REVISIÓN FISCAL 39/2011. DIRECTORA JURÍDICA DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES DEL ESTADO.

"-Los Tribunales Colegiados de Circuito no están obligados a estudiar en la revisión fiscal las causales de improcedencia que no se hicieron valer en el juicio contencioso administrativo, en atención a los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica pues, aun cuando la Sala del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa no se haya pronunciado al respecto, la revisión fiscal, si bien es cierto que es un medio ordinario de control de legalidad análogo a una segunda instancia, también lo es que resulta ser de naturaleza excepcional, sin que la ley prevea de manera expresa y estricta la obligación de los Tribunales Colegiados de Circuito de determinar y resolver sobre la improcedencia del juicio y el consecuente sobreseimiento, que en la primera instancia pudieran haberse actualizado pero sin que tal pretensión se hubiera deducido a partir de las resoluciones que ante ellos se recurran. A mayor abundamiento, un fallo de tal naturaleza contravendría también el principio de derecho non reformatio in peius, pues perjudicaría a los justiciables que cuentan con una sentencia que anula el acto que impugnaron y los dejaría inauditos, destruyendo un privilegio que les fue concedido y no fue materia de agravio, por falta de oportunidad de comparecer a desplegar su defensa."

Por otra parte, los argumentos expuestos por la recurrente en sus agravios segundo y tercero, los cuales se analizan de manera conjunta, son fundados.

Lo anterior es así, en virtud de que sobre el tema a debate existe criterio definido por parte de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que resuelve el problema relativo a:

(I) Los únicos conceptos que deben tomarse en cuenta para efectuar las cotizaciones al régimen de seguridad social son: sueldo o salario tabular, prima de antigüedad y/o quinquenios y, concomitantemente, son los que el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado debe considerar para calcular la cuota diaria pensionaria.

Cualquier otro concepto no forma parte de la cotización, aunque se demuestre su percepción regular y permanente por parte de las dependencias y entidades.

Sin perjuicio de que el pensionado pueda reclamar errores en las cantidades consignadas en la hoja única de servicios respecto de los conceptos señalados (salario tabular, prima de antigüedad y/o quinquenios); sin embargo, en ese supuesto su pretensión se reducirá a demostrar cantidades distintas, pero de ninguna forma la inclusión de otros conceptos.

(II) Excepcionalmente, en el ámbito de competencia presupuestaria de los Poderes Legislativo y Judicial, así como de los entes autónomos, podrán incluirse conceptos distintos como base de cotización, teniendo la carga de la prueba el trabajador.

Las consideraciones anteriores dieron lugar a la jurisprudencia 2a./J. 114/2010, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyos rubro y texto son:7

"ISSSTE. CARGA DE LA PRUEBA TRATÁNDOSE DEL AJUSTE A LA PENSIÓN JUBILATORIA (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 31 DE MARZO DE 2007).-Conforme a los artículos 11, fracción VI, de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, y 1o., 2o., 40 y 42 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, la controversia entre un pensionado y el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, respecto de las resoluciones que éste emite en materia de pensiones, constituye una acción de naturaleza administrativa. En tal virtud, cuando en el juicio de nulidad un pensionado pretende la inclusión en la cuota diaria pensionaria de conceptos distintos al salario tabular, prima de antigüedad y/o quinquenios, le corresponde acreditar su pretensión, no sólo porque existe disposición expresa que le impone esa carga, sino porque esos son los únicos elementos integrantes de la cuota diaria pensionaria, conforme a los artículos tercero y cuarto transitorios de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1984 a la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, en relación con los artículos 15 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado y 23 del Reglamento de Prestaciones Económicas y Vivienda del propio instituto. Esto es, el asegurado puede reclamar y, por ende, demostrar la procedencia de la inclusión únicamente de esos conceptos en su cotización y de encontrarse en alguno de los supuestos de excepción (Poderes Legislativo y Judicial, así como entes autónomos), debe aportar los elementos de convicción respectivos."

En esta tesitura, es fundado el argumento de la parte recurrente en lo referente al concepto de "123 comp-infecto insalubridad o riesgo", pues si la parte actora, que laboró en el Gobierno del Distrito Federal -que no se encuentra dentro de las excepciones señaladas en la tesis antes citada-, reclama dichas prestaciones, que son diversas al sueldo tabular, prima de antigüedad y/o quinquenios, es indudable que conforme al criterio de jurisprudencia citado, pesaba sobre ella la carga de la prueba a fin de acreditar su pretensión, además de que, como se dijo, no pueden incluirse otros conceptos mas que los ya precisados.

Sin embargo, dicha cuestión no acontece, pues es evidente que las documentales aportadas por la hoy quejosa, mismas a las que la Sala responsable les concede pleno valor probatorio, resultan insuficientes para el fin buscado, pues tan solo acreditan que aquélla percibió los conceptos cuestionados de forma regular, continúa y periódica, pero en ningún caso dichas probanzas resultan idóneas para demostrar que sobre los conceptos combatidos se realizaron los correspondientes descuentos y enteros ante el instituto demandado, reiterándose que dicha carga probatoria correspondía a la hoy quejosa y no al Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, en concordancia con el criterio jurisprudencial transcrito.

Por último, es innecesario el estudio del cuarto agravio, toda vez que en nada alteraría el resultado al que se arribó.

SÉPTIMO.-Consecuencias del fallo. Atento a la problemática y pretensiones deducidas, y toda vez que prosperó la pretensión de la autoridad recurrente, debe declararse fundado este recurso de revisión y, por tanto, la Sala del conocimiento deberá dejar sin efectos la parte de la sentencia materia del presente recurso y dictar otra, siguiendo los lineamientos de esta ejecutoria; esto es, para que declare que no se tome en cuenta el concepto denominado: "123 comp-infecto, insalubridad o riesgo" en la cuantificación de la pensión jubilatoria de la parte actora.

Por lo expuesto, y con fundamento en lo que disponen los artículos 184 de la Ley de Amparo y 37, fracción I, inciso b), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

ÚNICO.-Es fundado el recurso de revisión fiscal interpuesto por la Directora Jurídica del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, en contra de la sentencia dictada el catorce de octubre de dos mil diez, en el juicio contencioso administrativo 1670/10-17-12-2, por la Décimo Segunda Sala Regional Metropolitana del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

Notifíquese, con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos al lugar de su origen y, en su oportunidad, archívese el toca.

Así, por unanimidad de votos de los Magistrados: Jesús Antonio Nazar Sevilla (presidente), Jean Claude Tron Petit y Patricio González-Loyola Pérez, lo resolvió este Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, siendo relator el segundo de los nombrados.