EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
La presente Iniciativa tiene por objeto acoplar la legislación nacional en materia de derechos de autor conforme a los estándares internacionales previstos en diversos tratados internacionales, como el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT por sus siglas en inglés), el Tratado de Marrakech para Facilitar el Acceso a las Obras Publicadas a las Personas Ciegas, con Discapacidad Visual o con Otras Dificultades para Acceder al Texto Impreso, así como el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (TIPAT), el cual se encuentra en vigor en nuestro país a partir del 31 de diciembre de 2018, así como el Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá (T-MEC), el cual fue aprobado por el Senado de la República el 19 de junio de 2019.
En particular, esta reforma atiende las preocupaciones que surgen a partir de la existencia del entorno digital, el cual, además de ampliar el potencial económico de los autores, los productores de fonogramas y los artistas intérpretes y ejecutantes, ha tenido también el efecto de facilitar el uso no autorizado de obras, fonogramas y obras audiovisuales protegidos por derecho de autor o derechos conexos.
Las tecnologías de información y comunicación han permeado el dinamismo de las actividades cotidianas, ahora el acceso a medios de comunicación o entretenimiento está a solo un clic de distancia, habilitando a cualquier persona para acceder a información y contenidos sin mayores restricciones que aquellas de inherentes al acceso a Internet.
El acceso a internet por parte de los habitantes de América, de acuerdo con la Unión Internacional de Telecomunicaciones (ITU), es estimado en un 77%, es decir, 770 millones de personas tienen acceso a internet en América de los cuales México representa 80.6 millones de personas de acuerdo con la Encuesta Nacional sobre Disponibilidad y Uso de Tecnologías de la Información en los Hogares (ENDUTIH) 2019.
De acuerdo con la ENDUTIH, en México los hábitos de uso de Internet son los siguientes: 90% de los usuarios de Internet declaran hacer uso de éste con fines de entretenimiento; 80.5 % accede a obras audiovisuales; 49 % hace uso de Internet para descargar software y 47% leen el diario, revistas o libros a través de él.
De los datos presentados es claro que el uso de las tecnologías de información ha abierto espacios importantes para la expresión y difusión de obras artísticas, mismas que además de facilitar el acceso, deberían también retribuir debidamente a los autores y aquéllas personas quienes gocen de derechos conexos.
Las actividades de autores, artistas intérpretes y ejecutantes, y productores de fonogramas son, por naturaleza, formas de expresión, difusión cultural, así como una manera honesta de vivir y de remunerarse de su labor, y así lo reconoce la Declaración Universal de los Derechos Humanos que enuncia en su artículo 27 lo siguiente:
Artículo 27. 1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.
Así también lo reconoce el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales:
Artículo 15 1. Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a:
- Participar en la vida cultural; b) Gozar de los beneficios del progreso científico de sus aplicaciones; c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.
Nuestra carta magna también reconoce a los creativos estos derechos, desde el artículo 5 y 28 reconociendo la libertad de oficio y la de remunerarse de las obras intelectuales respectivamente.
Artículo 5. A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial.
El artículo 28, fracción décima, establece de manera negativa el derecho del que gozan los autores e inventores.
Artículo 28. Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora .
En este orden de ideas, es necesario que los autores y aquellos que gocen de derechos conexos procuren la correcta atribución de sus obras como parte de su propiedad, así como la correcta remuneración de sus creaciones intelectuales, de otra manera los creativos no se encontrarán en posibilidad de creación intelectual, en palabras de Robert P. Merges:
“Los creativos difícilmente son libres en su creación, y no pueden moldear su destino si no tienen control y certeza sobre ser remunerados por su trabajo creativo… Autonomía, recordemos, significa “autodeterminación” y la habilidad de conducirse de acuerdo con sus propios planes. Hay muy poca probabilidad de realizar lo anterior de manera sustentable sin la propiedad de los productos de nuestra creatividad.”
Los autores y titulares de derechos conexos deben ser debidamente reconocidos, en cuanto a derechos morales y aquellas retribuciones patrimoniales que deban de obtener y que en el entorno digital se han perdido de vista.
Incentivar la creación artística, cultural o científica repercute directamente en la vida de aquellos dedicados a este gremio, así como también repercute positivamente en la creación de acervo cultural para el beneficio de todos.
Actualmente el mercado de la industria creativa para hispanohablantes oscila en los 572 millones de usuario, estimándose que para el 2050 aumente a 754 millones, lo que representa un crecimiento potencial para la industria creativa mexicana.
Las industrias basadas en la creatividad o economía naranja se han denominado como “conjunto de actividades que de manera encadenada permiten que las ideas se transformen en bienes y servicios, y cuyo valor puede estar basado en la propiedad intelectual, según la definición del Banco Interamericano de Desarrollo (BID)”, es decir, industrias basadas en la propiedad intelectual.
Además del beneficio que genera en la cultura y arte, existe un importante impacto económico de todas aquellas industrias más íntimamente relacionadas con las creaciones culturales e intelectuales, es decir industrias basadas en la creatividad artística o científica, donde se desempeñan los autores, artistas intérpretes y ejecutantes, y titulares de derechos de autor y conexos.
El impacto económico derivado de la creatividad, que busca proteger esta iniciativa, es tangible si conocemos que “la fuerza laboral mundial de la economía naranja supera a la de la industria automotriz de la Unión Europea, Estados Unidos y Japón”.
Además, las actividades relacionadas con la creatividad suelen ser menos volátiles en la economía y resisten mejor que otros sectores los embates financieros; mientras que en la crisis financiera de 2009 representó para las exportaciones de la OPEP (Organización de Países Exportadores de Petróleo) una disminución del 40%, el sector de exportaciones de bienes y servicios creativos apenas se contrajo un 12 %6 debido a que el sector creativo no enfrenta las limitantes de escasez que otros sectores.
El común denominador para las industrias creativas es la propiedad intelectual, en específico el derecho de autor y derechos conexos, como una parte esencial de dichas actividades. Es entonces que la protección de estos derechos en el ecosistema digital a través de la Ley Federal del Derecho de Autor cobra mucho más sentido, conociendo el impacto en la economía nacional y la conjugación de estas industrias en el ámbito digital.
Ejemplos sobran para saber la capacidad de amplificar el alcance de las obras, ejecuciones, interpretaciones o grabaciones cuando se hace uso adecuado de las tecnologías de información; uno de estos ejemplos es que tan solo en audiovisuales, de acuerdo con el Instituto Mexicano de Cinematografía, se reportó que 14 de las 15 plataformas de contenidos audiovisuales que operan en el país han dado difusión a las obras de producción nacional, entre los ejemplos se encuentran FilminLatino que llegó a 50 % de catálogo nacional, Retina Latina a 43 %, Cinema Uno a 42 % y Claro video a 29 %.
El beneficio que obtienen los autores por la simplicidad que ofrecen los nuevos modelos de difusión de sus obras es evidente en el rubro mencionado, pues de las películas mexicanas que no han encontrado un estreno en sala de 2010 a 2018, el 68 % se encuentra en FilminLatino, una plataforma digital mexicana de contenido audiovisual.
Así también ocurre con otras obras de arte como pueden ser las obras musicales y sus grabaciones, pues han encontrado un nuevo nicho para la explotación, cabe mencionar que desde su creación, la plataforma iTunes en 1998 se han generado 25.000’000.000 de descargas , la plataforma de música Spotify declaró en su último informe que cuenta con 271 millones de usuarios.
El impacto directo que pueden tener en México las industrias creativas, tomando en cuenta aquellas categorías que figuran en la Ley Federal del Derecho de Autor es estimado en un 7.4 % del PIB nacional, además de generar directa e indirectamente 2 millones de empleos, de acuerdo con The Competitive Intelligence Unit en entrevista con Forbes.
En el ámbito digital mexicano se ha estimado que el 64.5 % de cibernautas han declarado consumir algún tipo de piratería por medio de Internet mientras que en total, sumando a aquellos consumidores de piratería no declarados, el número se eleva a 30 millones de personas que representan el 70% de usuarios de Internet.
Por otro lado, de acuerdo con los datos cuantitativos que arroja la Encuesta Nacional de Consumo de Hábitos de Piratería, se determinó que desde Internet al menos el 36 % descargó ilegalmente música, el 29% películas y series de televisión, 27% libros digitales, 21% videojuegos y 18% software.
Si bien es cierto que la tecnología permite la diseminación de arte, cultura y desarrollo científico, también provoca la disminución del control sobre sus derechos en estas tecnologías, pues una sola copia o reproducción en el entorno digital permite múltiples reproducciones con un costo mínimo o sin ningún costo, limitando la remuneración debida a creadores. Esto podría desincentivar la producción de nueva información, obras por parte de los creativos.
Mediante la observancia adecuada a los derechos de los autores, intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas sobre sus creaciones, se permite una retribución justa, lo cual contribuye al desarrollo sustentable de una industria con tanto potencial de crecimiento; también es importante desincentivar y sancionar aquellas conductas que perjudican a dichos creadores.
El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, que en su conjunto son denominados “tratados de OMPI sobre Internet” actualizaron el marco normativo internacional, a fin de responder al desarrollo tecnológico y exigencias que impuestas por Internet15 https://bit.ly/3b4ZN7F cuya función fue unificar lo que hasta el momento se había realizado mediante diversas directrices no vinculantes creadas por diversos comités de OMPI y UNESCO para afrontar las nuevas problemáticas.
Los temas que en esta iniciativa se abordan, han sido atendidos desde la “agenda digital” que se acuñó durante la preparación de los Acuerdos sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de 1992, y han ido evolucionando en diversos ordenamientos de carácter internacional y regional.
Se han adoptado medidas en atención a los tratados de OMPI de internet a través diversos instrumentos locales como la Digital Millenium Copyright Act17 adoptada en diciembre de 1998, e internacionales como la Directiva 2001/29/CE18 del Parlamento Europeo para la armonización de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información de 22 de mayo de 2001.
Tomando en cuenta el surgimiento de Internet en los Estados Unidos, y dada la naturaleza Global del mismo así como las necesidades de los autores y titulares de derechos conexos, ambas regulaciones fueron realizadas a fin de actualizar y esclarecer aquellos conceptos que se consideraron obsoletos o susceptibles de mejoras a fin de adecuarse al entorno digital y su creciente uso en el mundo.
Consecuentemente, resulta una gran oportunidad para adecuar nuestro sistema jurídico con los más actuales compromisos en materia de derechos de autor en la sociedad de la información, derivada de los compromisos internacionales plasmados en los diversos tratados integrales y de comercio internacional de los cuales México es Parte. En particular, nos referimos al TIPAT, el Tratado México Estados Unidos-Canadá, y los ya mencionados Tratados de Internet de la OMPI, en conjunto contienen las disposiciones a integrar en nuestro sistema jurídico como se expone en esta iniciativa.
La figura de información sobre gestión de derechos se refiere a la información que identifica a la obra, interpretación o ejecución, a su autor, productor de fonograma o artista intérprete o ejecutante, así como la información sobre los términos y condiciones de utilización. Debido a que su supresión o alteración puede obstaculizar la detección de infracciones y afectar el sistema de gestión de derechos y distribución de regalías, esta Iniciativa incorpora sanciones relativas a la supresión o alteración no autorizada de información sobre la gestión de derechos.
La información sobre la gestión de derechos permite un mejor control de la propiedad intelectual digital, mediante información o “metadatos” que permiten saber la atribución al identificar quien detente derechos sobre las obras, ejecuciones, interpretaciones o grabaciones; la propiedad o titularidad de derechos respecto de la obra, los permisos; y los términos y condiciones de uso para la obra, así como los números de identificación o códigos con la información expresada anteriormente.
La adopción de las medidas tecnológicas de gestión de derechos inmersas en los tratados de internet de la OMPI, resultan del consenso de más de cien Estados parte que permiten reflejar el consenso y balance para el funcionamiento de las tecnologías de información, medidas que han sido trasladadas a nuestro orden jurídico a través de esta iniciativa de reforma a la Ley.
El avance tecnológico, además de ampliar las posibilidades de acceso autorizado a obras, fonogramas y obras cinematográficas, también facilita el desbloqueo de candados tecnológicos que protegen el derecho de autor o los derechos conexos. En este sentido, la presente Iniciativa establece sanciones relativas a la elusión o realización de actividades que suministran dispositivos que permitan eludir una medida tecnológica de protección, entendiendo por tales medidas, cualquier tecnología o componente que, en el curso normal de su operación, proteja el derecho de autor, derecho del artista intérprete o ejecutante o derecho del productor del fonograma, o que controle el acceso a una obra, a una interpretación o ejecución o a un fonograma.
Las medidas tecnológicas de protección e información sobre gestión de derechos son en conjunto maneras de enfrentar el control de las obras dentro del ecosistema tecnológico actual mediante la gestión digital de derechos entendido como “un medio técnico y un método que se emplea para gestionar los derechos en el entorno digital”, es decir un modo particular para ejercer los derechos de propiedad intelectual.
Otra de las preocupaciones que debemos abordar a fin de adecuar correctamente aquellas medidas y herramientas para la protección del derecho de autor en el ámbito digital, son aquellas necesidades de las personas con deficiencias auditivas o visuales que devienen en una discapacidad para acceder a diversos formatos de obras inhabilitando el ejercicio pleno de su derecho de acceso a la cultura e información.
Las nuevas tecnologías no deben ser un obstáculo para el acceso de las personas con discapacidad a la cultura e información, más aún deben ser accesibles pues “para muchas personas, las TIC, entre ellas Internet, son hoy en día indispensables para la economía, la educación y la vida social. Para que las personas con discapacidad tengan iguales posibilidades de acceso a la información que los demás”.
Como lo ha determinado el artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos “Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.”, sin importar el medio, debe entonces de velarse por la accesibilidad de dichas obras a todos.
Por otro lado, el mismo artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su segundo párrafo dispone que “Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.”, por lo tanto, debe de velarse por el equilibrio entre aquellos usuarios de las obras y sus titulares de derechos.
La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual ha atendido el problema encontrando balance entre la propiedad intelectual y las necesidades de las personas con alguna discapacidad mediante la creación del Tratado de Marrakech para las personas con discapacidad visual del 27 de junio de 2013.
Por su parte México ya ha adoptado dicho compromiso mediante la firma del tratado el día 25 de junio de 2014 y su entrada en vigor el 30 de septiembre de 2016, 24 y ha adecuado ciertas disposiciones de obligaciones adquiridas por virtud de este tratado realizadas desde el 17 de marzo de 2015 al capítulo II de la Ley Federal del Derecho de Autor, de la limitación a los derechos patrimoniales a fin de armonizar las obligaciones que ya se encuentran en nuestro sistema normativo.
Dichos compromisos son vigentes para el Estado Mexicano y serán observados en el proceso de implementación de nuevas disposiciones a fin de incorporar los tratados de última generación que se han firmado y ratificado por el Estado mexicano en los últimos años (T-MEC, TIPAT).
Considerando la necesidad de establecer en la Ley Federal del Derecho de Autor medidas que permitan a los titulares de derecho de autor y derechos conexos ejercer acción efectiva y expedita contra las infracciones al derecho de autor y derechos conexos que ocurran en línea, y a la vez tomando en cuenta la importancia de prevenir que dichas medidas no generen obstáculos indebidos para las operaciones de proveedores de servicios en línea legítimos que operan como intermediarios, esta Iniciativa establece un esquema, previsto en el T-MEC, para la limitación de responsabilidad generado por violaciones al derecho de autor y a los derechos conexos que ocurran en línea, para aquéllos proveedores de servicios en línea que cooperen con los titulares de derechos para disuadir el almacenamiento y la transmisión no autorizada de materiales protegidos por esta Ley. Si bien es cierto que quienes prestan servicios en línea facilitan la difusión casi inmediata de contenido creativo, también es cierto que estos espacios virtuales pueden ser utilizados indebidamente para fomentar la piratería y la distribución no autorizada de obras protegidas. En esta Iniciativa se propone un mecanismo para facilitar la coordinación entre titulares de derechos y proveedores de servicios en línea quienes presten servicios de buena fe y de manera legítima para atender y prevenir con celeridad los usos no autorizados de contenido protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor.
Cuando hablamos de la red de redes se deben recordar sus principios, principios democratizadores y de libre flujo de la información, información que podría constituirse en una obra protegida por el derecho de autor, objeto de protección de esta Ley y que expone al riesgo de infringir derechos de autor y conexos a aquellos intermediarios en este flujo denominados proveedores de servicios de internet.
Dentro de esta iniciativa se pretende adoptar la figura para responsabilizar o exonerar los intermediarios referidos mediante el sistema que es de capital importancia a la fecha, debido a que es una de las corrientes más influyentes en cuanto a la regulación para la responsabilidad en casos de infracción al derecho de autor en la sociedad de la información.
Actualmente esta medida para regular la diseminación de obras en Internet es adoptada por México a través del tratado T-MEC del cual México ya es parte, por tanto, es obligatorio adoptar y adecuar a nuestro sistema jurídico el sistema para atender las violaciones al derecho de autor en Internet.
Estas disposiciones sitúan a México dentro de los países que otorgan una protección adecuada, acorde a la actualidad del consumo de contenidos, y lo suma a una lista de 35 países a nivel mundial que tienen un sistema similar, cómo lo son los 27 países de la Unión Europea, Estados Unidos de América, Canadá, Chile, Corea del Sur, Australia, Nueva Zelanda y Rusia.
Modernizar la legislación vigente para poder brindar una correcta protección a la inmensa cantidad de contenidos mexicanos que van desde la música, el cine, fotografía, libros, entre otras, es una necesidad que México, al ser un país que se destaca por su cultura, creatividad e identidad con las artes a nivel mundial, debe afrontar de inmediato para poder seguir incentivando las creaciones mediante una correcta y moderna protección.
Finalmente, con el objetivo de atender la afectación derivada de la decodificación o recepción no autorizada de señales de satélite encriptadas y señales de cable portadora de programas, la Iniciativa prevé una serie de modificaciones, acordes a lo dispuesto en el T-MEC, para que los distribuidores legítimos de dichas señales cuenten con recursos legales para poder reclamar daños y perjuicios.
Las modificaciones propuestas en esta Iniciativa incorporan compromisos fundamentales en materia de observancia de los derechos de autor como parte de los esfuerzos del Estado mexicano para consolidar su integración comercial mediante el establecimiento de condiciones que provean certidumbre legal y garantías de protección al derecho de autor y los derechos conexos”.
- Como puede advertirse, la intención del legislador se fundó primordialmente en establecer medidas adecuadas que permitieran a los titulares del derecho de autor y derechos conexos la protección efectiva contra la infracción a dichas prerrogativas, sin impedir, desde luego, las operaciones de los distintos proveedores de servicios en línea que operan legítimamente como intermediarios.
- Aunado a ello, con dicha legislación se buscó, por un lado, informar a los proveedores de los servicios en línea que difundían el contenido creativo de las obras protegidas, sobre la posible distribución de contenido no autorizado o piratería que vulneran directamente los derechos de autor y, por otro, sensibilizar a los usuarios de dichas plataformas en torno a que si bien los avances tecnológicos posibilitan el acceso autorizado a distintos contenidos y obras, lo cierto es que también facilita el desbloqueo de candados o mecanismos de protección de los derechos de autor y conexos; de manera que la iniciativa también contempló la sanciones relativas a la elusión o realización de actividades que suministran dispositivos que permitan eludir medidas tecnológicas de protección.
- Lo anterior, con el fin de disuadir tales conductas a fin de que fuera acorde con el esquema previsto en el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), así como en diversos tratados internacionales relacionados con los derechos de autor; y para limitar la responsabilidad generada por estas violaciones para aquellos proveedores que buscan coadyuvar con los titulares de los derechos para prevenir los usos no autorizados de las obras protegidas; pues de lo contrario, se generaría un importante impacto económico en las industrias relacionadas íntimamente con las creaciones culturales e intelectuales, es decir, en aquellos ámbitos relacionados con la creatividad artística o científica, donde se desempeñan autores, artistas, intérpretes y ejecutantes.
- Expuesto lo anterior, a continuación, se analizarán cada una de las normas tildadas de inconstitucionales.
- En el presente caso, la inconforme sostuvo fundamentalmente que los artículos 114 Quáter y 114 Quinquies de la Ley Federal del Derecho de Autor, transgreden la libertad de expresión y el acceso a la información de los usuarios de internet pues se trata de una norma que permite el bloqueo, interrupción o remoción del contendido que ha sido subido; además de que ordena la imposición de medidas técnicas que crean la aplicación de candados digitales que no incluyen excepciones suficientes, por lo que constituyen filtros automatizados de censura previa, sin hacer un ejercicio de proporcionalidad, compatible con la protección del derecho de autor y sin acreditar la identidad de la información disponible en el sitio web, contrariando el sistema jurídico en materia de tecnologías de la información que garantiza esas libertades.
- Sostiene que los efectos para asegurar el disfrute efectivo y en forma universal del derecho a la libertad de expresión es garantizar y adoptar medidas para prohibir el bloqueo o la limitación al acceso a internet, pues esta herramienta tiene un impacto en la dimensión social del derecho a la libertad de expresión. Por ello, las limitaciones al funcionamiento de los sitios web, blogs, aplicaciones u otros sistemas de difusión de información en internet, electrónicos u otros, incluyendo sistemas de apoyo, así como de los proveedores de servicio de internet (PSI), motores de búsqueda deben ser compatibles con las condiciones previstas para la limitación de la libertad de expresión.
- Explica que aun suponiendo que se tratase de una medida admisible e idónea, tales las medidas tienen un carácter restrictivo que no es necesario para asegurar la obtención de los fines que la fundamentan, debido a que la posibilidad que tiene la autoridad responsable de ordenar la suspensión o cese de cualquier acto en las redes públicas de telecomunicaciones, es una atribución otorgada en términos muy amplios que la vuelve inútil para la obtención del fin perseguido que consiste en la protección de los derechos de autor; aniquilando los derechos a la libertad de expresión y acceso a la información por vía del internet en su núcleo esencial, porque deja de ser idónea, óptima e indispensable para su realización al ser evidentemente sobre inclusiva.
- Manifiesta que al ordenar al proveedor del servicio de internet realizar restricciones específicas de contenido aparentemente materia de infracción, ello no garantiza de manera necesaria la protección de los derechos de autor, puesto que, en el momento en que la medida no está dirigida de manera eficaz al infractor, éste está en plena posibilidad de mover el sitio de dirección IP, o simplemente de mover los contenidos dentro de la misma página con el objeto de buscar el acceso del público, así sea mediante otros nombres.
- Señala que, conforme las disposiciones de la Ley Federal del Derecho de Autor, bloquear contenidos o el flujo en streaming convierte al ISP (proveedor de servicios de internet) en un censor, situación que no le autoriza, ni el artículo 50 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (el "Acuerdo sobre los ADPIC") ni la Constitución Federal.
- Como puede advertirse, la parte inconforme se duele fundamentalmente de que tales preceptos establecen restricciones indebidas para el ejercicio del derecho a la propiedad privada y al principio de interdependencia de las personas usuarias de bienes que sirven como soporte material de obras protegidas tecnológicamente, debido a que posibilitan la suspensión y cese de actos en redes públicas de telecomunicaciones que les otorga atribuciones exorbitantes, en detrimento a la libertad de expresión y acceso a la información.
- Es decir, sus argumentos se erigen sobre la premisa de que las normas impugnadas impiden eludir o evadir medidas tecnológicas de protección (MTP en lo subsecuente) efectivas que controlen el acceso a una obra, interpretación o ejecución, o fonogramas protegidos, aun cuando tenga propósitos lícitos.
- Ahora bien, para dar respuesta a estos argumentos, es menester traer a colación las consideraciones que sustentaron en la Acción de Inconstitucionalidad 217/202014F .
- En aquella ocasión, el Pleno de este Alto Tribunal determinó que previo al tratamiento de las disposiciones impugnadas, era necesario traer a colación el contenido íntegro de las normas impugnadas cuyo contenido es el siguiente:
“ Artículo 114 Quáter. No se considerarán como violación de la presente Ley aquellas acciones de elusión o evasión de una medida tecnológica de protección efectiva que controle el acceso a una obra, interpretación o ejecución, o fonograma protegidos por esta Ley, cuando:
I. Los procesos de ingeniería inversa no infractores realizados de buena fe respecto de la copia que se haya obtenido legalmente de un programa de computación que efectivamente controle el acceso en relación con los elementos particulares de dichos programas de computación que no han estado a disposición de la persona involucrada en esa actividad, con el único propósito de lograr la interoperabilidad de un programa de computación creado independientemente con otros programas;
II. La inclusión de un componente o parte del mismo, con la finalidad única de prevenir el acceso a los menores a contenidos inapropiados, en línea, de una tecnología, producto, servicio o dispositivo que por sí mismo no está prohibido;
III. Las actividades realizadas por una persona de buena fe con la autorización del propietario de una computadora, sistema o red de cómputo, realizadas con el único propósito de probar, investigar o corregir la seguridad de esa computadora, sistema o red de cómputo;
IV. El acceso por parte del personal de una biblioteca, archivo o una institución educativa o de investigación, cuyas actividades sean sin fines de lucro, a una obra, interpretación o ejecución, o fonograma al cual no tendrían acceso de otro modo, con el único propósito de decidir si se adquieren ejemplares de la obra, interpretación o ejecución, o fonograma;
V. Las actividades no infractoras cuyo único fin sea identificar y deshabilitar la capacidad de compilar o diseminar información de datos de identificación personal no divulgada, que reflejen las actividades en línea de una persona física, de manera que no afecte la capacidad de cualquier persona de obtener acceso a una obra, interpretación o ejecución, o fonograma;
VI. Las actividades llevadas a cabo por personas legalmente autorizadas en términos de la legislación aplicable, para los efectos del cumplimiento de la Ley y de salvaguardar la seguridad nacional;
VII. Las actividades no infractoras realizadas por un investigador que haya obtenido legalmente una copia o muestra de una obra, interpretación o ejecución no fijada o muestra de una obra, interpretación o ejecución, o fonograma con el único propósito de identificar y analizar fallas en tecnologías para codificar y decodificar información;
VIII. Las actividades realizadas sin fines de lucro por una persona con el objeto de hacer accesible una obra, interpretación o ejecución, o un fonograma, en lenguajes, sistemas y otros modos, medios y formatos especiales, para personas con discapacidad, en términos de lo dispuesto en los artículos 148, fracción VIII y 209, fracción VI de la presente Ley, y siempre y cuando se realice a partir de una copia legalmente obtenida, y
IX. Cualquier otra excepción o limitación para una clase particular de obras, interpretaciones o ejecuciones, o fonogramas, cuando así lo determine el Instituto a solicitud de la parte interesada basado en evidencia”.
“ Artículo 114 Quinquies. No se considerará como violación a esta Ley, la conducta sancionada en el artículo 232 bis:
I. Cuando la misma se realice en relación con medidas tecnológicas de protección efectivas que controlan el acceso a una obra, interpretación o ejecución, o fonograma y en virtud de las siguientes funciones:
a) Las actividades realizadas por una persona sin fin de lucro, con el objeto de hacer un formato accesible de una obra, interpretación o ejecución, o un fonograma, en lenguajes, sistemas y otros modos, medios y formatos especiales para una persona con discapacidad, en términos de lo dispuesto en los artículos 148, fracción VIII y 209, fracción VI de la presente Ley, siempre y cuando se realice a partir de una copia legalmente obtenida;
b) Los procesos de ingeniería inversa no infractores realizados de buena fe respecto de la copia que se haya obtenido legalmente de un programa de computación que efectivamente controle el acceso en relación con los elementos particulares de dichos programas de computación que no han estado a disposición de la persona involucrada en esa actividad, con el único propósito de lograr la interoperabilidad de un programa de computación creado independientemente con otros programas;
c) Las actividades no infractoras realizadas por un investigador que haya obtenido legalmente una copia o muestra de una obra, interpretación o ejecución no fijada o muestra de una obra, interpretación o ejecución, o fonograma para identificar y analizar fallas en tecnologías para codificar y decodificar información;
d) La inclusión de un componente o parte del mismo, con la finalidad única de prevenir el acceso a los menores a contenidos inapropiados, en línea, de una tecnología, producto, servicio o dispositivo que por sí mismo no está prohibido;
e) Las actividades no infractoras realizadas de buena fe con la autorización del propietario de una computadora, sistema o red de cómputo, realizadas con el único propósito de probar, investigar o corregir la seguridad de esa computadora, sistema o red de cómputo, y
f) Las actividades llevadas a cabo por personas legalmente autorizadas en términos de la legislación aplicable, para los efectos del cumplimiento de la Ley y de salvaguardar la seguridad nacional.
II. Cuando la misma se realice en relación con medidas tecnológicas efectivas que protegen cualquier derecho de autor o derecho conexo protegido en esta Ley y en virtud de las siguientes funciones:
a) Los procesos de ingeniería inversa no infractores realizados de buena fe respecto de la copia que se haya obtenido legalmente de un programa de computación que efectivamente controle el acceso en relación con los elementos particulares de dichos programas de computación que no han estado a disposición de la persona involucrada en esa actividad, con el único propósito de lograr la interoperabilidad de un programa de computación creado independientemente con otros programas, y
b) Las actividades llevadas a cabo por personas legalmente autorizadas en términos de la legislación aplicable, para los efectos del cumplimiento de la Ley y de salvaguardar la seguridad nacional”.
- A partir de la literalidad de los preceptos impugnados se determinó que el artículo 114 Quáter establece que no se considerarán como violación de la LFDA aquellas acciones de elusión o evasión de una MTP que controle el acceso a una obra, interpretación o ejecución, o fonogramas protegidos por esa legislación, las siguientes:
- Los procesos de ingeniería inversa no infractores realizados de buena fe respecto de la copia que se haya obtenido legalmente de un programa de computación que efectivamente controle el acceso en relación con los elementos particulares de dichos programas de computación que no han estado a disposición de la persona involucrada en esa actividad, con el único propósito de lograr la interoperabilidad de un programa de computación creado independientemente con otros programas;
- La inclusión de un componente o parte del mismo, con la finalidad única de prevenir el acceso a los menores a contenidos inapropiados, en línea, de una tecnología, producto, servicio o dispositivo que por sí mismo no está prohibido.
- Las actividades realizadas por una persona de buena fe con la autorización del propietario de una computadora, sistema o red de cómputo, realizadas con el único propósito de probar, investigar o corregir la seguridad de esa computadora, sistema o red de cómputo;
- El acceso por parte del personal de una biblioteca, archivo o una institución educativa o de investigación, cuyas actividades sean sin fines de lucro, a una obra, interpretación o ejecución, o fonograma al cual no tendrían acceso de otro modo, con el único propósito de decidir si se adquieren ejemplares de la obra, interpretación o ejecución, o fonograma;
- Las actividades no infractoras cuyo único fin sea identificar y deshabilitar la capacidad de compilar o diseminar información de datos de identificación personal no divulgada, que reflejen las actividades en línea de una persona física, de manera que no afecte la capacidad de cualquier persona de obtener acceso a una obra, interpretación o ejecución, o fonograma;
- Las actividades llevadas a cabo por personas legalmente autorizadas en términos de la legislación aplicable, para los efectos del cumplimiento de la ley y de salvaguardar la seguridad nacional;
- Las actividades no infractoras realizadas por un investigador que haya obtenido legalmente una copia o muestra de una obra, interpretación o ejecución no fijada o muestra de una obra, interpretación o ejecución, o fonograma con el único propósito de identificar y analizar fallas en tecnologías para codificar y decodificar información;
- Las actividades realizadas sin fines de lucro por una persona con el objeto de hacer accesible una obra, interpretación o ejecución, o un fonograma, en lenguajes, sistemas y otros modos, medios y formatos especiales, para personas con discapacidad, en términos de lo dispuesto en los artículos 148, fracción VIII y 209, fracción VI de la Ley Federal del Derecho de Autor, y siempre y cuando se realice a partir de una copia legalmente obtenida; y,
- Cualquier otra excepción o limitación para una clase particular de obras, interpretaciones o ejecuciones, o fonogramas, cuando así lo determine el Instituto Nacional de Derechos de Autor a solicitud de la parte interesada basado en evidencia.
- Por su parte, el artículo 114 quinquies establece que no se considerará violación a la Ley Federal del Derecho de Autor la conducta sancionada en el artículo 232 bis15F :
- Cuando se realice en relación con MTP que controlan el acceso a una obra, interpretación o ejecución, o fonograma y en virtud de las siguientes funciones:
- Las actividades realizadas por una persona sin fin de lucro, con el objeto de hacer un formato accesible de una obra, interpretación o ejecución, o un fonograma, en lenguajes, sistemas y otros modos, medios y formatos especiales para una persona con discapacidad, siempre y cuando se realice a partir de una copia legalmente obtenida;
- Los procesos de ingeniería inversa no infractores realizados de buena fe respecto de la copia que se haya obtenido legalmente de un programa de computación que efectivamente controle el acceso en relación con los elementos particulares de dichos programas de computación que no han estado a disposición de la persona involucrada en esa actividad, con el único propósito de lograr la interoperabilidad de un programa de computación creado independientemente con otros programas;
- Las actividades no infractoras realizadas por un investigador que haya obtenido legalmente una copia o muestra de una obra, interpretación o ejecución no fijada o muestra de una obra, interpretación o ejecución, o fonograma para identificar y analizar fallas en tecnologías para codificar y decodificar información;
- La inclusión de un componente o parte del mismo, con la finalidad única de prevenir el acceso a los menores a contenidos inapropiados, en línea, de una tecnología, producto, servicio o dispositivo que por sí mismo no está prohibido;
- Las actividades no infractoras realizadas de buena fe con la autorización del propietario de una computadora, sistema o red de cómputo, realizadas con el único propósito de probar, investigar o corregir la seguridad de esa computadora, sistema o red de cómputo, y
- Las actividades llevadas a cabo por personas legalmente autorizadas en términos de la legislación aplicable, para los efectos del cumplimiento de la ley y de salvaguardar la seguridad nacional.
- Cuando se realice en relación con MTP que protegen cualquier derecho de autor o derecho conexo protegido en la propia Ley Federal del Derecho de Autor y en virtud de las siguientes funciones:
- Los procesos de ingeniería inversa no infractores realizados de buena fe respecto de la copia que se haya obtenido legalmente de un programa de computación que efectivamente controle el acceso en relación con los elementos particulares de dichos programas de computación que no han estado a disposición de la persona involucrada en esa actividad, con el único propósito de lograr la interoperabilidad de un programa de computación creado independientemente con otros programas, y
- Las actividades llevadas a cabo por personas legalmente autorizadas en términos de la legislación aplicable, para los efectos del cumplimiento de la ley y de salvaguardar la seguridad nacional.
- Para dotar de contenido y comprender el alcance de los preceptos anteriormente transcritos resulta necesario tener en cuenta el contenido del artículo 114 bis, fracción I, de la Ley Federal del Derecho de Autor, que establece:
“ Artículo 114 Bis. En la protección del derecho de autor y derechos conexos respectivos, se podrán implementar las medidas tecnológicas de protección efectivas y la información sobre la gestión de derechos. Para estos efectos:
- La medida tecnológica de protección efectiva es cualquier tecnología, dispositivo o componente que, en el curso normal de su operación, proteja el derecho de autor, derecho del artista intérprete o ejecutante o derecho del productor del fonograma, o que controle el acceso a una obra, a una interpretación o ejecución o a un fonograma. Nada de lo dispuesto en esta fracción, será obligatorio para las personas que se dediquen a la producción de dispositivos o componentes, incluido sus partes y su selección, para productos electrónicos, de telecomunicación o computación, siempre y cuando dichos productos no sean destinados para llevar a cabo una conducta ilícita, y
- La información sobre la gestión de derechos son los datos, aviso o códigos y, en general, la información que identifican a la obra, a su autor, a la interpretación o ejecución, al artista intérprete o ejecutante, al fonograma, al productor del fonograma y al titular de cualquier derecho sobre los mismos, o información sobre los términos y condiciones de utilización de la obra, interpretación o ejecución, y fonograma, y todo número o código que represente tal información, cuando cualquiera de estos elementos de información esté adjunta a un ejemplar o figuren en relación con la comunicación al público de los mismos.
En caso de controversias relacionadas con ambas fracciones, los autores, los artistas intérpretes o ejecutantes o productores del fonograma, o titulares de derechos respectivos, podrán ejercer las acciones civiles y la reparación del daño, conforme a lo previsto en los artículos 213 y 216 bis de esta Ley, independientemente a las acciones penales y administrativas que procedan.
- Del precepto transcrito se advierte que una medida tecnológica de protección es cualquier tecnología, dispositivo o componente que, en el curso normal de su operación, proteja el derecho de autor, derecho del artista intérprete o ejecutante o derecho del productor del fonograma, o que controle el acceso a una obra, a una interpretación o ejecución o a un fonograma. Es decir, se trata de cualquier herramienta proporcionada por las tecnologías de la información que permite proteger los derechos de autor o de los titulares de derechos conexos, o bien, que controle el acceso a una obra, a una interpretación o ejecución de un fonograma.
- En esa fracción, el legislador también previó que nada de lo ahí dispuesto será obligatorio para las personas que se dediquen a la producción de dispositivos o componentes, incluido sus partes y su selección, para productos electrónicos, de telecomunicación o computación, siempre y cuando dichos productos no sean destinados para llevar a cabo una conducta ilícita .
- Como se dijo en el capítulo de procedencia de la presente resolución, si bien es cierto que el artículo 114 Quáter no es materia de análisis en tanto que el Tribunal Colegiado únicamente levantó el sobreseimiento en torno al 114 Quinquies, también lo es que dada su relación normativa se hará alusión en la forma en que fueron introducidos en nuestro país.
- Tales preceptos fueron introducidos a la Ley Federal del Derecho de Autor con motivo de la suscripción del Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá (T-MEC) con el propósito de garantizar la tutela y protección de los derechos de autor y los derechos conexos, ante el desarrollo del entorno digital, por lo que resulta conveniente tener en cuenta algunas de las razones que sustentaron tal reforma y que se pueden advertir de la exposición de motivos:
“(…)
En particular, esta reforma atiende las preocupaciones que surgen a partir de la existencia del entorno digital, el cual, además de ampliar el potencial económico de los autores, los productores de fonogramas y los artistas intérpretes y ejecutantes, ha tenido también el efecto de facilitar el uso no autorizado de obras, fonogramas y obras audiovisuales protegidos por derecho de autor o derechos conexos .
Las tecnologías de información y comunicación han permeado el dinamismo de las actividades cotidianas, ahora el acceso a medios de comunicación o entretenimiento está a solo un clic de distancia, habilitando a cualquier persona para acceder a información y contenidos sin mayores restricciones que aquellas de inherentes al acceso a Internet .
De los datos presentados es claro que el uso de las tecnologías de información ha abierto espacios importantes para la expresión y difusión de obras artísticas, mismas que además de facilitar el acceso, deberían también retribuir debidamente a los autores y aquéllas personas quienes gocen de derechos conexos.
Las actividades de autores, artistas intérpretes y ejecutantes, y productores de fonogramas son, por naturaleza, formas de expresión, difusión cultural, así como una manera honesta de vivir y de remunerarse de su labor, y así lo reconoce la Declaración Universal de los Derechos Humanos que enuncia en su artículo 27 lo siguiente:
(se transcribe)
(…)
El común denominador para las industrias creativas es la propiedad intelectual, en específico el derecho de autor y derechos conexos, como una parte esencial de dichas actividades. Es entonces que la protección de estos derechos en el ecosistema digital a través de la Ley Federal del Derecho de Autor cobra mucho más sentido, conociendo el impacto en la economía nacional y la conjugación de estas industrias en el ámbito digital .
Ejemplos sobran para saber la capacidad de amplificar el alcance de las obras, ejecuciones, interpretaciones o grabaciones cuando se hace uso adecuado de las tecnologías de información; (…)
(…)
El impacto directo que pueden tener en México las industrias creativas, tomando en cuenta aquellas categorías que figuran en la Ley Federal del Derecho de Autor es estimado en un 7.4 % del PIB nacional, además de generar directa e indirectamente 2 millones de empleos, de acuerdo con The Competitive Intelligence Unit en entrevista con Forbes.
En el ámbito digital mexicano se ha estimado que el 64.5 % de cibernautas han declarado consumir algún tipo de piratería por medio de Internet mientras que en total, sumando a aquellos consumidores de piratería no declarados, el número se eleva a 30 millones de personas que representan el 70% de usuarios de Internet .
Por otro lado, de acuerdo con los datos cuantitativos que arroja la Encuesta Nacional de Consumo de Hábitos de Piratería, se determinó que desde Internet al menos el 36 % descargó ilegalmente música, el 29% películas y series de televisión, 27% libros digitales, 21% videojuegos y 18% software.
Si bien es cierto que la tecnología permite la diseminación de arte, cultura y desarrollo científico, también provoca la disminución del control sobre sus derechos en estas tecnologías, pues una sola copia o reproducción en el entorno digital permite múltiples reproducciones con un costo mínimo o sin ningún costo, limitando la remuneración debida a creadores. Esto podría desincentivar la producción de nueva información, obras por parte de los creativos.
Mediante la observancia adecuada a los derechos de los autores, intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas sobre sus creaciones, se permite una retribución justa, lo cual contribuye al desarrollo sustentable de una industria con tanto potencial de crecimiento; también es importante desincentivar y sancionar aquellas conductas que perjudican a dichos creadores.
El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, que en su conjunto son denominados “tratados de OMPI sobre Internet” actualizaron el marco normativo internacional, a fin de responder al desarrollo tecnológico y exigencias que impuestas por Internet en la liga https://bit.ly/3b4ZN7F cuya función fue unificar lo que hasta el momento se había realizado mediante diversas directrices no vinculantes creadas por diversos comités de OMPI y UNESCO para afrontar las nuevas problemáticas.
(…)
Consecuentemente, resulta una gran oportunidad para adecuar nuestro sistema jurídico con los más actuales compromisos en materia de derechos de autor en la sociedad de la información, derivada de los compromisos internacionales plasmados en los diversos tratados integrales y de comercio internacional de los cuales México es Parte. En particular, nos referimos al TIPAT, el Tratado México-Estados Unidos-Canadá, y los ya mencionados Tratados de Internet de la OMPI, en conjunto contienen las disposiciones a integrar en nuestro sistema jurídico como se expone en esta iniciativa.
La figura de información sobre gestión de derechos se refiere a la información que identifica a la obra, interpretación o ejecución, a su autor, productor de fonograma o artista intérprete o ejecutante, así como la información sobre los términos y condiciones de utilización. Debido a que su supresión o alteración puede obstaculizar la detección de infracciones y afectar el sistema de gestión de derechos y distribución de regalías, esta Iniciativa incorpora sanciones relativas a la supresión o alteración no autorizada de información sobre la gestión de derechos.
La información sobre la gestión de derechos permite un mejor control de la propiedad intelectual digital, mediante información o “metadatos” que permiten saber la atribución al identificar quien detente derechos sobre las obras, ejecuciones, interpretaciones o grabaciones; la propiedad o titularidad de derechos respecto de la obra, los permisos; y los términos y condiciones de uso para la obra, así como los números de identificación o códigos con la información expresada anteriormente.
La adopción de las medidas tecnológicas de gestión de derechos inmersas en los tratados de internet de la OMPI , resultan del consenso de más de cien Estados parte que permiten reflejar el consenso y balance para el funcionamiento de las tecnologías de información , medidas que han sido trasladadas a nuestro orden jurídico a través de esta iniciativa de reforma a la Ley.
El avance tecnológico, además de ampliar las posibilidades de acceso autorizado a obras, fonogramas y obras cinematográficas, también facilita el desbloqueo de candados tecnológicos que protegen el derecho de autor o los derechos conexos . En este sentido, la presente Iniciativa establece sanciones relativas a la elusión o realización de actividades que suministran dispositivos que permitan eludir una medida tecnológica de protección, entendiendo por tales medidas, cualquier tecnología o componente que, en el curso normal de su operación, proteja el derecho de autor, derecho del artista intérprete o ejecutante o derecho del productor del fonograma, o que controle el acceso a una obra, a una interpretación o ejecución o a un fonograma.
Las medidas tecnológicas de protección e información sobre gestión de derechos son en conjunto maneras de enfrentar el control de las obras dentro del ecosistema tecnológico actual mediante la gestión digital de derechos entendido como “un medio técnico y un método que se emplea para gestionar los derechos en el entorno digital”, es decir un modo particular para ejercer los derechos de propiedad intelectual .
Otra de las preocupaciones que debemos abordar a fin de adecuar correctamente aquellas medidas y herramientas para la protección del derecho de autor en el ámbito digital, son aquellas necesidades de las personas con deficiencias auditivas o visuales que devienen en una discapacidad para acceder a diversos formatos de obras inhabilitando el ejercicio pleno de su derecho de acceso a la cultura e información .
Las nuevas tecnologías no deben ser un obstáculo para el acceso de las personas con discapacidad a la cultura e información, más aún deben ser accesibles pues “para muchas personas, las TIC, entre ellas Internet, son hoy en día indispensables para la economía, la educación y la vida social. Para que las personas con discapacidad tengan iguales posibilidades de acceso a la información que los demás”.
(…)
La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual ha atendido el problema encontrando balance entre la propiedad intelectual y las necesidades de las personas con alguna discapacidad mediante la creación del Tratado de Marrakech para las personas con discapacidad visual del 27 de junio de 2013.
Por su parte México ya ha adoptado dicho compromiso mediante la firma del tratado el día 25 de junio de 2014 y su entrada en vigor el 30 de septiembre de 2016, y ha adecuado ciertas disposiciones de obligaciones adquiridas por virtud de este tratado realizadas desde el 17 de marzo de 2015 al capítulo II de la Ley Federal del Derecho de Autor, de la limitación a los derechos patrimoniales a fin de armonizar las obligaciones que ya se encuentran en nuestro sistema normativo.
Dichos compromisos son vigentes para el Estado Mexicano y serán observados en el proceso de implementación de nuevas disposiciones a fin de incorporar los tratados de última generación que se han firmado y ratificado por el Estado mexicano en los últimos años (T-MEC, TIPAT).
Considerando la necesidad de establecer en la Ley Federal del Derecho de Autor medidas que permitan a los titulares de derecho de autor y derechos conexos ejercer acción efectiva y expedita contra las infracciones al derecho de autor y derechos conexos que ocurran en línea, y a la vez tomando en cuenta la importancia de prevenir que dichas medidas no generen obstáculos indebidos para las operaciones de proveedores de servicios en línea legítimos que operan como intermediarios, esta Iniciativa establece un esquema, previsto en el T-MEC, para la limitación de responsabilidad generado por violaciones al derecho de autor y a los derechos conexos que ocurran en línea, para aquéllos proveedores de servicios en línea que cooperen con los titulares de derechos para disuadir el almacenamiento y la transmisión no autorizada de materiales protegidos por esta Ley . Si bien es cierto que quienes prestan servicios en línea facilitan la difusión casi inmediata de contenido creativo, también es cierto que estos espacios virtuales pueden ser utilizados indebidamente para fomentar la piratería y la distribución no autorizada de obras protegidas. En esta Iniciativa se propone un mecanismo para facilitar la coordinación entre titulares de derechos y proveedores de servicios en línea quienes presten servicios de buena fe y de manera legítima para atender y prevenir con celeridad los usos no autorizados de contenido protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor.
Cuando hablamos de la red de redes se deben recordar sus principios, principios democratizadores y de libre flujo de la información, información que podría constituirse en una obra protegida por el derecho de autor, objeto de protección de esta Ley y que expone al riesgo de infringir derechos de autor y conexos a aquellos intermediarios en este flujo denominados proveedores de servicios de internet.
Dentro de esta iniciativa se pretende adoptar la figura para responsabilizar o exonerar los intermediarios referidos mediante el sistema que es de capital importancia a la fecha, debido a que es una de las corrientes más influyentes en cuanto a la regulación para la responsabilidad en casos de infracción al derecho de autor en la sociedad de la información.
Actualmente esta medida para regular la diseminación de obras en Internet es adoptada por México a través del tratado T-MEC del cual México ya es parte, por tanto, es obligatorio adoptar y adecuar a nuestro sistema jurídico el sistema para atender las violaciones al derecho de autor en Internet.
(…)
Las modificaciones propuestas en esta Iniciativa incorporan compromisos fundamentales en materia de observancia de los derechos de autor como parte de los esfuerzos del Estado mexicano para consolidar su integración comercial mediante el establecimiento de condiciones que provean certidumbre legal y garantías de protección al derecho de autor y los derechos conexos”.
- Como se lee de la transcripción anterior, la adopción de las MTP encuentra su razón de ser en el creciente entorno digital y la fácil diseminación de información a través de redes como internet que, si bien por un lado, permiten la difusión y consecuentes conocimiento y reconocimiento de obras, cierto es que, por otro, facilitan el acceso ilícito o no autorizado a obras protegidas por esos derechos sin la autorización de sus autores, intérpretes ejecutantes o productores de fonogramas y, por ende, favorece el consumo de piratería (tal como lo demuestran las estadísticas citadas en la propia exposición de motivos).
- En la exposición de motivos también se aclaró que el reconocimiento de las MTP tiene como propósito garantizar la protección de los derechos de autor así como de los derechos conexos de manera que, en forma adyacente, se proteja y siga incentivando la producción artística y creativa, pero además, se buscó tutelar las necesidades de las personas con deficiencias auditivas o visuales que devienen en una discapacidad para acceder a diversos formatos de obras inhabilitando el ejercicio pleno de su derecho de acceso a la cultura e información , aclarando que las nuevas tecnologías no deben ser un obstáculo para el acceso de las personas con discapacidad a la cultura e información, más aún deben ser accesibles.
- Sentado lo anterior se toma en cuenta que, como se sintetizó con anterioridad, las normas impugnadas prevén, en esencia:
- Artículo 114 Quáter: Establece diversas hipótesis que llevan a no considerar infracción de la Ley Federal del Derecho de Autor las acciones de elusión o evasión de una MTP que controle el acceso a una obra interpretación o ejecución, o fonogramas protegidos por la Ley Federal del Derecho de Autor, pero condicionándolos al cumplimiento de una finalidad determinada.
- Artículo 114 Quinquies: Establece las hipótesis en que no se considerará persona infractora a quien produzca, reproduzca, fabrique, distribuya, importe, comercialice, arriende, almacene, transporte, ofrezca o ponga a disposición del público, ofrezca al público o proporcione servicios o realice cualquier otro acto que permita tener dispositivos, mecanismos, productos, componentes o sistemas que sean promocionados, publicados o comercializados con el propósito de eludir una MTP, sean utilizados preponderantemente para eludir cualquier MTP, o sean diseñados, producidos o ejecutados con el propósito de eludir cualquier MTP.
- Ambas normas jurídicas definen con claridad cuáles son las hipótesis que autorizan la elusión o evasión de MTP para no incurrir en infracciones a la Ley Federal del Derecho de Autor, y las limitantes a esas autorizaciones a través de ciertas condicionantes, a saber:
- Procesos de ingeniería inversa no infractores realizados a partir de copias obtenidas legalmente de un programa de computación a fin de lograr la interoperabilidad de un programa de computación creado independientemente con otros programas: Con esta hipótesis se autoriza la creación de nuevos procesos de ingeniería inversa a partir de programas ya existentes y tutelados por el derecho de autor, siempre que: 1. se desarrollen a partir de copias obtenidas legalmente, y 2. se desarrollen con el propósito de lograr la interoperabilidad con los programas prexistentes.
- Inclusión de componentes, pero solo con el propósito de evitar el acceso a las infancias y adolescencias a contenidos inapropiados: con lo que se busca tutelar los derechos de las infancias y su interés superior.
- Actividades realizadas de buena fe autorizadas por el propietario de una computadora, sistema o red de cómputo: lo que busca proteger la intervención en equipos, sistemas o redes de cómputo de las personas, condicionado a que las intervenciones sean para probar, investigar o corregir la seguridad de tales equipos, sistemas o redes.
- Accesos por parte de personal bibliotecario, de archivos o de institución educativa o de investigación sin fines de lucro, con el único propósito de decidir si se adquieren ejemplares: lo que contribuye al desarrollo de la cultura mediante la adquisición de obras, interpretaciones, ejecuciones o fonogramas en instituciones que permiten el desarrollo y/o difusión de la cultura y educación.
- Actividades no infractoras cuyo único fin sea identificar y deshabilitar la capacidad de compilar o diseminar datos de identificación personal no divulgada: con lo que se busca proteger la identidad e información confidencial de las personas, condicionándolo además a que no se afecte la capacidad de cualquier persona de obtener acceso a una obra, interpretación o ejecución, o fonograma.
- Actividades hechas por personas legalmente autorizadas para cumplir la Ley Federal del Derecho de Autor y salvaguardar la seguridad nacional.
- Actividades no infractoras realizadas por un investigador que haya obtenido legalmente una copia o muestra con el único propósito de identificar y analizar fallas en tecnologías para codificar y decodificar información.
- Actividades sin fines de lucro para garantizar la accesibilidad a una obra, interpretación o ejecución, o fonograma en lenguajes, sistemas y otros modos, medios y formatos para personas con discapacidad: siempre que se lleve a cabo a partir de una copia obtenida legalmente.
- Cualquier otra excepción si así lo determina el Instituto Nacional de Derechos de Autor.
- A través de esas medidas y tomando en cuenta el entorno digital y las tecnologías de la información, el legislador reconoció la posibilidad de elusión o evasión de las MTP protectoras de los derechos de autor y los derechos conexos siempre que se acoten a las hipótesis ahí previstas y cumpliendo las finalidades y condicionantes también reconocidas que, en términos generales buscan, por un lado, proteger el derecho a la educación, el derecho a la cultura, los derechos de las infancias y adolescencias, la seguridad nacional y, por otro, favorecer el desarrollo de nuevas creaciones y el acceso a la cultura de las personas con discapacidad.
- Bajo esa perspectiva, el Tribunal Pleno concluyó que no existe restricción ni violación al derecho de propiedad ni a la libertad de expresión de las personas en atención a lo siguiente.
- El artículo 28, décimo párrafo, constitucional que, en la parte que interesa, establece:
“ Artículo 28. En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos, las condonaciones de impuestos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a la industria.
(…)
Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora”.
- El precepto constitucional transcrito prevé una prohibición a los monopolios, prácticas monopólicas, estancos, entre otras cuestiones, reconociendo un privilegio en favor de las personas autoras, artistas, inventoras y perfeccionadoras en relación con la producción de sus obras e inventos. Es decir, la norma constitucional reconoce un permiso de explotación exclusiva del producto de la actividad intelectual y artística que aspira a proteger los derechos de quienes crean obras de esa naturaleza.
- En relación con el reconocimiento y protección constitucional del derecho de autor, al resolver la contradicción de tesis 25/2005, en sesión de dieciséis de abril del dos mil siete, por mayoría de votos, este Tribunal Pleno consideró que, en su artículo 28, la Constitución reconoce la existencia específica y, en consecuencia, protege y fomenta el carácter exclusivo y particular de los derechos de los autores y artistas derivados de sus obras .
- Se explicó que, así, la Constitución es el ordenamiento que sienta las bases para proteger, respetar y fomentar los intereses morales y materiales que correspondan a las personas por razón de sus producciones científicas, literarias o artísticas destacando que la protección de los intereses morales y patrimoniales derivada de las producciones científicas, literarias o artísticas, tiende a salvaguardar, de manera especial, no sólo a los creadores de las obras respectivas, sino a toda las personas que intervienen en el desarrollo de la industria autoral y que ese reconocimiento constitucional de los privilegios en materia autoral (que pueden ser de carácter moral o patrimonial), encuentra respaldo, a su vez, en el artículo 14, segundo párrafo, constitucional, pues de una correcta interpretación del concepto “derechos” empleado en esa norma en armonía con el reconocimiento expreso de derechos particulares en materia autoral (artículo 28 constitucional), resulta la protección constitucional de la vertiente patrimonial y moral de los derechos de autor, respectivamente, sin que ello signifique reducir el ámbito autoral al régimen correspondiente a los derechos reales, ni someter la naturaleza y regulación de la materia en estudio al terreno civilista.
- Estrechamente vinculado con lo antes expuesto, el Pleno constató la existencia del deber a cargo de todos los poderes públicos del Estado mexicano de: 1) Garantizar y promover la libre emisión, recepción y comunicación de la información cultural; y 2) Fomentar y respetar los beneficios que derivan de los intereses morales y materiales que correspondan a las personas por razón de sus producciones científicas, literarias o artísticas, lo que se desprende de las disposiciones constitucionales enunciadas (artículos 28 y 14 constitucionales), en relación con los artículos 22 y 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; con el artículo XIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, con el numeral 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y con el artículo 14 del Protocolo de San Salvador.
- Así también, de los artículos 3, 6, 7 y 25 constitucionales , en relación con el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 19 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; y 13 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, es posible establecer que el derecho fundamental a la libertad de expresión comprende la protección de la comunicación y publicación de las ideas, a través de cualquier medio de expresión (literario o artístico), como derecho esencial para la operatividad del Estado constitucional, social y democrático de Derecho, si se considera que de acuerdo con el artículo 3 constitucional uno de los criterios que debe orientar la educación guarda relación con la democracia, entendida como: “ un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo ” y que el diverso artículo 6 de la Constitución impone a los poderes públicos el deber (positivo) de garantizar el derecho a la información (política, científica, económica, social, cultural, etcétera).
- Finalmente, en torno al marco de protección constitucional del derecho de las personas autoras se precisó que junto con todo ese entramado constitucional, de tipo social, cultural y económico, conviven los principios constitucionales que garantizan la libertad contractual y el principio de autonomía de la voluntad (artículos 5 y 14 constitucionales), los que tienen una especial relevancia en el ámbito de los derechos de contenido económico reconocidos en la Ley Federal del Derecho de Autor.
- Sentadas esas bases interpretativas, en esa misma resolución, el Tribunal Pleno emprendió un análisis e interpretación de la Ley Federal del Derecho de Autor explicando que, el derecho de autor en el sistema jurídico constitucional mexicano se alimenta de dos tipos de raíces, una que da la savia económica y otra la moral, nutriendo ambas por igual al mismo árbol. Sea cual sea la cantidad de sustancia nutritiva que percibe por una u otra raíz, lo importante es que confluye en un tronco común, del cual nacen las distintas facultades que el derecho tiene reconocidas, procedentes de un derecho de autor único.
- Se dijo que el derecho de autor es el reconocimiento que hace el Estado en favor de todo creador de obras literarias y artísticas en virtud del cual otorga su protección para que goce de prerrogativas y privilegios exclusivos de carácter personal y patrimonial y que la protección que otorga la Ley Federal del Derecho de Autor se concede a las obras desde el momento en que hayan sido fijadas en un soporte material, independientemente del mérito, destino o modo de expresión.
- Así, es posible establecer un esquema básico de los componentes principales del derecho de autor, sustentado en la clasificación que el propio legislador ha establecido en la materia. Hay dos tipos de derechos dentro del derecho de autor: 1) los derechos morales, que permiten al autor realizar ciertas acciones para conservar el vínculo personal con su obra y, 2) los derechos de contenido económico o patrimoniales ( lato sensu ), que permiten al titular obtener recompensas económicas por la utilización de su obra por terceros.
- Como se ve, el artículo 28 constitucional reconoce la titularidad de derechos de las personas autoras, protección que se extiende a los titulares de los derechos conexos (artistas, intérpretes o ejecutantes, y/o productores de fonogramas), respecto de sus propias producciones y creaciones artísticas, literarias, interpretativas, etcétera, afirmación que se corrobora si se toma en cuenta que el artículo 1 de la Ley Federal del Derecho de Autor establece que esa legislación , reglamentaria del artículo 28 constitucional, tiene por objeto la salvaguarda y promoción del acervo cultural de la Nación; protección de los derechos de los autores, de los artistas intérpretes o ejecutantes, así como de los editores, de los productores y de los organismos de radiodifusión, en relación con sus obras literarias o artísticas en todas sus manifestaciones, sus interpretaciones o ejecuciones, sus ediciones, sus fonogramas o videogramas, sus emisiones, así como de los otros derechos de propiedad intelectual .
- Esa protección constitucional y legal, impide que sus obras puedan ser explotadas sin su autorización otorgándoles derechos de contenido patrimonial y de contenido moral frente a terceros. Lo mismo sucede en el caso de los titulares de derechos conexos .
- Así, desde la propia Constitución existe una protección a los derechos de los autores y de los titulares de derechos conexos que se concreta en la Ley Federal del Derecho de Autor a través de los que se tutelan sus creaciones artísticas frente a terceros, tanto es así que de conformidad con el artículo 40 de la Ley Federal del Derecho de Autor, los titulares de los derechos patrimoniales de autor y de los derechos conexos podrán exigir una remuneración compensatoria por la realización de cualquier copia o reproducción hecha sin su autorización y sin estar amparada por alguna de las limitaciones previstas en los artículos 148 y 151 de esa legislación.
- Con la introducción de las medidas tecnológicas de protección, el legislador únicamente adicionó una manera más para salvaguardar las creaciones artísticas y literarias que, de suyo, ya se encontraban protegidas expresamente con anterioridad, consistente en la tutela a través de MTP en el entorno digital, tecnológico y cibernético.
- Lo que las normas impugnadas hacen es, reconocer, fuera del marco de protección regular de los derechos autorales y conexos, la posibilidad de eludir o evadir una MTP en determinados casos bajo ciertas condiciones y justificaciones que ya quedaron expuestas, sin embargo, persiste el reconocimiento constitucional y legal de protección de ese tipo de derechos que son oponibles frente a terceros y que dan lugar incluso a la percepción de una compensación en caso de infracción.
- Las normas no impiden que las personas utilicen, disfruten o dispongan de sus propios bienes, sino que, en el contexto de tutela y protección de los derechos autorales y conexos, establecen medidas de protección también en el entorno digital a fin de evitar transgresiones a los derechos patrimoniales y morales. Si las personas desean acceder al contenido digital de una obra, interpretación, ejecución, edición o fonograma a través de sus dispositivos de cómputo, simplemente están obligadas a hacerlo a través de copias obtenidas legalmente.
- Y es que, además, el argumento de la parte actora desconoce que la introducción de las MTP busca proteger el derecho de los autores y de los titulares de los derechos conexos sobre sus propias creaciones, interpretaciones, ejecuciones, ediciones, entre otras, en los entornos digitales y a través de sus alegaciones, en realidad, plantea la posibilidad de transgredir los derechos patrimoniales y morales de que son titulares desconociendo la protección constitucional y legal de que gozan.
- A partir de lo anterior, toda vez que el Tribunal Pleno ya reconoció la validez de los artículos 114 Quáter y 114 Quinquies, por estimar que no transgredían los derechos de propiedad, libertad de expresión y acceso a la cultura por no actualizarse ninguna restricción injustificada, es claro que los argumentos expresados por la quejosa recurrente devienen infundados .
- A mayor abundamiento, cabe destacar que la quejosa recurrente, en el quinto concepto de violación sostuvo que la norma no reconoce excepciones para la realización de actos que permitan contar con herramientas e información para llevar a cabo las elusiones permitidas, anulando o al menos obstaculizando en la práctica, de manera irrazonable e injustificada, el derecho de realizar dichas elusiones, y con ello restringe el ejercicio de derechos humanos como la libertad de expresión, privacidad, ciencia y cultura, incluyendo el derecho de acceso a la cultura y a beneficiarse del progreso científico y tecnológico.
- Señala que el artículo impone obstáculos adicionales para la libertad de expresión, educación y el derecho a la cultura y la ciencia de las personas con discapacidad, en tanto exige que los actos para tener herramientas e información que permitan la elusión deban ser llevados a cabo por una persona sin fin de lucro, lo cual limita de manera injustificada las posibilidades de las personas con discapacidad para tener acceso dichos derechos. Esto pues, podría suceder que el acto para tener herramientas e información para la elusión de las medidas tecnológicas de protección sea llevado a cabo sin fines de lucro, aun por una persona cuyo objeto social permita llevar a cabo actividades lucrativas, lo que sería ilegal conforme a los artículos 232 Bis y 114 Quinquies, lo cual limita de manera injustificada las posibilidades de las personas con discapacidad para tener acceso a la cultura y la ciencia.
- Lo mismo sucede en el caso de prohibiciones y sanciones amplias respecto de los actos que permiten a las personas desarrollar o publicar herramientas e información para la elusión, aun cuando esos actos no se encuentran vinculados a una infracción a derechos de autor.
- Al respecto, de cualquier manera, no le asiste razón a la peticionaria de amparo hoy recurrente.
- Lo anterior es así, pues el quejoso recurrente sostiene que el contenido normativo, es limitativo al no reconocer excepciones para la realización de actos que permitan contar con herramientas e información para llevar a cabo las elusiones permitidas lo que además, impone obstáculos a las personas con discapacidad para tener acceso a los derecho humanos de la cultura y ciencia, esto pues limita las actividades que no serán consideradas como violatorias a la Ley de la Materia, cuando sean realizadas por personas sin fines de lucro, pudiendo darse el supuesto que la actividad no sea lucrativa, pero sí realizada por una persona cuyo objeto social sea lucrativo.
- Al respecto esta Primera Sala considera que el listado establecido en el artículo 114 Quinquies, sobre posibles actos que no actualicen las infracciones establecidas en el artículo 232 Bis de la Ley de la Materia, no resulta contrario al parámetro de regularidad constitucional. Ello es así, pues a partir de la construcción argumentativa que realiza el quejoso recurrente, se advierte con claridad que hace valer en su concepto de violación una inconstitucionalidad omisiva, lo que se traduce en una supuesta omisión legislativa relativa; ello en virtud de que, a su juicio, el legislador no reconoció posibles excepciones a las infracciones, esto es, actos que bien podrían interpretarse como herramientas para llevar a cabo elusiones permitidas, lo que además incide en imponer obstáculos a las personas con discapacidad. Sirve de apoyo a lo anterior, la siguiente jurisprudencia emitida por el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia, de rubro y texto siguientes:
“ OMISIONES LEGISLATIVAS. SUS TIPOS . En atención al principio de división funcional de poderes, los órganos legislativos del Estado cuentan con facultades o competencias de ejercicio potestativo y de ejercicio obligatorio, y en su desarrollo pueden incurrir en diversos tipos de omisiones. Por un lado, puede darse una omisión absoluta cuando aquéllos simplemente no han ejercido su competencia de crear leyes ni han externado normativamente voluntad alguna para hacerlo; por otro lado, puede presentarse una omisión relativa cuando al haber ejercido su competencia, lo hacen de manera parcial o simplemente no la realizan integralmente, impidiendo el correcto desarrollo y eficacia de su función creadora de leyes. Ahora bien, combinando ambos tipos de competencias o facultades -de ejercicio obligatorio y de ejercicio potestativo-, y de omisiones -absolutas y relativas-, pueden presentarse las siguientes omisiones legislativas: a) Absolutas en competencias de ejercicio obligatorio, cuando el órgano legislativo tiene la obligación o mandato de expedir una determinada ley y no lo ha hecho; b) Relativas en competencias de ejercicio obligatorio, cuando el órgano legislativo emite una ley teniendo una obligación o un mandato para hacerlo, pero lo realiza de manera incompleta o deficiente; c) Absolutas en competencias de ejercicio potestativo, en las que el órgano legislativo decide no actuar debido a que no hay ningún mandato u obligación que así se lo imponga; y, d) Relativas en competencias de ejercicio potestativo, en las que el órgano legislativo decide hacer uso de su competencia potestativa para legislar, pero al emitir la ley lo hace de manera incompleta o deficiente.” 21F
- A fin de determinar si en el caso se actualiza la supuesta deficiencia de la norma atribuida al legislador, es necesario determinar si existía previo al Decreto impugnado, un mandato de ejercicio obligatorio para el legislador ; para ello, es importante destacar que, en el preámbulo de la propia Exposición de Motivos transcrita en líneas anteriores, se plasmaron los ordenamientos de carácter internacional que motivaron dicho Decreto. Así pues, se advierte el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas; el Tratado de Marrakech para Facilitar el Acceso a las Obras Publicadas a las Personas Ciegas, con Discapacidad Visual o con Otras Dificultades para Acceder al Texto Impreso, el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico; así como el Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá (T-MEC); todos documentos firmados y ratificados por el Estado Mexicano.
- Dicho esto, se concluye que al momento de emisión del Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el uno de julio de dos mil veinte, por el cual se reforman y adicionan diversos artículos, en especial el 114 Quinquies, de la Ley Federal del Derecho de Autor; no existía un mandato que precisara el contenido que dicha norma, por consiguiente, el legislador al momento de ejercer sus funciones contaba con un amplio margen de libertad configurativa, que impide a esta Primera Sala presuponer que la norma debía ser colmada de un modo específico, pues lo contrario implicaría una intromisión injustificada por parte de este Tribunal. Lo anterior, resulta acorde con el criterio de jurisprudencia emitida por esta Primera Sala de rubro y texto siguientes:
“ OMISIONES LEGISLATIVAS RELATIVAS Y ABSOLUTAS DE EJERCICIO OBLIGATORIO. NOTAS DISTINTIVAS PARA COMBATIRLAS EN EL JUICIO DE AMPARO . Hechos : Una comunidad indígena promovió demanda de amparo indirecto reclamando la inconstitucionalidad de los artículos 6o., párrafo primero, 10, párrafos primero y cuarto, 15 y 19, fracciones I, II, IV, V y VIII, de la Ley Minera, y como acto de aplicación el otorgamiento de diversos títulos para la explotación y exploración de minerales sobre las tierras que ésta habita. El Juzgado de Distrito del conocimiento determinó, en suplencia de la queja, la existencia de una omisión legislativa de ejercicio obligatorio toda vez que, a su juicio, el legislador federal omitió adecuar dicho ordenamiento conforme al mandato constitucional del artículo segundo transitorio de la reforma al artículo 2o. de la Constitución General, relativo a la consulta previa, libre e informada de las comunidades indígenas. Criterio jurídico : La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que cuando en la demanda de amparo no se advierta la voluntad de la parte quejosa para combatir una omisión legislativa absoluta, no puede realizarse su estudio, en suplencia de la queja, a partir del análisis de la inconstitucionalidad de una norma general que sí fue combatida. Justificación : Cuando se habla de omisiones legislativas de ejercicio obligatorio, pueden existir varias condiciones dependiendo del contenido de la obligación. Esto es, la obligación puede consistir en legislar sobre una materia, expedir una norma en concreto, incluso, establecer o modificar un artículo en específico –cuando así se establezca expresamente –, o adecuar las normas al mandato constitucional. Por lo que el primer punto relevante, es determinar en qué consiste la obligación de legislar, a fin de estar en condiciones de examinar si el legislador la incumplió. Posteriormente, se debe identificar si lo que se reclama es una omisión relativa o absoluta. La omisión absoluta implica un reclamo al órgano legislativo por no dar cumplimiento alguno a un mandato exigible; mientras que la relativa, conlleva un actuar del legislador que se atribuye deficiente o incompleto al cumplir con la obligación . Así, cuando se trata de una omisión relativa, lo que se cuestiona es el actuar incompleto del legislador, por lo que es dable reclamar la omisión parcial en un precepto o cuerpo normativo concreto, al ser donde se atribuye el deficiente cumplimiento a la obligación. En este caso, el acto reclamado podrá ser la propia norma, cuerpo o cuerpos normativos a los que se atribuya la deficiencia, y el análisis debe constreñirse a verificar si su contenido colmó en suficiencia lo exigido. Por el contrario, en tratándose de omisiones legislativas absolutas, lo que se analiza es la carencia total de actividad por parte del legislador al mandato obligatorio; siendo relevante determinar en qué consiste dicha obligación, para analizar su existencia. De esta manera, su impugnación en el juicio de amparo, entonces, no puede partir de normas o artículos en concreto, pues su reclamo deberá ser la actitud pasiva de la autoridad legislativa para colmar la exigencia. Es decir, no podrá hablarse o analizarse una omisión legislativa absoluta si en la demanda de amparo se reclamaron como actos, normas o artículos existentes –se trataría de una omisión relativa–; solamente podrá analizarse de esta manera, si se reclama como tal la omisión absoluta del legislador de cumplir un mandato obligatorio, pues lo que se está aduciendo es que el legislador no ha actuado en forma alguna; condición que no puede desprenderse de una norma específica, dada su libertad configurativa. En estos casos bastará la existencia del contenido normativo exigido para considerar que no se materializa la omisión, incluso habiendo acontecido, si durante el juicio de amparo se emite, lo que daría lugar al sobreseimiento del juicio por cesación de efectos. Asimismo, cuando se trate de una omisión de estas características, debe advertirse la voluntad de la parte quejosa de reclamar la inactividad total del legislador, de lo contrario se estaría frente a la figura de la suplencia de la queja, la cual no tiene el alcance para modificar los actos reclamados, pues ello implicaría alterar la litis. Finalmente, debemos tomar en cuenta que, ante un reclamo de esta naturaleza, lo que se cuestiona es la actitud pasiva del legislador , por lo que, regresando al contenido de la obligación, sí ésta no es precisa sobre la manera de implementar la legislación , el legislador mantiene su margen amplio de actuación y su libertad configurativa ; pues, entre menos preciso sea el mandato, el margen de libertad será más amplio . Presuponer que la obligación debe ser colmada de un modo específico , aun cuando la exigencia no lo imponga así, sin duda, se tornaría una intromisión injustificada , pues en tanto no se contravenga la obligación, no se podría condicionar a una pauta determinada ”.22F
- En ese sentido, se destaca el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, el cual, en el artículo 16, establece en relación a la protección de los artísticas, intérpretes o ejecutantes, que cada legislación podrá prever las limitaciones y excepciones para los derechos de autor de las obras literarias y artísticas y restringirán cualquier limitación o excepción impuesta a los derechos de autor a casos especiales, que no atenten a la explotación normal de la interpretación o ejecución ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del artista, intérprete o ejecutante23F lo que ahonda en la decisión anterior, pues ello refleja con claridad que no existe un compromiso específico atribuible a los Estados en cuanto al contenido legislativo.
- Respecto de esta norma la quejosa recurrente expone a lo largo de los conceptos de violación identificados como segundo, tercero, cuarto, séptimo, octavo, noveno y décimo, los cuales se hacen referencia en un orden distinto al planteado a fin de mayor claridad, que la norma condiciona la falta de responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet (en adelante “PSI”) por el contenido alojado o comunicado por personas usuarias de sus servicios, a la realización de otros actos que también comprometen severamente el derecho a la libertad de expresión.
- Aduce que el propósito principal de las disposiciones de “puerto seguro” es otorgar certidumbre jurídica a los PSI, respecto de la conducta que deben desplegar para evitar ser responsabilizados por infracciones cometidas por terceros; sin embargo, a partir del contenido de las normas impugnadas el resultado final es completamente contrario.
- Así pues, partir de los argumentos expuestos por la quejosa recurrente, se advierte que se duele de que la norma establece obligaciones y prerrogativas a los Proveedores de Servicios de Internet y Servicios en Línea, que inciden particularmente en el derecho a la libertad de expresión.
- También se inconforma de la facultad otorgada en el inciso b) de la fracción II, del artículo 114 Octies, en torno a la facultad para que los proveedores de manera unilateral retiren, inhabiliten o suspendan el acceso a material o contenido y, de la autorización concedida a estos en la fracción IV, del artículo 114 Octies, para monitorear proactivamente con el fin de identificar contenidos que vulneren derechos de autor por un lado y por otro, que atenten contra la dignidad humana, tengan por objeto anular o menoscabar derechos y libertades, o hagan apología del delito.
- Considera que la norma tiene un efecto “inhibidor” y manipulador en la conducta de los Proveedores de Servicios, pues los responsabiliza por daños y perjuicios derivados de violación a derechos de propiedad industrial, si es que no se ajustan a los estándares en apariencia legales; sosteniendo que el contenido de las normas además de incidir en el derecho a la libertad de expresión resulta a todas luces violatorias de las garantías de seguridad jurídica y debido proceso legal.
- Específicamente la manipulación recae en el sistema de “notificación y retirada”, pues faculta a los Proveedores, a que actúen de manera expedita y eficaz, para limitar el acceso a materiales o contenidos sin el consentimiento del titular del derecho de autor, lo que impide la libre circulación de las ideas, hasta el extremo de eliminarla, bajo la advertencia de que, de no hacerlo sean acreedores a las multas previstas en el artículo 232 Quinquies.
- Señala que el numeral 1, del artículo en cita, expresamente presume que los proveedores de servicios en línea cuentan con los elementos lógico-jurídicos necesarios, esto es, que pueden determinar con alto grado de certeza, la titularidad de los derechos de autor, a pesar de que la ley misma establece en el artículo 5, que no se requiere registro ni documento para reconocer los derechos de autor; lo que incide en el ámbito de inseguridad jurídica para quienes contratan los servicios de éstos, y para los usuarios en general. Sin que sea óbice a lo anterior, el hecho de que el aviso deberá presentarse a través de los formularios y sistemas, pues deja abierta la facultad a cualquier manifestación o dicho, y ni siquiera atiende a una apariencia del buen derecho para poder presumir la veracidad de quien ejerce el aviso referido.
- En esa línea, se duele de que la norma establece un sistema de aviso y retirada, imponiendo obligaciones a terceros particulares, a decir, los PSI, lo que vulnera la libertad de expresión y acceso a la información. Así, hace referencia al ámbito internacional, conforme al cual, la obligación de respetar derechos se extiende a las actuaciones de los particulares. En ese sentido, hace referencia al Sistema Interamericano, en especial al caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia y, la obligación de las empresas de respetar los derechos humanos, de acuerdo con el derecho internacional.
- En seguimiento con dicho argumento, hace referencia a la resolución A/HRC/17/31, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la cual se presentó los “Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para "proteger, respetar y remediar". Al respecto, sostiene que, de dichos principios, se desprende que las empresas violen derechos humanos, son responsables por las mismas, lo que estima se actualiza en el caso, por lo que hace a la libertad de expresión y el acceso a la información. Esto pues el mecanismo que impone la norma atenta contra la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, al obligar a la eliminación de contenidos almacenados u operados por sus equipos, ante el más mínimo aviso de quien se ostente como titular.
- Sostiene que las atribuciones que la autoridad traslada a los PSI, atentan contra la protección que despliega a la libertad de expresión, libertad de difusión, derecho de la información y garantías para su cumplimiento, pues inobserva las prohibiciones que en torno al sano y correcto ejercicio y tutela de esos derechos se han impuesto, más cuando el contenido, es de un amplio y variado corte y carácter, pues se encuentran implicadas diversas formas de la manifestación humana, como puede ser la auditiva o visual, y en su conjunto conforman la obra.
- Por otro lado, se inconforma de la condición establecida en el inciso b) de la fracción II del artículo 114 Octies, para evitar responsabilidad a los PSL; pues considera que es absolutamente contradictoria con los objetivos de las disposiciones de “puerto seguro” pues la norma condiciona a que el Proveedor de manera unilateral, retire, inhabilite o suspenda, unilateralmente y “de buena fe”, el acceso y comunicación de contenidos “para impedir la violación de las disposiciones legales” o para “cumplir las obligaciones derivadas de una relación contractual o jurídica”.
- Ahora bien, en primer lugar, es conveniente traer a colación el contenido de los artículos 114 Octies, cuya regularidad se analiza en este apartado, el cual establece lo siguiente:
“ Artículo 114 Octies .- Los Proveedores de Servicios de Internet no serán responsables por los daños y perjuicios ocasionados a los titulares de derechos de autor, derechos conexos y demás titulares de algún derecho de propiedad intelectual protegido por esta Ley, por las infracciones a derechos de autor o derechos conexos que ocurran en sus redes o sistemas en línea, siempre y cuando ellos no controlen, inicien o dirijan la conducta infractora, aunque tenga lugar a través de sistemas o redes controladas u operadas por ellos o en su representación, conforme a lo siguiente:
I. Los Proveedores de Acceso a Internet no serán responsables de las infracciones, así como de los datos, información, materiales y contenidos que se transmitan o almacenen en sus sistemas o redes controladas u operadas por ellos o en su representación cuando:
a) No inicien la cadena de transmisión de los materiales o contenidos ni seleccionen los materiales o contenidos de la transmisión y los destinatarios, y
b) Incluyan y no interfieran con medidas tecnológicas efectivas estándar, que protegen o identifican material protegido por esta Ley, que se desarrollan a través de un proceso abierto y voluntario por un amplio consenso de titulares de derecho de autor y proveedores de servicios, que están disponibles de manera razonable y no discriminatoria, y que no imponen costos sustanciales a los proveedores de servicios o cargas sustanciales en sus sistemas de redes.
II. Los Proveedores de Servicios en Línea no serán responsables de las infracciones, así como de los datos, información, materiales y contenido que se encuentren almacenados o se transmitan o comuniquen a través de sus sistemas o redes controlados u operadas (sic) por ellos o en su representación, y en los casos que direccionen o vinculen a usuarios a un sitio en línea, cuando:
a) De manera expedita y eficaz, remuevan, retiren, eliminen o inhabiliten el acceso a materiales o contenidos dispuestos, habilitados o transmitidos sin el consentimiento del titular del derecho de autor o derecho conexo, y que estén alojados en sus sistemas o redes, una vez que cuente con conocimiento cierto de la existencia de una presunta infracción en cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Cuando reciba un aviso por parte del titular de los derechos de autor o derechos conexos o por alguna persona autorizada para actuar en representación del titular, en términos de la fracción III de este artículo, o
2. Cuando reciba una resolución emitida por autoridad competente que ordene el retiro, remoción, eliminación o deshabilitación del material o contenido infractor.
En ambos casos se deberán tomar medidas razonables para prevenir que el mismo contenido que se reclama infractor se vuelva a subir en el sistema o red controlado y operado por el Proveedor de Servicios de Internet posteriormente al aviso de baja o a la resolución emitida por la autoridad competente.
b) Si retiran, inhabilitan o suspenden unilateralmente y de buena fe, el acceso a la publicación, la difusión, comunicación pública y/o la exhibición del material o contenido, para impedir la violación de las disposiciones legales aplicables o para cumplir las obligaciones derivadas de una relación contractual o jurídica, siempre que tomen medidas razonables para notificar a la persona cuyo material se remueva o inhabilite.
c) Cuenten con una política que prevea la terminación de cuentas de infractores reincidentes, la cual sea de conocimiento público de sus suscriptores;
d) Incluyan y no interfieran con medidas tecnológicas efectivas estándar que protegen o identifican material protegido por esta Ley, que se desarrollan a través de un proceso abierto y voluntario por un amplio consenso de titulares de derecho de autor y proveedores de servicios, que están disponibles de manera razonable y no discriminatoria, y que no imponen costos sustanciales a los proveedores de servicios o cargas sustanciales en sus sistemas o redes, y
e) Tratándose de los Proveedores de Servicios en Línea a que se refieren los incisos b) y c) de la fracción II del artículo 114 Septies, deberán, además de lo previsto en el inciso inmediato anterior, no recibir un beneficio financiero atribuible a la conducta infractora, cuando el proveedor tenga el derecho y la capacidad de controlar la conducta infractora.
III. El aviso a que se refiere el inciso a), numeral 1, de la fracción anterior, deberá presentarse a través de los formularios y sistemas conforme lo señale el reglamento de la Ley, en los cuales se establecerá la información suficiente para identificar y localizar el material o contenido infractor.
Dicho aviso contendrá como mínimo:
1. Señalar nombre del titular o representante legal y medio de contacto para recibir notificaciones;
2. Identificar el contenido de la infracción reclamada;
3. Manifestar el interés o derecho con respecto a los derechos de autor, y
4. Especificar los datos de la ubicación electrónica a la que se refiere la infracción reclamada.
El usuario cuyo contenido sea removido, retirado, eliminado o inhabilitado por una probable conducta infractora y que considere que el Proveedor de Servicios en Línea se encuentra en un error, podrá solicitar se restaure el contenido a través de un contra-aviso, en el que deberá demostrar la titularidad o autorización con la que cuenta para ese uso específico sobre el contenido removido, retirado, eliminado o inhabilitado, o justificar su uso de acuerdo a las limitaciones o excepciones a los derechos protegidos por esta Ley.
El Proveedor de Servicios en Línea que reciba un contra-aviso de acuerdo a lo establecido en el párrafo anterior, deberá informar sobre el contra-aviso a la persona quien presentó el aviso original, y habilitar el contenido objeto del contra-aviso, a menos que la persona que presentó el aviso original inicie un procedimiento judicial o administrativo, una denuncia penal o un mecanismo alterno de solución de controversias en un plazo no mayor a 15 días hábiles a partir de la fecha en el que el Proveedor de Servicios en Línea haya informado sobre el contra-aviso a la persona quien presentó el aviso original.
IV. Los Proveedores de Servicios de Internet no estarán obligados a supervisar o monitorear sus sistemas o redes controladas u operadas por ellos o en su representación, para buscar activamente posibles violaciones al derecho de autor o los derechos conexos protegidos por esta Ley y que ocurran en línea.
En atención a lo dispuesto en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, los Proveedores de Servicios de Internet podrán realizar un monitoreo proactivo para la identificación de contenidos que atenten contra la dignidad humana, tengan por objeto anular o menoscabar derechos y libertades, así como aquellos que estimulen o hagan apología de la violencia o de algún delito.
V. La imposibilidad de un Proveedor de Servicios de Internet para cumplir los requisitos previstos en este artículo por sí mismo no le genera responsabilidad por daños y perjuicios por violaciones a derecho de autor y derechos conexos protegidos por esta Ley”.
- Una vez transcrito lo anterior, y a fin de dar respuesta integral a los planteamientos expresados por la parte inconforme, es necesario nuevamente traer a colación la Acción de Inconstitucionalidad 217/2020, en la que se desarrolló el análisis del artículo 114 Octies, cuya regularidad se analiza en este apartado.
- En aquella ocasión, el Tribunal Pleno sostuvo que dicho precepto regula el procedimiento denominado mecanismo de aviso y retirada de contenido (MARC), que consiste fundamentalmente en lo siguiente:
- El proveedor de servicios en línea recibe un aviso por parte del titular de los derechos de autor o derechos conexos o por alguna persona autorizada para actuar en representación de ellos de que existe en su plataforma un contenido o material violatorio de sus derechos.
- El aviso correspondiente se debe presentar a través de los formularios y sistemas conforme lo señale el reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor, en los cuales se establecerá la información suficiente para identificar y localizar el material o contenido infractor.
- Dicho aviso contendrá como mínimo: nombre del titular o representante legal y medio de contacto para recibir notificaciones; identificar el contenido de la infracción reclamada; manifestar el interés o derecho con respecto a los derechos de autor, y especificar los datos de la ubicación electrónica a la que se refiere la infracción reclamada.
- Recibido el aviso correspondiente y teniendo conocimiento cierto de la existencia de una presunta infracción, el proveedor procede a remover, retirar, eliminar o inhabilitar el acceso a materiales o contenidos dispuestos, habilitados o transmitidos sin el consentimiento del titular del derecho de autor o derecho conexo, y que estén alojados en sus sistemas o redes.
- Una vez que haya si informada por parte del proveedor de servicios en línea, la persona usuaria cuyo contenido sea removido, retirado, eliminado o inhabilitado por una probable conducta infractora y que considere que aquél se encuentra en un error, podrá solicitar se restaure el contenido a través de un contra-aviso.
- En el contra-aviso se deberá demostrar la titularidad o autorización con la que cuenta para ese uso específico sobre el contenido removido, retirado, eliminado o inhabilitado, o justificar su uso de acuerdo a las limitaciones o excepciones a los derechos protegidos por la Ley Federal del Derecho de Autor.
- El proveedor que reciba un contra-aviso deberá informar sobre éste a la persona quien presentó el aviso original y habilitar el contenido objeto del contra-aviso, a menos que la persona que presentó el aviso original inicie un procedimiento judicial o administrativo, una denuncia penal o un mecanismo alterno de solución de controversias en un plazo no mayor a quince días hábiles a partir de la fecha en que hubiera sido informado del contra -aviso.
- Como se ve, para que el proveedor de servicios en línea retire, elimine, inhabilite o suspenda un contenido o material alojado en sus sistemas, el legislador le condicionó, en primer lugar, a tener conocimiento cierto de la existencia de una presunta infracción.
- Para llegar a ese conocimiento cierto, el legislador también estableció que el proveedor debía recibir un aviso que se debe presentar a través de los formularios y sistemas conforme lo señale el reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor, en los cuales se establecerá la información suficiente para identificar y localizar el material o contenido infractor.
- Si bien supeditó los requisitos que debe satisfacer el aviso a los términos y condiciones que precise el reglamento (mismos que cabe precisar aún no han sido previstos), lo cierto es que la propia legislación estableció las bases y parámetros correspondientes:
- El aviso deberá presentarse a través de ciertos formularios y enviarse a través de los sistemas que se determinen en las normas reglamentarias.
- Los formularios deberán contener la información que permita a los proveedores de internet identificar con certeza y claridad el material o contenido infractor , especificando los datos de la ubicación electrónica a la que se refiere la infracción reclamada.
- El aviso deberá contener el nombre del titular o del representante legal de quien considera infringido su derecho, así como el medio de contacto para recibir notificaciones.
- En el aviso se deberá identificar el contenido de la infracción reclamada .
- También se debe manifestar el interés o derecho con respecto a los derechos de autor.
- En aquella ocasión, el Tribunal Pleno advirtió que, si bien de la sola lectura de la norma impugnada pareciera que no era posible advertir, a primer golpe de vista, el tipo de interés solicitado, lo cierto era que una interpretación sistemática y conforme de la norma en relación con diversas normas de la propia Ley Federal del Derecho de Autor lleva a concluir que se trata de interés jurídico.
- Así, determinó que la propia fracción II, inciso a), numeral 1, en análisis, exige que el conocimiento de la infracción por parte del proveedor sea cierto, por lo que la denuncia mediante la presentación del aviso debe realizarse por parte del titular de los derechos de autor o derechos conexos o por alguna persona autorizada para actuar en su representación del titular. En otras palabras, solamente el titular de los derechos de autor o conexos, o su legítima representación pueden hacer la denuncia correspondiente ante el proveedor de servicios en línea.
- Ahora, de conformidad con el artículo 5, primer párrafo, de la Ley Federal del Derecho de Autor, la protección que otorga esta Ley se concede a las obras desde el momento en que hayan sido fijadas en un soporte material, independientemente del mérito, destino o modo de expresión. De especial relevancia resulta el segundo párrafo que establece que [ el reconocimiento de los derechos de autor y de los derechos conexos no requiere registro ni documento de ninguna especie ni quedará subordinado al cumplimiento de formalidad alguna.
- Por su parte, el artículo 8 de la Ley Federal del Derecho de Autor establece que los artistas intérpretes o ejecutantes, los editores, los productores de fonogramas o videogramas y los organismos de radiodifusión que hayan realizado fuera del territorio nacional, respectivamente, la primera fijación de sus interpretaciones o ejecuciones, sus ediciones, la primera fijación de los sonidos de estas ejecuciones o de las imágenes de sus videogramas o la comunicación de sus emisiones, gozarán de la protección que otorgan la presente Ley y los tratados internacionales en materia de derechos de autor y derechos conexos suscritos y aprobados por México .
- El artículo 77 de la Ley Federal del Derecho de Autor establece:
“ Artículo 77. La persona cuyo nombre o seudónimo, conocido o registrado, aparezca como autor de una obra, será considerada como tal, salvo prueba en contrario y, en consecuencia, se admitirán por los tribunales competentes las acciones que entable por transgresión a sus derechos .
Respecto de las obras firmadas bajo seudónimo o cuyos autores no se hayan dado a conocer, las acciones para proteger el derecho corresponderán a la persona que las haga del conocimiento público con el consentimiento del autor, quien tendrá las responsabilidades de un gestor, hasta en cuanto el titular de los derechos no comparezca en el juicio respectivo, a no ser que existiera convenio previo en contrario”.
- De los preceptos referidos se advierte que la protección de los derechos de autor y de los derechos conexos surge a partir de la primera fijación, entendida como la incorporación de letras, números, signos, sonidos, imágenes y demás elementos en que se haya expresado la obra, o de las representaciones digitales de aquellos, que en cualquier forma o soporte material, incluyendo los electrónicos, permita su percepción, reproducción u otra forma de comunicación , tal como prevé el artículo 6 de la Ley Federal del Derecho de Autor, sin que al efecto se requiera algún acto de formalidad, registro o documento de especie alguna, en el entendido de que será reputado como autor, salvo prueba en contrario .
- Si bien conforme al primer párrafo del artículo 162 del ordenamiento en comento el Registro Público del Derecho de Autor tiene por objeto garantizar la seguridad jurídica de los autores, de los titulares de los derechos conexos y de los titulares de los derechos patrimoniales respectivos y sus causahabientes, así como dar una adecuada publicidad a las obras, actos y documentos a través de su inscripción , también lo es que esa inscripción no es obligatoria ni constitutiva de derechos, sino únicamente una forma de garantizar la seguridad jurídica, tal como se advierte de su segundo párrafo que prevé que l as obras literarias y artísticas y los derechos conexos quedarán protegidos aun cuando no sean registrados .
- Sobre esas bases legales, el Tribunal Pleno determinó que quien realice la denuncia correspondiente respecto de la infracción a lo que considera su derecho (autoral o conexo) debe demostrar y no solo afirmar, primero, que es titular del derecho de que se trate o, cuando menos, ser su legítimo representante y, segundo, que goza de la tutela a que se refiere la propia Ley Federal del Derecho de Autor.
- Tomando en cuenta lo dispuesto por el artículo 77 de la legislación en comento que ya ha quedado transcrito, resulta lógico el diseño normativo de la norma impugnada al exigir que sea la persona titular del contenido o material denunciado como posible infractora quien acredite que es titular del contenido removido, retirado, eliminado o inhabilitado o, en su defecto: i) que cuenta con autorización para el uso específico, o bien, ii) justifique el uso de acuerdo a las limitaciones o excepciones a los derechos de autor o conexos previstos en la propia Ley Federal del Derecho de Autor. Esto porque, se reitera, conforme a su primer párrafo, la persona cuyo nombre o seudónimo, conocido o registrado, aparezca como autor de una obra, será considerada como tal, salvo prueba en contrario .
- Es importante precisar que, una vez recibido el contra-aviso, el proveedor de servicios en línea adquiere dos obligaciones: la primera, de informar sobre éste a la persona que presentó el aviso original y, la segunda, habilitar de inmediato el contenido objeto del contra-aviso, sin que sea necesario que la Ley Federal del Derecho de Autor regule los mecanismos o sistemas bajo los que deberán restaurarse los contenidos, pues tomando en cuenta que este Tribunal Pleno ha definido que la seguridad jurídica exige únicamente prever los elementos mínimos para evitar que se cometan arbitrariedades o conductas injustificadas y que, además, el legislador no está obligado a establecer todos los supuestos y consecuencias de la norma, resulta claro que dado que tales elementos pueden válidamente consignarse en normas técnicas o reglamentarias, máxime que la propia norma impugnada refiere a que debe existir este tipo de reglamentación.
- Teniendo en cuenta que este procedimiento atiende a la dinamicidad de la afluencia de datos e información en un entorno digital, el legislador previó este mecanismo de descarga y restauración de contenidos como método de tutela expedito de los derechos de autor y conexos cuando se aleguen infringidos. Así, ante la denuncia correspondiente con los requisitos mínimos que en esta ejecutoria se han expuesto, los proveedores de servicios en línea quedan obligados a descargar los contenidos potencialmente infractores previo informe o aviso a la persona usuaria que los cargó a sus sistemas quien, a su vez, tiene la oportunidad de que sus contenidos o materiales sean restaurados al presentar un contra-aviso que demuestre ya sea, la titularidad de los derechos, que tiene autorización, o bien, que su uso está justificado en términos de la propia Ley Federal del Derecho de Autor.
- Previendo una disputa probatoria que no puede quedar en forma definitiva a cargo de los proveedores de servicios en línea, el propio legislador previó en el último párrafo de la fracción III, que una vez presentado el contra-aviso, el proveedor de servicios en línea debe habilitar nuevamente -en forma inmediata- el contenido removido, eliminado, inhabilitado o retirado, a menos que la persona que presentó el aviso original inicie un procedimiento judicial o administrativo, una denuncia penal o un mecanismo de solución de controversias en un plazo no mayor a quince días hábiles a partir de que éste fue informado por parte del proveedor.
- De esta manera se otorga, por una parte, a quien afirme y demuestre ser titular de derechos de autor o conexos la protección que la propia Ley Federal del Derecho de Autor le otorga ante la primera fijación, pero otra parte, la oportunidad de desvirtuar esa afirmación a quien presente un contra-aviso, dejando a las autoridades judiciales, administrativas, ministeriales o arbitrales, en su caso, la determinación final de quién es el titular del derecho correspondiente en caso de disputa.
- Bajo esa perspectiva, se sostuvo que no existía violación a la seguridad jurídica alegada respecto del artículo 114 Octies, fracciones II, inciso a), numeral 1 y III, de la Ley Federal del Derecho de Autor, pues su interpretación sistemática y conforme revela que es clara respecto del tipo de interés que debe tener el solicitante, la forma en que el proveedor de servicios va a valorar si se cometió la infracción y en que se restaurarán los contenidos descargados, por lo que procede reconocer su validez.
- Por otro lado, en dicho precedente se examinó el argumento relacionado con el segundo párrafo del inciso a) de la fracción II del artículo 114 Octies, en torno a la violación al principio de seguridad jurídica, al establecer que los proveedores de servicios en línea deberán tomar las medidas razonables para prevenir que el mismo contenido que se considera infractor se vuelva a subir en el sistema o red controlado, sin embargo, la regulación no es clara sobre qué se va considerar una “medida razonable” convirtiendo esa disposición en una amplia habilitación en favor de los proveedores de servicios en línea.
- Dicha disposición contiene un referente normativo de obligación cargo de los proveedores de servicios de internet que reciban, o bien, un aviso de baja por parte de quien afirma ser autor o titular de derechos conexos del contenido en línea, o bien, una resolución emitida por autoridad competente.
- Esa obligación consiste en tomar medidas razonables para prevenir que el mismo contenido que se reclama infractor se vuelva a subir en el sistema o red controlado y operado por el mencionado proveedor de servicios de internet, posteriormente al aviso de baja o a la recepción de la resolución emitida por autoridad competente.
- A su vez, esa obligación genera una facultad a cargo de los proveedores de servicios de internet: la de decidir cuáles serán las medidas que se deban tomar, atribución sujeta a dos “limitantes”, la primera, que las medidas sean razonables y, la segunda, que recaigan sobre el mismo contenido, obligación -y atribución- que está inmersa en el procedimiento MARC que vale la pena recordar es el siguiente:
- El proveedor de servicios en línea recibe un aviso por parte del titular de los derechos de autor o derechos conexos o por alguna persona autorizada para actuar en representación de ellos de que existe en su plataforma un contenido o material violatorio de sus derechos.
- El aviso correspondiente se debe presentar a través de los formularios y sistemas conforme lo señale el reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor, en los cuales se establecerá la información suficiente para identificar y localizar el material o contenido infractor.
- Dicho aviso contendrá como mínimo: nombre del titular o representante legal y medio de contacto para recibir notificaciones; identificar el contenido de la infracción reclamada; manifestar el interés o derecho con respecto a los derechos de autor, y especificar los datos de la ubicación electrónica a la que se refiere la infracción reclamada.
- Recibido el aviso correspondiente y teniendo conocimiento cierto de la existencia de una presunta infracción, el proveedor procede a remover, retirar, eliminar o inhabilitar el acceso a materiales o contenidos dispuestos, habilitados o transmitidos sin el consentimiento del titular del derecho de autor o derecho conexo, y que estén alojados en sus sistemas o redes.
- Una vez que haya sido informada por parte del proveedor de servicios en línea, la persona usuaria cuyo contenido sea removido, retirado, eliminado o inhabilitado por una probable conducta infractora y que considere que aquél se encuentra en un error, podrá solicitar se restaure el contenido a través de un contra-aviso.
- En el contra-aviso se deberá demostrar la titularidad o autorización con la que cuenta para ese uso específico sobre el contenido removido, retirado, eliminado o inhabilitado, o justificar su uso de acuerdo a las limitaciones o excepciones a los derechos protegidos por la Ley Federal del Derecho de Autor.
- El proveedor que reciba un contra-aviso deberá informar sobre éste a la persona quien presentó el aviso original y habilitar el contenido objeto del contra-aviso, a menos que la persona que presentó el aviso original inicie un procedimiento judicial o administrativo, una denuncia penal o un mecanismo alterno de solución de controversias en un plazo no mayor a quince días hábiles a partir de la fecha en que hubiera sido informado del contra -aviso.
- Como se ve, la obligación que impone la norma se encuentra inmersa en la etapa inicial del procedimiento, pues vincula al proveedor de servicios de internet a que en cuanto reciba el aviso correspondiente de quien considere transgredido el derecho de autor o conexo del cual afirma ser titular, tome las medidas razonables que eviten que el mismo contenido que se reprocha infractor sea cargado nuevamente sus sistemas o redes , obligación que, como también se explicó, les faculta a decidir el tipo y alcance de medida a adoptar, fijando como únicos parámetros dos aspectos: la razonabilidad de la medida y que la medida evite la carga únicamente del mismo contenido.
- Conforme a lo anterior, el Pleno consideró que esa disposición no transgrede la seguridad jurídica, pues aun cuando se faculta al proveedor de servicios en línea a retirar los contenidos, lo cierto es que también impone a su cargo la obligación de notificar a la persona titular del contenido removido, lo que no puede tener otra razón que la de permitirle defender sus contenidos.
- Y si bien era cierto que el legislador también impuso al proveedor de servicios la obligación de adoptar medidas razonables para evitar que se vuelvan a cargar los contenidos infractores, sin embargo, esta disposición halla sentido en que no siempre es fácil identificar y ubicar o contactar a quienes elaboran o cargan los contenidos. Además, de poco serviría un mecanismo que permite descargar contenidos potencialmente violatorios de los derechos de autor y sus derechos conexos si éstos se suben nuevamente de manera idéntica o en similares condiciones aun cuando ya existiera aviso de presunta infracción.
- Además, nada impide al titular del contenido removido o eliminado la posibilidad de volver a subir su contenido, publicación o material, pero eliminando los elementos que detonaron la controversia.
- Y es que el sistema normativo fue diseñado a partir del principio de buena fe que, con el actuar unilateral, busca impedir la violación de la ley o facilitar el cumplimiento de relaciones jurídicas o contractuales, máxime que se busca lograr un equilibrio entre la protección de los derechos de autor y los derechos conexos porque permite que la persona afectada por el mecanismo de retiro sea informada y pueda actuar en consecuencia.
- Es importante destacar que esta disposición opera en lo que se ha conocido como carretera de información donde los contenidos circulan a velocidades aceleradas y con alcances globales por lo que se trata de una medida que se explica y justifica en el mundo digital, a la vez que se hace responsables a los proveedores de servicios a promover la observancia de la ley.
- Es decir, la introducción de estas disposiciones normativas tuvo como propósito generar un marco general de protección susceptible de ser flexible al dinámico avance de las tecnologías.
- A través de esta regulación se buscó construir espacios de reconocimiento a los esfuerzos que realizan los autores para desarrollar, utilizar o promover medidas tecnológicas efectivas de protección e identificación de material protegido. Además, debe tratarse de medidas disponibles de manera razonable, esto es, sin restricciones indebidas y menos que discriminen en su acceso o uso.
- De igual manera, se regularon medidas que no impliquen costos o cargas desproporcionales, esto es, que los proveedores de servicios puedan acceder a ellas o utilizarlas sin mayor dificultad.
- De ahí que deban desestimarse también los argumentos que se proponen relativos a que la norma impugnada genera incertidumbre jurídica porque el uso de medidas razonables para garantizar que no se vuelvan a cargar contenidos transgresores de derechos de autor y conexo genera un estado de incertidumbre también en los proveedores de servicios en línea a efecto de conocer cómo podría calificárseles de “puerto seguro” porque, como ya se explicó, se busca lograr un equilibrio entre la protección de los derechos de autor y los derechos conexos porque permite que la persona afectada por el mecanismo de retiro sea informada y pueda actuar en consecuencia quien, además, está en aptitud de volver a cargar los contenidos pero eliminando los elementos que detonaron la controversia.
- En consecuencia, en contraposición a lo expuesto por el inconforme, el mecanismo establecido y desarrollado en los apartados del artículo 114 Octies, no transgrede los principios de seguridad jurídica, libertad de expresión y comercio, pues de conformidad con lo que ha expresado este Máximo Tribunal en el precedente de la acción de inconstitucionalidad multicitada, se trata de una medida que pretende salvaguardar tanto el derecho de los autores como el derecho de la persona titular de los contenidos removidos, prevista en un contexto de evolución digital para atender el constante tráfico de información.
- Por otra parte, en el cuarto concepto de violación , la quejosa recurrente se duele del artículo 232 Ter el cual se encuentra relacionado con el sistema de protección efectiva anteriormente analizado, pues establece una multa a quien eluda una medida tecnológica de protección efectiva que controle el acceso a una obra, interpretación o ejecución, o fonograma protegido por la Ley.
- Dicho precepto dispone lo siguiente:
“ Artículo 232 Ter.- Se impondrá multa de mil hasta diez mil veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización, a quien eluda una medida tecnológica de protección efectiva que controle el acceso a una obra, interpretación o ejecución, o fonograma protegido por esta Ley”.
- A partir de ese contenido, la inconforme hace valer la inconstitucionalidad normativa partiendo de las siguientes premisas:
- Estimó que no todo acceso, copia o reproducción de un contenido de manera distinta a la dispuesta por los titulares de los derechos de autor, necesariamente constituye una infracción a los mismos; por lo que se obstaculiza de manera irrazonable el uso de la obra, permitido en los artículos 148 y 151 de la Ley Federal en cita.
- Asimismo, se duele de que la elusión de medidas tecnológicas de protección no se encuentra ligada necesariamente a una infracción a derechos de autor, es decir, no requiere un nexo causal entre la elusión de las medidas y la materialización de las infracciones.
- También sostiene que a partir de la norma se incentiva un sistema de control sobre los usuarios pues ahora, el fabricante de un dispositivo al desarrollar el software puede restringir, controlar o limitar, diversas funcionalidades, inclusive de maneras no deseadas o dañinas, incluso mediante la implementación de una Medida obstaculizando la inspección de este, y con ello, la posibilidad de modificar las limitaciones establecidas en el software que contravengan intereses legítimos.
- Al respecto, esta Primera Sala estima que los argumentos son infundados , por las razones siguientes:
- En primer lugar, si bien es cierto que no todas las eluciones a los derechos de autor conllevan necesariamente una infracción en atención, a que -tal como señala la quejosa recurrente- la propia ley prevé en diversas disposiciones casos de excepción. Al respecto, se advierte que de manera clara el ordenamiento establece límites a los derechos patrimoniales que derivan de los derechos de autor.
- En efecto, de la lectura del Titulo VI, denominado “De las Limitaciones del Derecho de Autor y de los Derechos Conexos” se advierte de manera general los casos en los que sin requerir autorización del titular del derecho patrimonial y sin remuneración alguna se pueden utilizar obras literarias y artísticas ya divulgadas, así como aquellos supuestos en los que no se actualiza violación a los derechos de los artistas, intérpretes o ejecutantes productores de fonogramas entre otros-.
- En ese sentido, de la lectura del artículo 232 Ter, en relación con el Título VI , en particular de la lectura de los artículos 148, 149 y 151 que incluso la quejosa considera son vulnerados porque la norma obstaculiza su ejercicio; debe indicarse que, en contraposición a lo expresado, esta Primera Sala considera que la obligación de incluir y no interferir con las Medidas de Protección encuentra excepciones en los casos en que la propia Ley limita los derechos patrimoniales derivados de los derechos de autor o derechos conexos.
- Sin que sea obstáculo a lo anterior, que el artículo tildado no haga referencia a esos casos de excepción, pues como se ha explicado en párrafos anteriores, la irregularidad normativa no puede derivar únicamente de la lectura de un precepto normativo, sino que debe atender al contenido de otras normas, incluso que se encuentren fuera del ordenamiento legal, que en conjunto conforman el sistema normativo mexicano.
- Así las cosas, no asiste razón a la recurrente en cuanto a que la norma no exige un nexo causal entre la elusión y la materialización de la infracción, puesto que dicho vínculo sí es exigible partiendo de la conclusión referida en el párrafo anterior, esto es, que la elusión de la medida se considera actualizada cuando no es observada la obligación de incluir y no interferir en las mismas, salvo en los casos que la propia Ley permita hacer uso de los derechos de autor, sin requerir autorización de quien ostente los derechos patrimoniales sobre estos.
- Aunado a lo anterior, debe destacarse que el vicio que le atribuye la recurrente al artículo 232 Bis de la Ley Federal del Derecho de Autor, parte de la premisa de que quedó demostrada la inconstitucionalidad de los artículos 114 Quinquies, cuando en el apartado anterior ya ha quedado acreditada su regularidad constitucional.
- Es decir, si ya se ha concluido que el legislador reconoció la posibilidad de elusión o evasión de las MTP protectoras de los derechos de autor y los derechos conexos siempre que se acoten a las hipótesis ahí previstas y cumpliendo las finalidades y condicionantes también reconocidas que buscan la protección de diversas prerrogativas constitucionales; entonces , el hecho de que la recurrente alegue que la norma incentiva un sistema de control sobre los usuarios pues los fabricantes de dispositivos pueden restringir, limitar o controlar funcionalidades; ello no implica argumentos relacionados con algún vicio de inconstitucionalidad de la multa impuesta a quien eluda las medidas tecnológicas de protección efectivas, por lo que ello constituye una razón adicional para desestimar sus argumentos.
- Por cuanto al artículo 232 Quinquies , la quejosa recurrente alegó que se debía tener por demostrado ante la autoridad administrativa que el infraccionado realizó una falsa declaración en un aviso o contra-aviso, que sirvió de base para que un Proveedor de Servicios en Línea (PSL) procediera a remover, retirar, eliminar o inhabilitar el acceso al contenido protegido por esta Ley o haya rehabilitado el acceso al contenido derivado de dicho contra-aviso, o bien, que el proveedor de Servicios en Línea no removió, retiró, eliminó o inhabilitó el acceso de forma expedita al contenido que ha sido objeto de un aviso por parte del titular del derecho de autor o derecho conexo o por alguna persona autorizada para actuar en representación del titular, o más aún que el proveedor no proporcionó de manera expedita a la autoridad judicial o administrativa, la información que le fue requerida.
- Sostiene que dicho precepto establece sanciones para los Proveedores de Servicios en Línea que no proporcionen de manera expedita información que esté en su posesión, que identifique una persona presuntamente infractora de derechos de autor o derechos conexos. Sin embargo, dicho precepto carece de precisión y claridad en diversas porciones normativas, además que atenta gravemente en contra de la privacidad de las personas usuarias de Internet y de su derecho a la expresión anónima, en virtud de que no establece salvaguardas adecuadas para evitar injerencias arbitrarias en sus derechos humanos y potencialmente contraviene disposiciones constitucionales expresas relacionadas al derecho a la inviolabilidad de comunicaciones privadas; por lo que se vulnera no solo el derecho a la privacidad sino a la legalidad reconocidos en los artículos 6, 7, y 16 constitucionales, así como 11 y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
- Tales argumentos devienen inoperantes .
- En efecto, del análisis de las normas tildadas de inconstitucional se advierte que impone una sanción pecuniaria para quien realice falsas declaraciones al dar un aviso de retirada; lo que implica una regla tendiente a inhibir que el uso indebido o abuso del sistema de “Aviso y Retirada” y facultad unilateral para limitar el acceso a contenidos.
- Por su parte, si la quejosa recurrente se concreta a establecer que dicho precepto legal no establece salvaguardas adecuadas para evitar injerencias arbitrarias en sus derechos humanos, concretándose en todo momento a especificar que ante la autoridad administrativa es necesario demostrar que el infraccionado realizó una falsa declaración para proceder a retirar, remover, eliminar o inhabilitar; empero, no combate la disposición normativa que establece la sanción consistente en la imposición de una multa con motivo de las declaraciones falsas, es claro que sus argumentos no son susceptibles de analizarse porque no combate los méritos de la norma referida, ya que sus argumentos los hace depender del sistema normativo que rige al sistema de aviso y retirada.
- Por tanto, si, como ya se ha explicado a lo largo de la presente ejecutoria, el mecanismo de Aviso y Retirada está estructurado para permitir que quien publicó las obras -luego que fueron dadas de baja de la plataforma a partir del aviso de transgresión a derechos de autor- pueda presentar un contra-aviso para el caso de estimar que la medida obedece a un error o abuso, es decir, que fue incorrectamente descargado el contenido ya sea por contar con la autorización legal correspondiente o porque se trató de un mero error de identificación; lo cual les permite también de manera ágil y eficiente contrarrestar los efectos inhibitorios a la libertad de expresión, pues de forma inmediata el PSL tiene la obligación de permitir el acceso al contenido y restablecer su disponibilidad en Internet, con excepción como se explicó en líneas anteriores que se inicie un procedimiento ante autoridad jurisdiccional dentro del plazo que establece la Ley Federal del Derecho de Autor (a decir quince días a partir de la notificación del contra-aviso); debe concluirse en la ineficacia de los agravios expuestos por la parte inconforme en tanto que no señala cómo es que la imposición de la multa le genera alguna transgresión a sus derechos fundamentales.
- No pasa inadvertido para esta Primera Sala, que en torno al artículo 232 Quinquies de la Ley Federal del Derecho de Autor, que prevé la misma graduación de multa para tres hipótesis distintas, ya existió un pronunciamiento al resolver la acción de inconstitucionalidad 217/2020 multirreferida.
- Al respecto se sostuvo que el legislador en materia penal tiene amplia libertad para diseñar el rumbo de la política criminal, es decir, para elegir los bienes jurídicamente tutelados, las conductas típicas antijurídicas y las sanciones penales, de acuerdo con las necesidades sociales del momento histórico respectivo; sin embargo, al configurar las leyes relativas debe respetar el contenido de diversos principios constitucionales, entre ellos los de proporcionalidad y razonabilidad jurídica, a fin de que la aplicación de las penas no sea infamante, cruel, excesiva, inusitada, trascendental o contraria a la dignidad del ser humano, conforme a los artículos 14, 16, 18, 19, 20, 21 y 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
- Por esa razón, al examinar la constitucionalidad de las leyes penales, se debe analizar que exista proporción y razonabilidad suficientes entre la cuantía de la pena y la gravedad del delito cometido, para lo cual se debe considerar que la norma contenga elementos que permitan tomar en cuenta el daño al bien jurídico protegido, la posibilidad para individualizarla entre un mínimo y un máximo , el grado de reprochabilidad atribuible al sujeto activo, la idoneidad del tipo y de la cuantía de la pena para alcanzar la prevención del delito, así como la viabilidad de lograr, mediante su aplicación, la resocialización del sentenciado.
- Tomando en cuenta lo anterior, se determina que la norma impugnada respeta el artículo 22 constitucional precisamente porque establecen la posibilidad para individualizar, en un caso, la sanción privativa de la libertad y, en otro, el monto de la multa aplicable, lo que evidencia que no se pueden considerar ni multas ni penas excesivas, en tanto permitirán al operador jurídico que las aplique, en el ámbito de su competencia, graduar la sanción.
- En consecuencia, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,