INCIDENTE DE SUSPENSIÓN (REVISIÓN) 470/2015. 2 DE MARZO DE 2016. MAYORÍA DE VOTOS. DISIDENTE: ANTONIO CEJA OCHOA. PONENTE: SERGIO EDUARDO ALVARADO PUENTE. SECRETARIO: CARLOS TOLEDANO SALDAÑA.

e) Con la reforma constitucional, a partir del diez de junio de dos mil once, cuando la naturaleza del acto reclamado lo permita, se debe realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen derecho y del interés social.

Dicha reforma constitucional y sus procesos legislativos, constituyen el antecedente para orientar el escrutinio y entendimiento de la Ley de Amparo en vigor, en particular, sobre el tema de la suspensión del acto reclamado, en que el Constituyente Permanente externó su voluntad de transformar al juicio de amparo en general en un instrumento de protección y restauración de derechos humanos y de orientar a las instituciones propias de dicho procedimiento, a ser congruentes con el nuevo contexto constitucional en materia de derechos humanos, para lo cual consideró pertinente no una simple reforma a la Ley de Amparo de mil novecientos treinta y seis, sino su abrogación y la expedición de una nueva ley reglamentaria, orientada, por lo que toca a la suspensión del acto reclamado, a generar un sistema normativo equilibrado que la haga más eficaz, ampliando la discrecionalidad de los Jueces y estableciendo la obligación de ponderar, cuando la naturaleza del acto lo permita, la apariencia del buen derecho y el interés social y, a la vez, existan elementos de control de dicho ejercicio, que eviten y corrijan el abuso de la precautoria del amparo y excluyan que la discrecionalidad se torne en arbitrariedad, por la concesión de suspensiones que molesten la sensibilidad de la sociedad, lo que llevó a una revisión puntual de los supuestos en los que, en términos de la ley, se actualiza la afectación al interés social y orientó la normativa en vigor a prever mayores requisitos adjetivos y sustantivos que la abrogada, para el otorgamiento de la medida suspensional.

El juicio de ponderación aludido en el artículo 107, fracción X, constitucional, en que se basa la facultad discrecional del Juez para decidir sobre la suspensión del acto reclamado, adquiere en la ley reglamentaria expresiones normativas comunes a todos los casos en que se actúe a petición de parte y también manifestaciones específicas en diversos supuestos considerados por el legislador, interesando por lo que hace a la resolución del presente estudio, cualificar los elementos normativos sustantivos y adjetivos comunes y los específicamente aplicables en cuanto a la decisión de otorgar a la suspensión el efecto de restablecer provisionalmente al quejoso en el goce del derecho violado.

De tal suerte que, tratándose de la suspensión a petición de parte, el juicio de ponderación entre la apariencia del buen derecho y el interés social, a que se refiere el artículo 107, fracción X, constitucional, adquiere elementos normativos generales, de índole sustantivo, en los artículos reglamentarios de referencia, cuya verificación por parte de los Jueces, evita el abuso de la institución y que se otorguen suspensiones que lastimen la sensibilidad social, mientras que verificar que se hayan cumplido, permite a los Tribunales Colegiados corregir esos efectos en los casos y mediante los recursos de que conozcan. Dichos elementos normativos generales de índole sustantivo, consisten en:

I. Que el quejoso solicite la suspensión, elemento en el cual se encuentra inmerso que se acredite el interés suspensional;

II. Que efectuado el análisis ponderado entre la apariencia del buen derecho y el interés social, no se siga perjuicio a este último ni se contravengan disposiciones de orden público;

III. Que la suspensión no tenga por efecto modificar o restringir derechos ni constituir aquellos que no haya tenido el quejoso antes de la presentación de la demanda;

IV. Que se fijen los requisitos de efectividad y efectos de la medida y la situación en que habrán de quedar las cosas;

V. Que se tomen las medidas pertinentes para conservar la materia del amparo hasta la terminación del juicio;

VI. De ser jurídica y materialmente posible, que se restaure a la quejosa en el goce del derecho vulnerado; y,

VII. Que no se defrauden derechos de menores o incapaces, en tanto se dicte sentencia definitiva en el juicio de amparo.

La verificación de cada uno de esos extremos, cuya naturaleza, acorde a lo expuesto hasta ahora, es la de ser elementos normativos y de control instaurados por el legislador sobre la decisión que en uso de su facultad discrecional corresponderá tomar al Juez sobre la suspensión del acto reclamado, tiene prácticamente el mismo nivel de exigencia respecto de cada uno de ellos; salvedad de la ponderación que operará a condición de que la naturaleza del acto lo permita; no obstante, en conjunto, ponen de manifiesto que la Ley de Amparo actual prevé mayores requisitos formales y sustantivos para el otorgamiento de la precautoria a petición de parte, que los previstos en la abrogada, además de que la ley actual enfatiza a esos extremos como elementos de control de la discrecionalidad.

En cambio, la Ley de Amparo en vigor establece el aludido juicio de ponderación como un orientador esencial de la decisión sobre la suspensión del acto, cuando su naturaleza lo permite y estatuye como elemento, no el mero perjuicio que pudiera causarse al quejoso si se niega la medida y su naturaleza de difícil reparación, sino que va más allá, al establecer que sea la apariencia del buen derecho la que debe sopesarse ante el interés social, enfatizándose conforme a lo hasta ahora expuesto, que el último elemento de ponderación, no puede en ninguna circunstancia ser derrotado por el interés del particular, además de que la medida no puede ser constitutiva de un derecho que no asista previamente al quejoso.

Es así que conviene advertir que, por lo que hace a una ponderación que involucre como elemento la apariencia del buen derecho, prevista en el artículo 107, fracción X, constitucional y en el artículo 138 de la Ley de Amparo en vigor, necesariamente se requiere ir más allá de la mera valoración de los perjuicios que pudieran ocasionarse al quejoso si se niega la medida, como antaño se efectuaba conforme a la Ley de Amparo abrogada, pues determinar la apariencia del buen derecho, como se ha dicho ya, requiere un asomo superficial y válido en forma provisional, al fondo del asunto, para verificar de inicio que al quejoso asista realmente el derecho pretendido en forma creíble, objetiva y seria, que descarte que la pretensión es manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable y sólo de manera concomitante a ello, se analiza la posible frustración de los derechos del pretendiente de la medida, que puede darse como consecuencia de la tardanza en el dictado de la resolución de fondo, con la consecuente pérdida de la materia del amparo, y si se cumplen los requisitos previstos, podrá darse a la suspensión un efecto restaurativo; ejercicio que antaño era llevado a la práctica en forma excepcional.

En esas condiciones, la Ley de Amparo en vigor, aunque se incline a dar a la medida un valor más eficiente de protección de los derechos de los quejosos, también requiere mayores requisitos sustantivos y formales para el otorgamiento de la suspensión, sin que a esto obste que en lo relativo a la ponderación entre la apariencia del buen derecho y el interés social, la legislación vigente haya tenido en cuenta el desarrollo jurisprudencial que sobre ese particular se suscitó en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con base en la Ley de Amparo abrogada, pues en cuanto a esa vertiente de ponderación jurisprudencialmente acogida, que antaño se desprendía de la previsión de atender a la "naturaleza de la violación alegada", prevista en la redacción de la fracción X del artículo 107 constitucional, en su texto anterior a la reforma constitucional de seis de junio de dos mil once, también se seguía el propósito de eficientar el efecto de la suspensión, para la preservación del derecho debatido y la materia de fondo del juicio de amparo; y, sin embargo, no se excluía el cumplimiento de los demás requisitos inherentes a la suspensión, en particular, el relativo a que con la misma no se afectara el interés social y el orden público.

Luego, con la ampliación de la discrecionalidad, en el establecimiento de la responsabilidad de efectuar, cuando la naturaleza del acto lo permita, un juicio de ponderación entre la apariencia del buen derecho y el interés social, se reconoce al Juez de Distrito mayor arbitrio para allegarse de elementos que le permitan decidir sin afectar al interés social y con la posibilidad de que, cuando sea jurídica y materialmente posible y sólo de forma provisional y no vinculante para la sentencia de fondo, se anticipe por medio de la suspensión del acto reclamado el efecto restaurador del derecho vulnerado, con lo cual, se encamina la institución a un resultado más efectivo en la salvaguarda de la materia del amparo y el aseguramiento del derecho vulnerado.

Cabe decir que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de su Segunda Sala, al definir el "orden público" y el "interés social", manifestó que, en principio, esa función le corresponde al legislador al dictar una ley, pero que la misma no es ajena a la función del juzgador, ya que éste deberá apreciar la existencia en los casos concretos que se le sometan para su fallo; sin embargo, el examen de la ejemplificación que se contiene en el artículo 129 de la nueva Ley de Amparo, para indicar cuándo, entre otros casos, se sigue ese perjuicio o se realizan esas contravenciones, así como de los que a su vez señala nuestro Máximo Tribunal en su jurisprudencia, revela que se puede razonablemente colegir, en términos generales, que se producen esas situaciones cuando con la suspensión se priva a la colectividad de un beneficio que le otorgan las leyes o se le infiere un daño que de otra manera no resentiría; esto de acuerdo con el criterio emitido en la jurisprudencia dictada por la Segunda Sala del Alto Tribunal del País, Séptima Época, Informe 1973, Parte II, tesis 8, página 44, de rubro y texto siguientes:

"SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO, CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO PARA LOS EFECTOS DE LA.-De los tres requisitos que el artículo 124 de la Ley de Amparo establece para que proceda conceder la suspensión definitiva del acto reclamado, descuella el que se consigna en segundo término y que consiste en que con ella no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan disposiciones de orden público. Ahora bien, no se ha establecido un criterio que defina, concluyentemente, lo que debe entenderse por interés social y por disposiciones de orden público, cuestión respecto de la cual la tesis número 131 que aparece en la página 238 del Apéndice 1917-1965 (jurisprudencia común al Pleno y a las Salas), sostiene que si bien la estimación del orden público en principio corresponde al legislador al dictar una ley, no es ajeno a la función de los juzgadores apreciar su existencia en los casos concretos que se les sometan para su fallo; sin embargo, el examen de la ejemplificación que contiene el precepto aludido para indicar cuándo, entre otros casos, se sigue ese perjuicio o se realizan esas contravenciones, así como de los que a su vez señala esta Suprema Corte en su jurisprudencia, revela que se puede razonablemente colegir, en términos generales, que se producen esas situaciones cuando con la suspensión se priva a la colectividad de un beneficio que le otorgan las leyes o se le infiere un daño que de otra manera no resentiría."

En relación con lo anterior, el artículo 129 de la Ley de Amparo vigente, establece de forma enunciativa los casos en que se puede llegar a vulnerar el interés social y contravenir disposiciones de orden público, pero de lo establecido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación debe concluirse que ambos conceptos (orden público e interés social), se encuentran íntimamente vinculados y el "orden público" y el "interés social", se afectan cuando con la suspensión se priva a la colectividad de un beneficio que le otorgan las leyes o se le infiere un daño que de otra manera no resentiría.

Ahora bien, una vez delimitado el marco normativo al cual debió ajustarse el Juez de Distrito al emitir su resolución interlocutoria, en el caso concreto, considerando los conceptos de agravio hechos valer por la recurrente, se considera que la determinación recurrida es ilegal, al concluir que de concederse la suspensión definitiva solicitada para el efecto de que no se cancelaran los sellos digitales de la quejosa, que le permiten expedir comprobantes fiscales, se produciría una afectación al interés social y se vulneraría el orden público.

El Juez Federal partió de la premisa de que no se reunía el requisito previsto en el artículo 128, fracción II, de la Ley de Amparo, ya que se contravendrían disposiciones de orden público e interés social, pues asumió que la quejosa se situó en la hipótesis prevista en el artículo 17-H, párrafo primero, fracción X, inciso d), del Código Fiscal de la Federación, y dijo que la sociedad está interesada en que el ejercicio de las facultades de comprobación de la autoridad se lleve a cabo sin obstrucción alguna por parte de los contribuyentes, a efecto de conocer el cumplimiento de sus obligaciones fiscales en cuanto a las operaciones por las que debe tributar el particular, con lo cual, expresó, se favorece el fin establecido, que es el debido cumplimiento de las obligaciones fiscales, logrando recuperarse los ingresos no obtenidos por la falta de pago de los contribuyentes deudores; así, añadió que, de convenir con la quejosa, se permitiría que la autoridad administrativa no pudiera llevar un control de la contabilidad de la inconforme, atento a la obligación establecida en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal de contribuir para el gasto público a través del pago de impuestos; apoyando su determinación en la jurisprudencia 2a./J. 84/2009, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

El artículo de previa referencia [17-H, párrafo primero, fracción X, inciso d), del Código Fiscal de la Federación], precisa que los certificados que emita el Servicio de Administración Tributaria, quedarán sin efecto cuando las autoridades fiscales, aun sin ejercer sus facultades de comprobación, detecten la existencia de una o más infracciones previstas en los artículos 79, 81 y 83 del propio Código Fiscal de la Federación, y la conducta sea realizada por el contribuyente titular del certificado.

En el caso, como ya se dijo, este Tribunal Colegiado de Circuito estima fundados los motivos de agravio, ya que para la procedencia de la suspensión del acto reclamado, se actualizan los elementos normativos generales de índole sustantivo.

En lo que se refiere al primer elemento, es decir, que el quejoso solicite la suspensión, tal como lo precisó el Juez, efectivamente se encuentra plenamente acreditado, pues la suspensión es solicitada por la parte a quien perjudican los actos reclamados, es decir, se encuentra acreditado su interés suspensional, en el sentido de que la medida impuesta, consistente en la revocación de los certificados de sello digital para la expedición de comprobantes fiscales, se encuentra dirigida a la persona moral quejosa.

En efecto, el primer requisito previsto en el artículo 128, fracción I, de la Ley de Amparo, se encuentra satisfecho, pues la medida cautelar fue solicitada por la propia quejosa; quien, a fin de acreditar su interés suspensional, acompañó a su demanda de garantías las siguientes documentales:

"1. Copia simple del oficio **********, derivado del expediente **********, con número de folio **********, de veinticinco de junio de dos mil catorce, emitido por el administrador local de Auditoría Fiscal de San Pedro Garza García.

"2. Copia simple del oficio **********, con número de referencia **********, de treinta de junio de dos mil catorce, emitido por la Administración Central de Servicios Tributarios al Contribuyente."

Documentos que, tal como lo precisó el Juez de Distrito, se estiman aptos y suficientes para acreditar indiciariamente el interés suspensional de la promovente, para obtener la suspensión de los actos materia de reclamo.

Además, debe considerarse que de las constancias agregadas en autos se advierte que la persona moral quejosa se encuentra inscrita en el Registro Federal de Contribuyentes, con obligaciones fiscales.

Ahora bien, respecto del segundo elemento, es decir, que efectuado el análisis ponderado entre la apariencia del buen derecho y el interés social, no se siga perjuicio a este último, ni se contravengan disposiciones de orden público, del análisis integral de la demanda de amparo, se advierte medularmente que la quejosa afirma que el acto reclamado es inconstitucional, porque transgrede la garantía de audiencia tutelada por los artículos 14 y 16 de la Constitución Federal, ya que sin que se haya instaurado algún procedimiento, ni haberse emitido resolución alguna, se dejaron sin efectos los certificados de sellos digitales de dicha empresa quejosa, sin que estuviera en posibilidad de ofrecer pruebas o alegatos que desvirtuaran o subsanaran dicha determinación.

Evidenciado lo anterior, este órgano jurisdiccional procede a realizar la ponderación del concepto de interés social, simultáneamente con la apariencia del buen derecho de la parte quejosa y llega a la conclusión de que en el caso sería mayor el perjuicio que resentiría la quejosa en caso de negarse la medida cautelar sobre la afectación que, en su caso, se pudiera ocasionar a la colectividad con la suspensión de la cancelación o revocación del certificado de sello digital.

Ello es así, pues con la suspensión de los certificados de sello digital para la expedición de comprobantes fiscales digitales realizada por la responsable sin audiencia de la quejosa, que por regla general debe ser previa, en términos de lo previsto por el artículo 14 constitucional, salvo que se trate del cobro de contribuciones o créditos fiscales derivados de omisiones de pago de éstas, que en un asomo provisional al fondo del asunto, el cual no vincula para el dictado de la sentencia definitiva, no se advierte que estrictamente sea el caso de excepción; entonces, la promovente queda impedida para expedir facturas con un certificado de sello digital y continuar con los actos y operaciones propias de su actividad, así como con el cumplimiento de las obligaciones fiscales a que se encuentra afecta, lo que ocasionaría sin duda daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, no susceptibles de resarcirse con la sentencia que se dicte en el juicio principal en caso de concederse el amparo, en virtud de que no podría recuperar el tiempo que dejó de operar con motivo de tal suspensión, con pérdidas económicas que ponen en riesgo su viabilidad como empresa.

Por otra parte, no se advierte perjuicio al orden público e interés social, pues aun cuando los actos reclamados derivaron del ejercicio de las facultades de comprobación -visita domiciliaria-, que la autoridad se encuentra ejerciendo sobre la quejosa y la sociedad está interesada en la prosecución de los procedimientos de fiscalización y comprobación, para que el Estado pueda hacer frente a las necesidades colectivas; la medida cautelar no se solicitó para suspender el procedimiento de fiscalización, pues la solicitud de la suspensión fue para el efecto de que las autoridades responsables reactiven el o los certificados de sello digital que utiliza la quejosa para la expedición de comprobantes fiscales digitales para amparar las operaciones comerciales que efectúa; ni tampoco se advierte que la sanción impuesta, es decir, la suspensión de los certificados de sello digital, se haya originado por actos ilícitos o porque la persona moral visitada, titular del certificado con sello digital, se haya negado directamente a proporcionar información o documentación requerida por la autoridad fiscalizadora, mucho menos que ello ocasione que aquélla se encuentre impedida para conocer la situación fiscal de la quejosa, pues, como lo señala la accionante, de las propias constancias de autos se advierte que las diligencias relativas a la visita domiciliaria se encuentran entendidas con terceras personas que, incluso, manifestaron ser empleadas de una diversa persona moral.

Luego entonces, de manera provisional y de manera no vinculante con la resolución del fondo del asunto, no es posible sostener que la conducta atribuida por la autoridad fiscal a la persona moral, aquí quejosa, cumpla con los parámetros establecidos en el propio numeral 17-H, párrafo primero, fracción X, inciso d), del Código Fiscal de la Federación, que dice:

"Artículo 17-H. Los certificados que emita el Servicio de Administración Tributaria quedarán sin efectos cuando:

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