie de actividades que no se consideran como violación en materia de elusión o evasión de una medida tecnológica de protección que controla el acceso a una obra protegida por la Ley Federal del Derecho de Autor (artículo 114 Quáter) o bien, los supuestos en los cuales se excluye de responsabilidad a los proveedores de servicios de internet (artículo 114 Octies).

De ahí que, sostuvo que para que cobren vigencia debe existir una actividad del ente administrativo, donde aplique tales hipótesis y no sancione a un gobernado, siendo este el momento, donde la persona que se considere afectada pueda reclamar su inconstitucionalidad.

Estimó que las normas en análisis per se no producen una afectación en la esfera jurídica de la quejosa, pues requieren que se presente alguna denuncia ante la autoridad administrativa y ésta con base en esas hipótesis normativas la declare improcedente.

Finalmente, respecto del artículo 114 Septies estimó que tal artículo no afecta el interés jurídico o legítimo de la impetrante, pues ahí sólo se contiene la conceptualización de lo que debe entenderse por proveedores de servicios de internet, indicándose, cuales son las características de los proveedores de acceso a internet y los proveedores de servicios en línea, de ahí que no impongan ninguna obligación o priven de algún derecho a la impetrante.

Por las razones antes expuestas, consideró que se actualizaba la causa de improcedencia prevista en el artículo 61, fracción XII, de la Ley de Amparo y, por tanto, procedió a dictar el sobreseimiento.

1. Recurso de revisión. En contra de dicha resolución, la parte quejosa interpuso recurso de revisión, en el que desarrolló los siguientes argumentos:

En el único agravio, la parte recurrente aduce, en síntesis, que el Juez de Distrito resolvió incorrectamente que no acreditó la afectación a su interés jurídico o legítimo, conforme a lo siguiente:

Expresó que el objeto social de la Asociación Civil, está específicamente relacionado con la protección de derechos humanos, haciendo especial referencia al derecho a la libertad de expresión, de manera que tiene un interés diferenciado del resto de la población; esto de conformidad con lo determinado por el Alto Tribunal al resolver expediente varios 912/2010, conforme al cual, cualquier persona que sufra una afectación derivada de un acto administrativo, sin que posea un derecho subjetivo para impedir esa afectación, puede exigir a las autoridades administrativas y reclamar a los tribunales la observancia de las normas cuya infracción derive en una afectación real y actual, según su situación frente al orden jurídico .

Sostuvo que se encontraba en una situación jurídica identificable en el caso concreto, surgida por una relación específica con el objeto de la asociación tal como fue acreditado con el acta constitutiva y estatutos, de donde se advertía que el objeto social es la defensa de los derechos humanos y, en particular, de los derechos de acceso a la información y de libertad de expresión, vinculados con los preceptos impugnados, en tanto esos derechos son una herramienta indispensable para realizar el objeto social y se ven vulnerados.

Señaló que del artículo segundo del acta constitutiva se desprende que el objeto es: 1. Apoyo en la defensa y promoción de los derechos humanos de forma irrevocable. 2. Promover la investigación, análisis, enseñanza y defensa de los derechos humanos, en particular de los derechos de libertad de expresión, prensa e información.

Por lo anterior, señaló que cuenta con el interés legítimo para impugnar la Ley Federal del Derecho de Autor, toda vez que dificulta y le impide contar con las herramientas legislativas necesarias para investigar, analizar enseñar y defender los derechos a la libertad de expresión, prensa, información y otros derechos humanos.

Refirió que la ********** tiene por objeto promover la investigación, enseñanza y defensa de los derechos humanos, en particular de los derechos a la libertad de expresión prensa e información; así como buscar, promover, patrocinar e impartir cursos, estudios, encuestas, programas de radio y televisión y congresos, entre otros, que tengan como propósito la capacitación, investigación y difusión sobre temas de libertad de expresión. Al mismo tiempo, como parte de su objeto social, sostuvo que la quejosa se dedica a litigar casos de libertad de expresión, por lo que acreditó tener un especial interés en la defensa y promoción de la libertad de expresión, al tiempo que la omisión que reclama afecta su capacidad de cumplir con el objeto para el que fue constituida, de tal manera que la eventual emisión de una sentencia favorable en contra de la legislación reclamada le reportaría un beneficio determinado, actual y cierto, a saber: estar en posibilidad de cumplir de manera cabal con el objeto social para el que la asociación fue constituida .

Que el juzgador debió aplicar, por analogía al caso concreto, las manifestaciones vertidas por la Primera Sala al resolver el amparo en revisión 323/2014, en cuanto a que, cuando se reclame un derecho fundamental por una asociación civil (en ese asunto el derecho a la educación), no se está reclamando la protección de un derecho tradicional en el que fácilmente pueda identificarse o individualizarse un derecho subjetivo, sino frente a un derecho compuesto por relaciones jurídicas, por lo que aun cuando no es el beneficio tradicional del derecho, la asociación es titular de obligaciones y derechos que se encuentran comprendidos dentro de su objeto social.

Sostuvo, que existe un vínculo entre la quejosa y la pretensión buscada en el juicio constitucional, ya que en el hipotético caso de que demostrara los vicios de inconstitucionalidad que atribuye a la legislación reclamada, traería consigo una concesión del amparo que le reportaría un beneficio actual y cierto, al constreñir a las autoridades señaladas como responsables a subsanar las irregularidades respectivas, o bien precisar el sentido y alcance de las normas específicamente combatidas.

Señaló, que en los artículos cuya inconstitucionalidad se reclama se visualiza la problemática de dar facultades discrecionales y arbitrarias para la implementación de medidas tecnológicas, así como para la implementación de multas desproporcionadas sin el control judicial , como una forma de legalidad y seguridad jurídica para los casos que “**********” acompaña en defensa de la libertad de expresión, en internet, mediante el acompañamiento y la defensa jurídica que brinda a las y los periodistas donde ha sido vulnerado alguno de sus derechos humanos en aras de su labor periodística.

Que, en el presente caso, la asociación combate disposiciones reformadas y adicionadas por medio del Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el uno de junio de dos mil veinte, de la Ley Federal del Derecho de Autor, en su carácter de normas autoaplicativas , por sufrir afectaciones a los principios de legalidad y seguridad jurídica en su vertiente de taxatividad, lo cual irradia efectos inhibitorios a su derecho a la información y a la libertad de expresión en cuanto a buscar, recabar y difundir información.

Indicó que los efectos autoaplicativos de esas normas se desprendían de la vulneración al principio de control judicial previo sobre actos que afecten derechos fundamentales, todo lo cual genera un efecto inhibidor para la defensa y promoción de los derechos de acceso a la información y de expresión que realiza como parte de su acta constitutiva.

Por tanto, lo relevante no era determinar si la quejosa actualizaba las hipótesis normativas que activan las atribuciones del Estado, a través de sus facultades de investigación y de sanción; sino, la afectación que genera en la quejosa que sea promotora y defensora de los derechos humanos de los periodistas al impedirle, obstaculizarle o establecer requisitos de entrada al espacio público para participar en el debate popular .

Sostuvo, que, en todo caso, se debía atender a la causa de pedir, distinguiendo lo que reclamaba la quejosa, si es que el acto de aplicación como tradicionalmente se ha tratado a las leyes heteroaplicativas o si bien, el reclamo es abstracto bajo una condición de efecto inhibitorio.

1. Resolución dictada por el Tribunal Colegiado de Circuito. El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, emitió la resolución siguiente:

El Tribunal, determinó modificar la sentencia recurrida y sobreseer en el juicio de amparo por los artículos 114 Quáter, 114 Septies y 232 Bis, de la Ley Federal del Derecho de Autor, al estimar que no afectan el interés legítimo de la parte quejosa.

Para llegar a tal decisión, sostuvo que la parte quejosa reclamaba la inconstitucionalidad de los artículos 114 Quinquies, 114 Quáter, 114 Septies, 114 Octies, 232 Bis, 232 Ter, 232 Quinquies, de la Ley Federal del Derecho de Autor, reformada y adicionada por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el uno de julio de dos mil veinte, sosteniendo un interés legítimo por sufrir una afectación generada por la existencia misma de la ley – es decir, combatiéndola en su carácter de norma autoaplicativa–, al vulnerar ésta sus derechos de acceso a la información, de libertad de expresión y por generar un efecto amedrentador para el ejercicio de esos derechos.

En ese sentido, para verificar si en el caso, efectivamente se actualizaba el interés de la quejosa recurrente, partió del contenido de la exposición de motivos del Decreto impugnado y refirió los supuestos que cada una de las normas impugnadas establece, de los cuales se desprendían instrumentos para:

• • Permitir a los titulares de derecho de autor y derechos conexos ejercer acción efectiva y expedita contra las infracciones al derecho de autor y derechos conexos que ocurran en línea.
  • No generar obstáculos indebidos para las operaciones de proveedores de servicios en línea legítimos que operan como intermediarios.
  • Establecer un esquema para la limitación de responsabilidad los proveedores de servicios en línea generado por violaciones al derecho de autor y a los derechos conexos que ocurran en línea cuando cooperen con los titulares de derechos para disuadir el almacenamiento y la transmisión no autorizada de materiales protegidos por la Ley Federal del Derecho de Autor.
  • Establecer de un mecanismo para facilitar la coordinación entre titulares de derechos y proveedores de servicios en línea quienes presten servicios de buena fe y de manera legítima para atender y prevenir con celeridad los usos no autorizados de contenido protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor, que permita responsabilizar o exonerar los intermediarios referidos.

Así pues, concluyó que la parte quejosa reclama la inconstitucionalidad de los artículos como parte del sistema para la limitación de responsabilidad generado por violaciones al derecho de autor y a los derechos conexos que ocurran en línea, para aquéllos proveedores de servicios en línea que cooperen con los titulares de derechos para disuadir el almacenamiento y la transmisión no autorizada de materiales protegidos por esa Ley, previsto en el Título IV, “De la Protección al Derecho de Autor”, del Capítulo V, “De las Medidas Tecnológicas de Protección, la Información sobre la Gestión de Derechos y los Proveedores de Servicios de Internet”, de la Ley Federal del Derecho de Autor, por considerar, en líneas generales, que permite a los proveedores de servicios de internet, por el simple conocimiento cierto de una presunta infracción hacer una censura previa de esa información y el bloqueo de contenidos, sin que se tenga la certeza de que entren en los parámetros de la posible infracción de los derechos de autor y derechos conexos del solicitante, y sin la intervención previa de la autoridad judicial, impidiendo de esta manera que el internet sea instrumento para el debate público, en especial de temas de interés público, en contravención a los derechos fundamentales de libertad de expresión y de acceso a la información reconocidos en el artículo 6 de la Constitución Federal.

Además de combatir el efecto inhibitorio sobre los proveedores de servicios en línea, los usuarios y las organizaciones civiles de defensa de los derechos humanos, en cuanto a buscar, recabar y difundir información, así como por la incertidumbre e imprevisibilidad de las consecuencias de las normas, que generan el miedo fundado de afrontar todo un proceso cuya decisión tampoco es cierta e incluso puede tornarse de forma arbitraria, lesionando derechos humanos, y sus posibles afectaciones.

No obstante, el colegiado señaló que la parte quejosa no hizo valer violaciones directas respecto de los artículos 114 Quáter 114 Septies, y 232 Bis, de la Ley Federal del Derecho de Autor. Por lo que no analizó la legitimación de la parte quejosa para reclamar la inconstitucionalidad de estos preceptos y confirmó el sobreseimiento en torno a los mismos .

Dicho esto, refirió que los efectos autoaplicativos de las normas impugnadas, se desprendía de la vulneración al principio de control judicial previo, sobre actos que afectan derechos fundamentales, así como de la ambigüedad e imprecisión de normas sustantivas que sancionan a particulares, generando un efecto inhibidor para la defensa y promoción de los derechos de acceso a la información y libertad de expresión que la quejosa realiza como parte de su objeto constitutivo. Así, al aplicar el estándar para conocer si existían obstáculos en los canales de deliberación pública y la posibilidad del ejercicio desinhibido del ejercicio de deliberación pública, al caso concreto, concluyó lo siguiente:

Los artículos 114 Quinquies, 114 Sexies, 114 Octies, 232 Ter, 232 Quinquies, de la Ley Federal del Derecho de Autor, vistos desde la perspectiva ciudadana como fuente de obligaciones primarias, se deben entender como normas que imponen a los proveedores de servicios de internet, así como a sus usuarios, obligaciones de abstención (no hacer), consistentes en:

1. Acciones de elusión o evasión de una medida tecnológica de protección efectiva que controle el acceso a una obra, interpretación o ejecución, o fonogramas protegidos por la Ley Federal del Derecho de Autor, en los supuestos que se indican en el propio ordenamiento jurídico;
2. La producción, reproducción, fabricación, distribución, importación, comercialización, arrendamiento, almacenamiento, transporte, el ofrecimiento o puesta a disposición del público, ofrecimiento al público o proporción de servicios o realización de cualquier otro acto que permita tener dispositivos, mecanismos, productos, componentes o sistemas que:
3. Sean promocionados, publicados o comercializados con el propósito de eludir una medida tecnológica de protección efectiva;
4. Sean utilizados preponderantemente para eludir cualquier medida tecnológica de protección efectiva, o
5. Sean diseñados, producidos o ejecutados con el propósito de eludir cualquier medida tecnológica de protección efectiva.
6. Causar daños y perjuicios a los titulares de derechos de autor, derechos conexos y demás titulares de algún derecho de propiedad intelectual protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor, o infringir derechos de autor o derechos conexos que ocurran en sus redes o sistemas en línea, siempre y cuando ellos no controlen, inicien o dirijan la conducta infractora, aunque tenga lugar a través de sistemas o redes controladas u operadas por ellos o en su representación.
7. Realizar una falsa declaración en un aviso o contra- aviso, que afecte a cualquier parte interesada debido a que el Proveedor de Servicios en Línea se haya apoyado en ese aviso para remover, retirar, eliminar o inhabilitar el acceso al contenido protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor o haya rehabilitado el acceso al contenido derivado de dicho contra-aviso;
8. No remover, retirar, eliminar o inhabilitar el acceso de forma expedita al contenido que ha sido objeto de un aviso por parte del titular del derecho de autor o derecho conexo o por alguna persona autorizada para actuar en representación del titular, o de autoridad competente, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 114 Octies de la Ley Federal del Derecho de Autor;
9. No proporcionar de manera expedita a la autoridad judicial o administrativa, previo requerimiento, la información que esté en su posesión y que identifique al presunto infractor, en los casos en que dicha información se requiera con el propósito de proteger o hacer cumplir el derecho de autor o los derechos conexos dentro de un procedimiento judicial o administrativo.

Las normas generales descritas distinguen dos tipos de destinatarios posibles de la norma: los proveedores de servicios de internet, así como a sus usuarios .

Como la quejosa no afirma encuadrar en la primera categoría, debe entenderse que encuadra en la segunda que, en este sentido, es residual. Por tanto, el órgano colegiado, concluyó que la quejosa sí era destinataria de la norma impugnada , porque las obligaciones impuestas a los proveedores de servicios de internet inciden en la cadena de transmisión de los materiales y contenidos de la transmisión y, por ende, en los destinatarios, que incluyen a las asociaciones civiles para la defensa de los derechos humanos , al poderse impedir la publicación de sus contenidos o retirarlos, con la consecuente limitación en el internet al debate público, en especial en temas de interés público, esto es, debe considerar que esas obligaciones constituyen una razón para la acción que resulta protegida jurídicamente, por lo que es perentoria y, luego, debe ser suficiente para que el sujeto excluya cualquier otra consideración de oportunidad para actuar en sentido contrario a las obligaciones impuestas por las normas impugnadas.

Por otra parte, estimó, que la quejosa acreditaba la afectación suficiente exigida por el concepto de interés legítimo con el seguimiento de la obligación primaria impuesta por la norma impugnada. Ello, pues de la revisión de sus estatutos, entre otras cosas, advirtió como parte de su objeto social, que la quejosa se dedica litigar casos de libertad de expresión, en donde se presuma que se hayan violado tales derechos, así como analizar y brindar asesoría en cuanto al contenido, reformas, aplicación y cumplimiento de las leyes de acceso a la información. Asimismo, en materia de publicidad oficial, la asociación quejosa ha presentado diversos informes sobre gastos en comunicación social y la manera en la que se adjudica la publicidad oficial en nuestro país.

De ahí, que la asociación civil **********, acreditó tener un especial interés en la defensa y promoción de la libertad de expresión y del acceso a la información , al tiempo que la remoción de contenidos en internet por infracción a los derechos de autor, dictada u ordenada por persona distinta a la judicial, así como la ambigüedad e imprecisión de las normas sustantivas que sancionan a los particulares, irradian efectos inhibitorios a esos derechos.

Asimismo, refirió que el planteamiento de la quejosa no era un ejercicio hipotético, sino que constituye una afectación real en su ámbito profesional. Por lo que la quejosa sociedad civil cuyo objeto social es la promoción y defensa de los derechos humanos, logra acreditar el interés legítimo para impugnar las normas referidas .

Por lo anterior, estimó incorrecto el sobreseimiento decretado por el Juez de Distrito, por considerar que los artículos 114 Quinquies, 114 Sexies, 114 Octies, 232 Ter y 232 Quinquies, de la Ley Federal del Derecho de Autor , no tiene efectos autoaplicativos sobre la quejosa.

Remisión a la Suprema Corte de Justicia de la Nación . En el caso consideró que el asunto debe ser enviado a la Suprema Corte ya que el examen de constitucionalidad de los artículos citados es competencia originaria de ese Tribunal, dado que se revocó el sobreseimiento y subsiste el problema de constitucionalidad, además que de la búsqueda en el Semanario Judicial se advierte que no existe jurisprudencia sobre el tema debatido.

1. PROCEDENCIA
2. El recurso de revisión promovido por **********, es procedente porque fue interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Juez Segundo de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México, en el juicio de amparo indirecto **********.
3. Al respecto, cabe destacar que el Tribunal Colegiado que conoció del asunto emitió una resolución en la cual consideró que subsistía una cuestión de constitucionalidad respecto de los artículos 114 Quáter, 114 Quinquies, 114 Sexies, 114 Octies, 232 Ter y 232 Quinquies, de la Ley Federal del Derecho de Autor, reformada y adicionada por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el uno de julio de dos mil veinte; sin embargo, de la revisión de los autos se advierte que la quejosa, en ningún momento formuló concepto de violación en torno al artículo 114 Sexies de la Ley en cita. Aunado a lo anterior, debe hacerse notar que, cuando dicho Tribunal analizó la procedencia del juicio, determinó que se debía levantar el sobreseimiento decretado únicamente respecto de los artículos 114 Quinquies, 114 Octies, 232 Ter y 232 Quinquies .
4. No obstante, en el punto resolutivo tercero, el Tribunal Colegiado determinó remitir los autos a esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, a fin de que ésta determinara respecto de la constitucionalidad de los artículos 114 Quinquies, 114 Sexies , 114 Octies, 232 Ter y 232 Quinquies, de la Ley Federal del Derecho de Autor. Sin embargo, en el caso el referido artículo 114 Sexies no se analiza al no haber formado parte de la litis, máxime que no se formularon argumentos en su contra .
5. Sin que sea óbice a lo anterior, que a foja sesenta y nueve de la sentencia dictada por el Tribunal Colegiado, se hizo una breve referencia al supuesto motivo de disenso por parte de la quejosa, sin embargo, dicha referencia es coincidente con el concepto de violación sexto, en el cual se duele del contenido del artículo 232 Quáter, fracción I, al sostener que la norma no limita de forma alguna a los sujetos activos susceptibles de cometer la infracción que señala; norma cuyo estudio fue confirmado el sobreseimiento en dicha resolución de amparo.
6. ESTUDIO DE FONDO
7. Derivado de las consideraciones relatadas, se estima que la materia del presente recurso de revisión se circunscribe a analizar si la quejosa recurrente, logra demostrar la inconstitucionalidad de los artículos 114 Quinquies, 114 Octies, 232 Ter y 232 Quinquies , reformados y adicionados por el Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el uno de julio de dos mil veinte.
8. Así pues, de manera preliminar se destaca que los argumentos de la quejosa en su mayoría se encuentran encaminados a combatir la violación normativa del derecho fundamental a la libertad de expresión , por ello, a fin de otorgar una respuesta completa y clara, el estudio seguirá el orden siguiente:
9. Contenido, alcances y límites a la libertad de expresión . En este apartado se analiza desde el reconocimiento de dicho derecho fundamental en la Carta Magna, como su evolución a partir de los criterios emitidos por este Alto Tribunal y las sentencias dictas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la experiencia comparada.
10. Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el uno de julio de dos mil veinte, que contiene las reformas a los artículos 114 Quinquies, 114 Sexies, 114 Octies, 232 Ter y 232 Quinquies de la Ley Federal del Derecho de Autor (en adelante “El Decreto”) y, exposición de motivos. En este apartado se plasma el contenido tanto del Decreto como los motivos que tuvo en cuenta el legislador al momento de reformar el ordenamiento legal, para adecuarlo al marco internacional.
11. Caso Concreto . En este apartado, se analizarán en específico cada una de las porciones tildadas respecto de las cuales el Tribunal Colegiado levantó el sobreseimiento y estimó que subsistían temas de constitucionalidad. Ello, a la luz de los argumentos vertidos por la quejosa en los conceptos de violación, conforme al orden siguiente:

1. La libertad de expresión es un derecho fundamental previsto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política del país, 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2F .
2. Dicha prerrogativa protege el derecho de buscar, recibir y difundir ideas e información de toda índole, así como también el de recibir y conocer la información y las ideas difundidas por los demás .
3. A fin de clarificar el alcance y contenido de dicho principio, se retoman las consideraciones vertidas por esta Primera Sala al resolver el amparo directo 30/20203F , conforme al cual la libertad de expresión se ha asumido como premisa de un derecho funcionalmente esencial en la estructura del Estado Democrático y, por ello, se le ha reconocido una posición preferente en el ordenamiento jurídico que trae aparejada la presunción general de cobertura constitucional de prácticamente todo discurso 4F .
4. En dicho precedente se señaló que, al igual que sucede con otros derechos constitucionalmente protegidos, la libertad de expresión no es absoluta ni está exenta de control .
5. Es decir, el hecho de que se le reconozca una especial posición en el ordenamiento jurídico no significa que la libertad de expresión deba prevalecer en todos los casos en los que interfiera con otros derechos, ni elimina la posibilidad de que su ejercicio abusivo culmine con el fincamiento de responsabilidades ulteriores5F .
6. Así pues, se estableció que en relación con la libertad de opinión (como modalidad de la libertad de expresión) ya sea genérica o apoyada en hechos, en atención a lo entendido por esta Primera Sala , su cobertura abarca tanto aquellas expresiones que son recibidas favorablemente por sus destinatarios, como aquellas que resultan “inusuales, alternativas, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias ” . Esto es así, pues la Sala ha considerado que “es precisamente en las expresiones que puedan ofender, chocar, perturbar, molestar, inquietar o disgustar donde la libertad de expresión resulta más valiosa ” 6F .
7. Lo anterior, siempre que no se recurra a discursos que con motivo de prohibiciones plasmadas en el derecho internacional de los derechos humanos se encuentran excluidos del ámbito de cobertura de esta libertad, discursos que son principalmente tres : a) la propaganda de la guerra y la apología del odio que constituya incitación a la violencia (artículo 13.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)7F , b) la incitación directa y pública al genocidio (artículo III (c) de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio)8F y c) la pornografía infantil (artículo 34.c de la Convención sobre los Derechos del Niño)9F .
8. En ese sentido, este Alto Tribunal ha sostenido que el principio constitucional de la libertad de expresión no es un derecho absoluto , pues encuentra al igual en la mayoría de los derechos fundamentales, su límite en los derechos de los demás y en el orden público , de modo que la legitimidad de su ejercicio dependerá de que no trascienda injustificadamente en afectaciones a la esfera jurídica de terceros en modo que vulnere derechos de éstos, o no afecte al orden público.
9. Aunado a lo anterior, es menester retomar las consideraciones expresadas por esta Primera Sala al resolver por unanimidad de votos el Amparo Directo en Revisión 4865/2018; en el cual se expresó que los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales, gozan de una doble cualidad: como derechos públicos subjetivos y como elementos objetivos que permean en todo el orden jurídico; de modo que el ejercicio pleno de los derechos humanos no sólo tiene incidencia en las relaciones jurídicas que se establecen entre el individuo y el Estado, sino también en las relaciones jurídicas de derecho privado que se establecen entre los particulares , ya que el orden jurídico regula unas y otras, de manera que los derechos humanos, en tanto pueden estar inmersos en relaciones de derecho público y de derecho privado, pudieren llegar a ser vulnerados en ambos contextos.
10. De manera que cuando se imponga examinar una posible violación de un derecho humano, ya sea en el ámbito de una relación jurídica particular-Estado o en el ámbito de una relación jurídica privada, la labor interpretativa jurisdiccional entraña analizar su contenido y alcances conforme a los principios constitucionales , atendiendo no sólo a su perspectiva de oponibilidad como límite a la actuación de uno o más órganos estatales, sino también en función de las relaciones jurídicas privadas en las que el derecho está inmerso, teniendo en cuenta que en estas últimas participa otro u otros individuos también titulares de derechos humanos constitucional y convencionalmente protegidos, que lo delimitan.
11. De igual manera, esta Primera Sala señaló que la pluralidad de los fundamentos de la libertad de expresión se refleja en las garantías que el sistema jurídico ha establecido para protegerlo . En lo que se refiere a las garantías judiciales, esta Primera Sala ha adoptado un “sistema dual de protección” , que consiste en brindar una protección a este derecho que responda a los fundamentos que en cada caso estén comprometidos: cuando el ejercicio de ese derecho tiene relevancia para bienes públicos como la democracia por ser la información relevante para el debate público, por ejemplo, debe brindarse una protección mayor a este derecho vis a vis otros derechos que pudieran entrar en conflicto (como el derecho a la privacidad de personas públicas o personas privadas de relevancia pública); y cuando en el caso no estén en juego aspectos de interés para el debate público, sino sólo cuestiones relacionadas con la autonomía privada de las personas, no puede atribuirse un peso especial a la libertad de expresión en relación con otros derechos con los que pudiera entrar en conflicto, como la dignidad, el honor, la privacidad o la igualdad.
12. De ahí que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha advertido que el derecho a la libertad de expresión (en sus vertientes individual y social o colectiva) tampoco es absoluto , pues constitucional y convencionalmente admite restricciones; y tal derecho encuentra su límite en el respeto a la moral, la vida privada, los derechos de tercero, el discurso de odio, la provocación de delito, y el orden público , de manera que su ejercicio excepcionalmente puede verse restringido por la imposición de responsabilidades ulteriores conforme a las condiciones que imponga la ley acorde con el texto constitucional, los ordenamientos convencionales, y en interpretación de ellos, la jurisprudencia.
13. Por ello, en dicha ocasión se señaló que la base de que ese derecho fundamental subsiste tanto en las relaciones particular-Estado como en las relaciones privadas, en la obligación estatal de respetar, promover, proteger y garantizar su ejercicio, deben dimensionarse no sólo los deberes que la Constitución expresamente impone a las autoridades del Estado para hacer posible su ejercicio y los que resulten exigibles para ese fin en determinadas situaciones, sino también los estándares bajo los cuales puede ser restringido o su ejercicio puede ser privado de protección constitucional.
14. En el entendido que una excepción o restricción a la protección constitucional y convencional en el ejercicio de esos derechos, sólo podría estar sustentada, según se ha precisado, en los límites reconocidos a esos derechos fundamentales; cualquier excepción o restricción debe ser examinada con cautela, y decidida en forma fundada y motivada conforme a las circunstancias de cada caso (debe superar un test de proporcionalidad en sentido amplio), para no limitar en forma injustificada el pleno goce de derechos humanos, pues esta Sala ha sostenido que, “ por mandato constitucional deben entenderse protegidas todas las formas de expresión. Dicha presunción sólo puede ser derrotada bajo razones imperiosas ” .
15. Además, retomando el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se desprende que en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, tanto el derecho fundamental de la libertad de expresión, no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores , mismas que deberán estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública.
16. En ese sentido, conviene recordar que al resolver el caso "La Última Tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de cinco de febrero de dos mil uno, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señaló que la libertad de expresión es una piedra angular de una sociedad democrática, por lo que es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada. En ese sentido, con respecto a la dimensión social de la libertad de expresión, señaló que dicha libertad resulta un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas, lo que comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias.
17. Así, la Corte Interamericana, sostuvo que para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros, como el derecho a difundir la propia; por lo que la censura previa resulta una excepción, en términos del artículo 13.4 de la Convención, en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia; por lo que destacó que en todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión.
18. Condiciones que deben cumplir las limitaciones para ser legítimas . Ahora bien, en cuanto a las, derivadas del artículo 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana en su jurisprudencia ha establecido que se requiere el cumplimiento de tres condiciones básicas para que la limitación al derecho a la libertad de expresión sea admisible:

a ) la limitación debe haber sido definida en forma precisa y clara a través de una ley formal y material;

b ) la limitación debe estar orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención Americana, y;

c ) la limitación debe ser necesaria en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos que se buscan; estrictamente proporcionada a la finalidad perseguida; e idónea para lograr el objetivo imperioso que pretende lograr.

1. En ese sentido, se retoma la compilación de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos12F en la que ha explicado el contenido de la jurisprudencia Interamericana13F que interesa al caso, tal como se desarrolla a continuación:
2. (a) Las limitaciones deben establecerse mediante leyes redactadas de manera clara y precisa . Toda limitación a la libertad de expresión debe encontrarse establecida en forma previa y de manera expresa, taxativa, precisa y clara en una ley tanto en el sentido formal como material. Así, el texto de la ley debe establecer en forma diáfana las causales de responsabilidad posterior a las que puede estar sujeto al ejercicio de la libertad de expresión; deben estar redactadas en los términos más claros y precisos posibles, ya que el marco legal debe proveer seguridad jurídica a los ciudadanos; por lo que las normas legales vagas o ambiguas que por esta vía otorgan facultades discrecionales muy amplias a las autoridades son incompatibles con la Convención Americana, porque pueden sustentar potenciales actos de arbitrariedad que equivalgan a censura previa o que impongan responsabilidades desproporcionadas por la expresión de discursos protegidos.
3. Cuando se trata de limitaciones a la libertad de expresión impuestas por normas penales, la Corte Interamericana ha señalado que se deben satisfacer adicionalmente las exigencias propias del principio de estricta legalidad: “si la restricción o limitación proviene del derecho penal, es preciso observar los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad”.
4. (b) Las limitaciones deben estar orientadas al logro de los objetivos imperiosos. Las limitaciones impuestas deben perseguir el logro de alguno de los objetivos imperiosos establecidos taxativamente en la Convención Americana, a saber: la protección de los derechos de los demás, la protección de la seguridad nacional, del orden público o de la salud o moral públicas. Son únicamente éstos los objetivos autorizados por la Convención Americana, lo cual se explica por el hecho de que las limitaciones deben ser necesarias para lograr intereses públicos imperativos que, por su importancia en casos concretos, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce de la libertad de expresión protegida por el artículo 13. Los Estados no son libres de interpretar de cualquier forma el contenido de estos objetivos para efectos de justificar una limitación de la libertad de expresión en casos concretos.
5. Conforme a la jurisprudencia interamericana, se tiene que por “protección de los derechos de los demás”, como objetivo que justifica limitar la libertad de expresión, el ejercicio de los derechos humanos debe hacerse con respeto por los demás derechos; y que en el proceso de armonización, el Estado juega un rol crítico mediante el establecimiento de las responsabilidades ulteriores necesarias para lograr tal balance, haciendo particular énfasis a lo largo de la jurisprudencia interamericana en las pautas que deben regir este ejercicio de ponderación y armonización cuando quiera que el ejercicio de la libertad de expresión entra en conflicto con el derecho a la honra, reputación y buen nombre de los demás. Por otra parte, la jurisprudencia interamericana ha sido clara en precisar que en los casos en que se impongan limitaciones a la libertad de expresión para la protección de los derechos ajenos, es necesario que estos derechos se encuentren claramente lesionados o amenazados, lo cual compete demostrar a la autoridad que impone la limitación. Si no hay una lesión clara a un derecho ajeno, las responsabilidades ulteriores resultan innecesarias.
6. También se precisó que no se puede invocar la protección de la libertad de expresión o de la libertad de información como un objetivo que justifique a su turno restringir la libertad de expresión o de información, puesto que ello constituye una antinomia: “resulta en principio contradictorio invocar una restricción a la libertad de expresión como un medio para garantizarla, porque es desconocer el carácter radical y primario de ese derecho como inherente a cada ser humano individualmente considerado, aunque atributo, igualmente, de la sociedad en su conjunto” .
7. En el mismo sentido, la Corte Interamericana ha indicado que tampoco se puede justificar la imposición de un sistema de control a la libertad de expresión en nombre de una supuesta garantía de la corrección y veracidad de la información que la sociedad recibe, ya que ello puede ser fuente de grandes abusos, y en el fondo es violatorio del derecho a la información que tiene la sociedad, el cual incluye el derecho a estar informada sobre las distintas interpretaciones y visiones del mundo, y a escoger aquélla que considere más adecuada.
8. En cualquier caso, si se presenta efectivamente un abuso de la libertad de expresión, se debe acudir a las medidas menos restrictivas de la libertad de expresión para reparar dicho perjuicio : en primer lugar, al derecho de rectificación o respuesta consagrado en el artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; si ello no bastare, y se demuestra la existencia de un daño grave causado con la intención de dañar o con evidente desprecio por la verdad, podría acudirse a mecanismos de responsabilidad civil que cumplan con las condiciones estrictas derivadas del artículo 13.2 de la Convención Americana citada.
9. Aunado a lo anterior, es preciso hacer mención al contenido de la noción de “orden público” para efectos de la imposición de limitaciones a la libertad de expresión. Para la Corte Interamericana, en términos generales, el “orden público” no puede ser invocado para suprimir un derecho garantizado por la Convención Americana, para desnaturalizarlo o para privarlo de contenido real. Si este concepto se invoca como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, debe ser interpretado de forma estrictamente ceñida a las justas exigencias de una sociedad democrática, que tenga en cuenta el equilibrio entre los diferentes intereses en juego, y la necesidad de preservar el objeto y fin de dicha Convención.
10. En este orden de ideas, para efectos de las limitaciones a la libertad de expresión, la Corte Interamericana define el “orden público” como “las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios” . Bajo esta definición, es claro para la Corte Interamericana que la defensa del orden público exige la máxima circulación posible de información, opiniones, noticias e ideas, es decir, el máximo nivel de ejercicio de la libertad de expresión:

“ El mismo concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse. También interesa al orden público democrático, tal como está concebido por la Convención Americana, que se respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano de expresarse libremente y el de la sociedad en su conjunto de recibir información ”.

1. En este mismo sentido, una democracia funcional es la máxima garantía del orden público, y que la existencia de una sociedad democrática se basa en la piedra angular del derecho a la libertad de expresión. Por otra parte, cualquier afectación del orden público-invocada como justificación para limitar la libertad de expresión debe obedecer a causas reales y objetivamente verificables, que planteen una amenaza cierta y creíble de una perturbación potencialmente grave de las condiciones básicas para el funcionamiento de las instituciones democráticas.
2. En consecuencia, no resulta suficiente invocar meras conjeturas sobre eventuales afectaciones del orden, ni circunstancias hipotéticas derivadas de interpretaciones de las autoridades frente a hechos que no planteen claramente un riesgo razonable de disturbios graves (“violencia anárquica”). Señalando, que una interpretación más amplia o indeterminada abriría un campo inadmisible a la arbitrariedad y restringiría de raíz la libertad de expresión que forma parte integral del orden público protegido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
3. (c) Las limitaciones deben ser necesarias en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos que persiguen, estrictamente proporcionadas a la finalidad que buscan, e idóneas para lograr el objetivo imperioso que pretenden. Los Estados que impongan limitaciones a la libertad de expresión están obligados a demostrar que éstas son necesarias en una sociedad democrática para el logro de los objetivos imperiosos que persiguen. El adjetivo “necesarias” no equivale a “útil”, “razonable” u “oportuna” sino que, para la que restricción sea legítima, debe establecerse claramente la necesidad cierta e imperiosa de efectuar la limitación, es decir, que tal objetivo legítimo e imperativo no pueda alcanzarse razonablemente por un medio menos restrictivo de los derechos humanos. El requisito de “necesidad” también implica que no debe limitarse más allá de lo estrictamente indispensable para garantizar el pleno ejercicio y alcance del derecho a la libertad de expresión.
4. En otras palabras, entre varias opciones para alcanzar el mismo objetivo, debe escogerse la que restrinja en menor escala el derecho protegido por el artículo 13 de la Convención Americana. Además, cualquier limitación al derecho a la libertad de expresión debe ser un instrumento idóneo para cumplir la finalidad que se busca a través de su imposición— esto es, debe tratarse de una medida efectivamente conducente para obtener los objetivos legítimos e imperiosos que mediante ella se persiguen—. En otras palabras, las limitaciones deben ser adecuadas para contribuir al logro de finalidades compatibles con la Convención Americana, o estar en capacidad de contribuir a la realización de tales objetivos.
5. Asimismo, deben ser estrictamente proporcionales al fin legítimo que las justifica, y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medida posible con el ejercicio legítimo de tal libertad. Para determinar la estricta proporcionalidad, ha de determinarse si el sacrificio de la libertad de expresión que ella conlleva resulta exagerado o desmedido frente a las ventajas que mediante ella se obtienen.
6. Según la Corte Interamericana, para establecer la proporcionalidad de una restricción cuando se limita la libertad de expresión con el objetivo de preservar otros derechos, se deben evaluar tres factores: ( i) el grado de afectación del derecho contrario— grave, intermedia, moderada—; (ii) la importancia de satisfacer el derecho contrario; y (iii) si la satisfacción del derecho contrario justifica la restricción de la libertad de expresión . No hay respuestas a priori ni fórmulas de aplicación general en este ámbito: el resultado de la ponderación variará en cada caso, en algunos casos privilegiando la libertad de expresión, en otros el derecho contrario. Si la responsabilidad ulterior aplicada en un caso concreto resulta desproporcionada o no se ajusta al interés de la justicia, hay una violación del artículo 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
7. Tipos de limitaciones incompatibles con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos : las limitaciones impuestas no pueden equivaler a censura —por lo cual han de ser establecidas mediante responsabilidades ulteriores por el ejercicio del derecho—; no pueden ser discriminatorias ni producir efectos discriminatorios; no se pueden imponer a través de mecanismos indirectos como los que proscribe el artículo 13.3 de la Convención Americana; y deben ser excepcionales.
8. En cuanto al primer punto, esto es, que no deben equivaler a censura previa, por lo cual, únicamente pueden ser establecidas mediante responsabilidades ulteriores y proporcionales; así este derecho no puede ser objeto de medidas de control preventivo o previo, sino de la imposición de responsabilidades posteriores para quien haya abusado de su ejercicio.
9. Es decir, las limitaciones siempre se deben establecer a través de leyes que prevean responsabilidades posteriores por conductas definidas legalmente, y no a través de controles previos al ejercicio de la libertad de expresión. Es éste el sentido específico y concreto que la jurisprudencia interamericana ha otorgado expresamente al término “restricciones” o “limitaciones” en el marco de la Convención Americana.
10. Una vez expuestos los alcances y limitaciones del derecho de libertad de expresión, en el siguiente apartado se plasman el contenido del Decreto que es materia de análisis, así como de la Exposición de Motivos, en la cual se encuentran los fundamentos y razones que les imprimió el legislador.

1. El Decreto que contiene las reformas a los artículos 114 Quinquies, 114 Octies, 232 Ter y 232 Quinquies de la Ley Federal del Derecho de Autor, es del tenor siguiente: