REVISIÓN ADMINISTRATIVA (Ley Federal de procedimiento contencioso administrativo) 1/2021.

Mediante la cual se resuelve la revisión administrativa 1/2021 interpuesta contra la sentencia dictada en sesión de uno de octubre de dos mil veinte por la Primera Sala Regional Norte-Este del Estado de México del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, en el juicio de nulidad 3210/19-11-01-7 y su acumulado 3212/19-11-01-3.

El problema jurídico que la Segunda Sala de este Alto Tribunal debe resolver consiste en determinar: a) si el contenido del artículo 123, apartado B, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece o no una restricción al derecho a la seguridad social de los militares; y, b) si la autoridad responsable fue o no omisa en establecer la forma en que deberá calcularse el monto de la pensión por viudez y orfandad.

1. R E S U L T A N D O:
2. PRIMERO. Trámite de la revisión administrativa. Mediante oficio número D.J.CONT.1.0.6.1.1/8724/2020 recibido el dos de diciembre de dos mil veinte en la Oficialía de Partes de las Salas Regionales Norte-Este del Estado de México del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, el Director Jurídico del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, en representación de la Junta Directiva del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas (en adelante ISSFAM), interpuso recurso de revisión contra la sentencia dictada el uno de octubre de ese año por la Primera Sala Regional Norte-Este del Estado de México del referido tribunal, en el juicio de nulidad 3210/19-11-01-7 y su acumulado 3212/19-11-01-3.
3. De dicho recurso correspondió conocer al Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Segundo Circuito , quien mediante auto de presidencia de nueve de marzo de dos mil veintiuno lo admitió y registró con el número 3/2021 ; posteriormente, en sesión de tres de junio siguiente, solicitó a esta Suprema Corte de Justicia de la Nación que ejerciera su facultad de atracción para conocer y resolver el referido recurso de revisión.
4. SEGUNDO. Facultad de atracción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Una vez recibidos los autos, mediante acuerdo de trece de septiembre de dos mil veintiuno, el Ministro Presidente de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación admitió a trámite la solicitud de ejercicio de facultad de atracción y la registró con el número 297/2021 .
5. En sesión de veintisiete de octubre de dos mil veintiuno, esta Segunda Sala resolvió que, dada la trascendencia e importancia del asunto, ejercería la facultad de atracción para conocer y resolver el recurso de revisión contenciosa administrativa (revisión fiscal) 3/2021, del índice del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Segundo Circuito.
6. TERCERO. Admisión del recurso de revisión administrativa (Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo). En auto de veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno, el Presidente de este Alto Tribunal registró el expediente de revisión administrativa con el número 1/2021 y ordenó que se radicara en la Segunda Sala y que se le turnara al señor Ministro Luis María Aguilar Morales.
7. CUARTO. Avocamiento. En auto de once de febrero de dos mil veintidós, la Presidenta de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo por recibidos los autos de la revisión administrativa 1/2021, se avocó al conocimiento del asunto y ordenó remitir los autos al Ministro ponente.
8. C O N S I D E R A N D O:
9. PRIMERO. Competencia. Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para resolver el presente recurso de revisión administrativa (revisión fiscal) , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 104, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 14, fracción II, párrafo primero, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; y 63 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, toda vez que se impugna la sentencia definitiva dictada en un juicio de nulidad por una Sala Regional del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, respecto de la cual se determinó ejercer la facultad de atracción.
10. Estas consideraciones son obligatorias al haberse aprobado por unanimidad de cinco votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán, Luis María Aguilar Morales (ponente), Loretta Ortiz Ahlf, Javier Laynez Potisek y Presidenta Yasmín Esquivel Mossa.
11. SEGUNDO. Oportunidad, legitimación y procedencia. Resulta innecesario el pronunciamiento respecto de esos aspectos, toda vez que ya fueron analizados por el Tribunal Colegiado de Circuito .
12. Estas consideraciones son obligatorias al haberse aprobado por unanimidad de cinco votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán, Luis María Aguilar Morales (ponente), Loretta Ortiz Ahlf, Javier Laynez Potisek y Presidenta Yasmín Esquivel Mossa.
13. TERCERO. Antecedentes. Previo a dar respuesta al planteamiento formulado por la autoridad recurrente, se estima oportuno citar los antecedentes más relevantes del asunto:

• Juicio contencioso administrativo 3210/19-11-01-7 . El dieciocho de octubre de dos mil diecinueve, Eloísa Vázquez López y sus menores hijas Hannia y Kenya Yesica, ambas de apellidos Hernández Vázquez , demandaron la nulidad de la resolución de veinticinco de abril de dos mil diecinueve dictada por la Junta Directiva del ISSFAM en el expediente 367776, que puso fin al recurso de reconsideración que interpusieron, en el sentido de concederles una compensación con motivo del fallecimiento del cabo cocinero Eleazar Hernández Pérez en actos fuera del servicio, y negarles las pensiones por viudez y por orfandad solicitadas.
• Juicio contencioso administrativo 3212/19-11-01-3. El dieciocho de octubre de dos mil diecinueve, Eloísa Vázquez López y sus menores hijas, Hannia y Kenya Yesica, ambas de apellidos Hernández Vázquez , demandaron la nulidad de la resolución negativa ficta recaída a su escrito recibido en la Oficialía de Partes del ISSFAM el veintiséis de abril de dos mil diecinueve.
• Acumulación . El doce de febrero de dos mil veinte, la Primera Sala Regional Norte-Este del Estado de México del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, a quien correspondió conocer de ambos juicios, dictó sentencia interlocutoria en la que decretó la acumulación del juicio 3212/19-11-01-3 al diverso 3210/19-11-01-7.
• Sentencia. Seguido los trámites de ley, el uno de octubre de dos mil veinte, la Sala Regional dictó sentencia en la que, por una parte, sobreseyó en el juicio atraído y, por la otra, declaró la nulidad de la resolución impugnada en el juicio atrayente, con base en las consideraciones siguientes:

a) Respecto del juicio contencioso administrativo 3212/19-11-01-3 , concluyó que se actualizaba la causa de improcedencia prevista en el artículo 8, fracción XI, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo por no haberse configurado la negativa ficta impugnada, toda vez que la autoridad demandada acreditó haber notificado con anterioridad a la presentación de la demanda, la resolución expresa que resolvió la petición de la parte actora; por tanto , sobreseyó en el juicio únicamente por lo que hace a dicho acto reclamado.

b) En cuanto al juicio contencioso administrativo 3210/19-11-01-7 , precisó que la litis consistía en determinar si los artículos 31 y 40 de la Ley del ISSFAM establecen mayores requisitos que los previstos en el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo para otorgar a las actoras las pensiones por viudez y por orfandad solicitadas.

Una vez fijada la litis, resaltó que de los artículos 1 y 133 constitucionales deriva la obligación que tienen las autoridades del país para velar por los derechos humanos de los gobernados contenidos en la propia Constitución y en los tratados internacionales; asimismo, destacó que dicha Sala está obligada a realizar un control de constitucionalidad y de convencionalidad, en términos de lo previsto por la jurisprudencia 1a./J. 18/2012 (10a.) emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyo rubro es “Control de constitucionalidad y de convencionalidad (reforma constitucional de 10 de junio de 2011).”

Señaló que el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo, adoptado el veintiocho de junio de mil novecientos cincuenta y dos en Ginebra, Suiza, constituye un instrumento internacional que, por haberse ratificado el doce de octubre de mil novecientos sesenta y uno y encontrarse vigente, resulta obligatorio para el Estado Mexicano; destacó que únicamente se ratificaron siete de los nueve rubros contemplados en dicho instrumento internacional, entre ellos el denominado “X. Prestaciones de Sobrevivientes (artículos 59 a 64)” , que contiene normas relacionadas con el pago de pensiones por viudez y por orfandad.

Precisó que las normas previstas en el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo, relativas al pago de prestaciones de sobrevivientes, deben ser consideradas al momento de determinar si las personas con menos de 20 años cumplidos en servicio pueden obtener el beneficio económico de pensión previsto en los artículos 31, fracción IV, 35 y 40 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de las Fuerzas Armadas.

Advirtió que en la legislación nacional se establece que, en caso de fallecimiento del militar en actos fuera del servicio, los familiares tendrán derecho a una pensión o compensación integrada y que tendrán acceso a un haber de retiro siempre que al militar se le computen cuando menos 20 años de servicio; mientras que en la normativa internacional se prevé que las personas cuyo sostén de familia hayan cumplido, según reglas prescritas, un periodo de calificación de 15 años de cotización o de empleo, tienen derecho al pago de una prestación de sobrevivientes.

Consideró procedente aplicar en favor de las actoras, atendiendo al principio pro persona , las disposiciones previstas en el instrumento internacional en referencia, pues, en su opinión, si bien era cierto el militar fallecido en actos fuera del servicio aún no cumplía con veinte años de servicio en activo, también lo era que el cómputo reconocido por el ISSFAM fue de diecinueve años y, por tanto, resultaba evidente que se actualizaba el supuesto previsto en el artículo 63, punto 1, inciso a), de ese instrumento internacional porque el militar fallecido cumplió con más de 15 años de servicio en activo.

Concluyó que la resolución impugnada resultaba ilegal por actualizarse el supuesto previsto en la fracción IV del artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo y, en función de ello, declaró la nulidad de dicha resolución en términos de la fracción III del artículo 52 del mismo ordenamiento legal.

Los efectos de la sentencia fueron para que el instituto demandado dicte otra resolución en la cual (I) determine que es procedente otorgar la pensión de viudez y orfandad solicitadas, tomando en cuenta que el militar fallecido estuvo en servicio activo por más de 15 años, dejando de aplicar el contenido de los artículos 31, fracción IV, 35 y 40 de la Ley del ISSFAM, únicamente en la parte que condicionan el beneficio de pensión a que se hubieren computado cuando menos 20 años de servicio; y, (II) considere que al militar fallecido le fueron reconocidos 19 años de servicio en activo para fijar el porcentaje aplicable para la pensión de viudez y orfandad, tomando en cuenta que dicho porcentaje tendrá que ser menor al 60% que establece el artículo 35 de la ley en referencia.

1. CUARTO. Revisión contenciosa administrativa. Inconforme con dicha determinación, la Junta Directiva del ISSFAM, por conducto del Director Jurídico de ese instituto, interpuso recurso de revisión, en el que hizo valer, en esencia, los siguientes agravios:
2. La sentencia recurrida resulta violatoria de los artículos 1°, 123, apartado B), fracción XIII, y 133 de la Constitución Federal, toda vez que no es posible emprender un ejercicio de armonización o ponderación entre derechos humanos, toda vez que el segundo precepto en referencia establece una restricción constitucional que no es susceptible de revisión por tratarse de una decisión soberana del Estado Mexicano.

Agrega que si bien cuando un derecho humano está reconocido tanto en la Constitución Federal como en tratados internacionales, debe acudirse a ambas fuentes para determinar su contenido y alcance, favoreciendo en todo momento la protección más amplia a las personas, también lo es que cuando exista en el texto constitucional una restricción expresa al ejercicio de un derecho humano, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, condición que en el presente asunto se actualiza, pues el artículo 123, apartado B, fracción XIII, párrafo primero, constitucional dispone que se atenderá a la normatividad específica para los militares y sus familiares (Ley del ISSFAM).

Apoya sus argumentos en las jurisprudencias P./J. 20/2014 (10a.), 1a./J. 29/2015 (10a.) y 2a./J. 38/2016 (10a.) cuyos rubros son, respectivamente: “Derechos humanos contenidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales. Constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, pero cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de aquéllos, se debe estar a lo que establece el texto constitucional.” , “Derechos humanos reconocidos tanto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como en los Tratados Internacionales. Para determinar su contenido y alcance debe acudirse a ambas fuentes, favoreciendo a las personas la protección más amplia.” y “Miembros de las instituciones policiales. La prohibición de reincorporarlos al servicio constituye una restricción constitucional no susceptible de revisión.”

1. Si bien la sala responsable determinó conceder las pensiones solicitadas por las actoras y señaló que el porcentaje aplicable para éstas tendrá que ser menor al 60%, lo cierto es que fue omisa en precisar la forma en que deberá integrarse el cálculo de esos beneficios, pues la Ley del ISSFAM no contempla cuál es el porcentaje que se debe tomar como base para el otorgamiento de este tipo de beneficios a familiares de un militar que únicamente prestó 19 años de servicio.
2. QUINTO. ESTUDIO DE FONDO. Antes de examinar los agravios propuestos por la autoridad recurrente es necesario hacer las siguientes precisiones:
3. El artículo 123, apartado B, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece:

“Artículo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social de trabajo, conforme a la ley.

El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes deberá expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán:

(…)

B.- Entre los Poderes de la Unión y sus trabajadores:

(…)

XIII.- Los militares, marinos, personal del servicio exterior, agentes del Ministerio Público, peritos y los miembros de las instituciones policiales, se regirán por sus propias leyes.

(…)

El Estado proporcionará a los miembros en el activo del Ejército, Fuerza Aérea y Armada, las prestaciones a que se refiere el inciso f) de la fracción XI de este apartado, en términos similares y a través del organismo encargado de la seguridad social de los componentes de dichas instituciones;

(…).”

1. La Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas estatuye y regula la actividad del organismo de seguridad social, cuya existencia está reconocida y ordenada en el precepto constitucional reproducido.
2. En esta disposición constitucional no se contienen los servicios y requisitos mínimos que integran la seguridad social para las Fuerzas Armadas, con la salvedad del mandato expreso de incluir las prestaciones de vivienda reconocidas en el inciso f), fracción XI, del apartado B del artículo 123 constitucional.
3. Teniendo en cuenta que la propia Constitución reconoce a favor de los miembros de las Fuerzas Armadas el derecho a la seguridad social, a fin de darle contenido a las bases mínimas de ese derecho, es pertinente atender a las demás normas constitucionales en la materia y a los instrumentos internacionales de los que el Estado Mexicano es parte.
4. En ambos apartados del propio artículo 123 constitucional se reconoce el derecho a la seguridad social y se establecen las prestaciones mínimas que contiene. En el apartado A, la fracción XXIX , se enuncian los seguros que deben organizarse en beneficio de los trabajadores a que se refiere ese apartado, así como de campesinos, no asalariados y otros sectores sociales, y sus familiares. En el apartado B, en la fracción XI, se enuncian las bases mínimas de la seguridad social a favor de los trabajadores de los Poderes de la Unión.
5. Por otra parte, el derecho a la seguridad social se encuentra reconocido en los artículos 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ; y, 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales .
6. Al igual que en la Constitución Federal, en los mencionados instrumentos internacionales existe un reconocimiento de la seguridad social como un derecho humano. De manera especial, el artículo 9.1 del Protocolo de San Salvador aclara que la seguridad social protege a todas las personas contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. Asimismo, establece que, en caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.
7. Las bases mínimas de este derecho se encuentran precisadas en el Convenio 102, relativo a la Norma Mínima de la Seguridad Social de la Organización Internacional del Trabajo, dentro de las que destacan las prestaciones de sobrevivientes (Parte X) que cubren la contingencia consistente en la pérdida de medios de existencia sufrida por la viuda o los hijos como consecuencia de la muerte del sostén de familia; asimismo, establece la posibilidad de que la ley nacional prevea, para efecto de tener derecho a dicha prestación, periodos de cotización, los cuales no podrán ser inferiores a quince años.
8. Aún cuando el reconocimiento del derecho a la seguridad social es general y su principal regulación se encuentra en el Convenio 102, la doctrina de los organismos internacionales ha precisado su contenido mínimo. Sobre el derecho a la seguridad social en los términos reconocidos en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, existe observación general del Comité facultado para supervisar el cumplimiento de ese pacto .
9. En suma, el reconocimiento constitucional y convencional del derecho a la seguridad social se ha realizado mediante enunciados de principio y bases mínimas, de los cuales deriva un conjunto de obligaciones a cargo del Estado. El cumplimiento de éstas implica la adopción en las leyes de planes de seguridad social, que deben integrarse en un sistema que proteja a todas las personas contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que las imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa, lo cual incluye la asignación de prestaciones de seguridad social a los dependientes de los asegurados.
10. Similares consideraciones sostuvo esta Segunda Sala al resolver el amparo directo en revisión 319/2019 y la revisión administrativa 2/2019 (Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo) .
11. Una vez señalado lo anterior, en el agravio identificado con el inciso a) la recurrente aduce que en aquellos casos en que un derecho humano esté reconocido tanto en la Constitución Federal, como en los tratados internacionales, se debe acudir a ambas fuentes para determinar su contenido y alcance, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia; sin embargo, cuando exista en la propia Constitución una restricción expresa al ejercicio de un derecho humano, se deberá estar a lo que esta disponga, supuesto que en el presente asunto se configura, toda vez que el artículo 123, apartado B, fracción XIII, primer párrafo, constitucional prevé una restricción, concerniente a que los “militares se regirán por sus propias leyes” .
12. El planteamiento formulado por la recurrente es infundado toda vez que parte de una premisa falsa, pues sostiene que la citada porción constitucional prevé una restricción al derecho a la seguridad social de los militares; lo anterior con base en las siguientes razones:
13. El Pleno de este Alto Tribunal sostuvo, al resolver la contradicción de tesis 293/2011 , que el primer párrafo del artículo 1° constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución Federal y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte, en el entendido de que, derivado de la parte final del referido párrafo, cuando en la propia Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional.
14. De dicho asunto derivó la jurisprudencia P./J. 20/2014 (10a.) que es del tenor siguiente: