REVISIÓN FISCAL 485/2010. ADMINISTRADOR DE LO CONTENCIOSO DE GRANDES CONTRIBUYENTES "6" DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DE LO CONTENCIOSO DE GRANDES CONTRIBUYENTES, UNIDAD ADMINISTRATIVA ENCARGADA DE LA DEFENSA JURÍDICA DEL SECRETARIO DE HACIENDA Y CRÉD

1) El que establece que la fusión surte efectos una vez transcurridos tres meses desde que los acuerdos de fusión se protocolizaron e inscribieron en el Registro Público de Comercio (artículo 224).

2) El que establece, que surte efectos al momento de la inscripción en el Registro Público de Comercio, siempre y cuando se pacte el pago de todas las deudas de las empresas que hayan de fusionarse y se constituya el depósito del importe de las deudas en una institución de crédito, o bien, conste el consentimiento de todos los acreedores (artículo 225).

La finalidad de cumplir con los requisitos de inscripción y publicación de los acuerdos de fusión, permite hacer del conocimiento de cualquier interesado esta fusión, que modificará la vida de las sociedades participantes; de igual manera, al publicarse el último balance de las sociedades fusionantes, permite dar a conocer a los acreedores de las sociedades participantes la situación de sus créditos.

En este sentido, la fusión de sociedades se da en dos momentos principales: a) En el acuerdo de asamblea de cada una de las sociedades que proponen la fusión, que requiere de un acuerdo de voluntades, que se forma con el acuerdo de fusión adoptado por cada una de las sociedades participantes, y b) el acto de fusión por los representantes legales de las sociedades participantes, que se exterioriza por ellos al concretizarse el acto de fusión.

En efecto, la Ley General de Sociedades Mercantiles distingue como actos totalmente independientes, el acuerdo de fusión adoptado, el que está sujeto a una condición suspensiva, ya que no producirá sus efectos hasta en tanto no hayan transcurrido los tres meses establecidos por la ley para permitir a los acreedores oponerse, o bien, teniendo el consentimiento de los acreedores cuando se inscriba en el Registro Público de Comercio

Una vez precisado lo anterior, los agravios de la recurrente devienen infundados, en virtud de que del instrumento notarial número ********** de fecha 6 de diciembre de 2006, mediante el cual se protocolizaron tres actas de asambleas extraordinarias que contienen la aprobación del convenio de fusión, la fusión, la adopción y la reforma total de los estatutos, se desprende que en los puntos 2 y 3 de los acuerdos tomados en orden del día de la asamblea extraordinaria, se acordó lo siguiente:

"2. Se aprueba fusionar a **********, como sociedad fusionada, en ***********, como sociedad fusionante, subsistiendo esta última y desapareciendo la primera, con todos los efectos jurídicos, financieros, fiscales y laborales, entre otros, derivados de la misma. 3. La fusión surtirá plenos efectos entre las partes precisamente el día 31 de octubre del 2006 y, ante terceros, en el momento de haberse efectuado la inscripción en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio localizado en la Ciudad de México, Distrito Federal, de los acuerdos adoptados por **********, como sociedad fusionada y **********, como sociedad fusionante, de conformidad con lo que al efecto establece el artículo 225 de la Ley General de Sociedades Mercantiles."

Situación que se corrobora en la cláusula quinta del instrumento en comento, que indica lo siguiente:

"Quinta. Efectos de la fusión y sistema para la extinción de pasivos. La fusión surtirá plenos efectos ante terceros al momento de quedar inscritos los acuerdos que la fusionante y la fusionada adopten con motivo de la fusión, en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio localizado en la Ciudad de México, Distrito Federal, tal como al efecto lo establece el artículo 225 de la LGSM. Por su parte, de conformidad con lo acordado en el segundo párrafo de la cláusula segunda del presente convenio, la fusión surtirá plenos efectos jurídicos entre las partes, al 31 de octubre de 2006. La fusionante y la fusionada, en este mismo acto, pactan la constitución de un depósito por el importe total de los pasivos de la fusionada, en una cuenta que se aperturará en una institución de crédito en la que se depositará la totalidad del monto de los mismos, y dichas deudas se pagaran cuando sean exigibles. En virtud de lo anterior, la fusionante se obliga a constituir un depósito por la cantidad de $*********** para cubrir el importe total de los pasivos de la fusionada." (fojas 142 vuelta a 143).

Por lo anterior, si bien es cierto que desde la fecha en que se celebró la asamblea extraordinaria de ***********, se acordó realizar la fusión de conformidad con el procedimiento que contempla el artículo 225 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, al establecer que la sociedad en comento sería absorbida por *********** y, asimismo, esta última constituiría en depósito la cantidad de $********** para cubrir el importe total de los pasivos de la sociedad fusionada, también lo es que la eficacia de dichos acuerdos frente a terceros se encuentran condicionados a que se cumplan los requisitos que establece el artículo 225 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

En efecto, los acuerdos de fusión entre las sociedades participantes, únicamente surten efectos entre las partes, pues la finalidad de que indiquen que "la fusión surtirá plenos efectos entre las partes precisamente el día 31 de octubre del 2006", se refiere a los actos preparatorios para que la fusión pueda celebrarse, obligando únicamente a las sociedades participantes, ya que esas definen la forma y las condiciones en que ésta se llevará a cabo, como serían la situación patrimonial, la cuantía de los derechos de los socios que desaparecen, entre otras, acuerdos todos que están condicionados a que se cumplan los requisitos que contemplan los artículos 224 y 225 de la Ley General de Sociedades Mercantiles que, en el caso que nos ocupa, se acordó determinar la eficacia de los acuerdos de fusión de conformidad con el procedimiento que establece el artículo 225 del ordenamiento en comento.

En ese orden de ideas, aun cuando el 6 de diciembre de 2006 se hayan protocolizado ante notario público los acuerdos en comento, y en este instrumento notarial se haya asentado que efectivamente se constituyó depósito por la cantidad que importa la totalidad de los pasivos de ***********, en la cuenta número *********** del Banco Nacional de México, Sociedad Anónima, Institución de Banca Múltiple, se insiste que la fecha en la cual tienen eficacia los acuerdos de fusión, es cuando se inscriben en el Registro Público de Comercio, y a foja 151 del expediente, obra el instrumento notarial del que se advierte que fue el 15 de diciembre de 2006.

En ese sentido, fue hasta el 15 de diciembre de 2006 que la sociedad denominada ***********, fue absorbida por **********; de ahí que las consideraciones de la Sala Fiscal sean correctas al determinar que la primera de estas sociedades, al presentar la solicitud de devolución del impuesto al activo pendiente por recuperar de ejercicios anteriores, el día 11 de diciembre de 2006, aún no había concluido anticipadamente el ejercicio, por lo cual no se ubicaba en el supuesto que establece el artículo 11 del Código Fiscal de la Federación, el cual dispone lo siguiente:

"Artículo 11. Cuando las leyes fiscales establezcan que las contribuciones se calcularán por ejercicios fiscales, estos coincidirán con el año de calendario. Cuando las personas morales inicien sus actividades con posterioridad al 1o. de enero, en dicho año el ejercicio fiscal será irregular, debiendo iniciarse el día en que comiencen actividades y terminarse el 31 de diciembre del año de que se trate.

"En los casos en que una sociedad entre en liquidación, sea fusionada o se escinda, siempre que la sociedad escindente desaparezca, el ejercicio fiscal terminará anticipadamente en la fecha en que entre en liquidación, sea fusionada o se escinda, respectivamente. En el primer caso, se considerará que habrá un ejercicio por todo el tiempo en que la sociedad esté en liquidación."

Lo anterior, en virtud que el artículo 225 de la Ley General de Sociedades Mercantiles dispone que la fusión "tendrá efecto en el momento de la inscripción", motivo por el cual se insiste que la empresa *********** fue absorbida hasta el quince de diciembre de dos mil seis, por lo cual aún no había terminado anticipadamente el ejercicio, por lo cual sí tenía derecho a solicitar la devolución del impuesto respectivo.

Aunado a lo anterior, es menester señalar que desde el momento que las sociedades participantes acordaron fusionarse en sus respectivas actas de asambleas extraordinarias, hasta que surtió efectos la fusión, cada una de estas sociedades continuaron presentando el cálculo de sus pagos provisionales mensuales a cuenta del ejercicio a mas tardar el día diecisiete del mes inmediato posterior a aquel al que correspondía el pago de manera individual, de conformidad con el primer párrafo del artículo 14 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, pues en ese periodo cada una continuaba con sus operaciones normales.

Además, el cuarto párrafo del precepto normativo en comento establece que "los contribuyentes que inicien operaciones con motivo de una fusión de sociedades en la que surja una nueva sociedad efectuarán, en dicho ejercicio, pagos provisionales a partir del mes en que ocurra la fusión"; es decir, en el caso que nos ocupa, no obstante que no haya surgido una nueva sociedad, sino que se absorbió una de éstas, la sociedad que subsistió tiene la obligación de presentar el pago de impuestos respectivos a partir del mes de diciembre de 2006 en que ocurrió la fusión.

Incluso, el artículo 5o. A, fracción II del Reglamento del Código Fiscal de la Federación, no obstante que se refiere a la presentación de los avisos de fusión ante las autoridades hacendarias para efectos de considerar si existe o no enajenación en términos del artículo 14-B del Código Fiscal de la Federación, cuestión que es ajena a la litis en el presente medio de defensa, resulta conveniente citarlo como referencia pues establece que el aviso de fusiones de sociedades se presentará por la sociedad que subsista ante las autoridades fiscales correspondientes dentro del mes siguiente a la fecha que se llevó a cabo dicho acto y "deberá contener la denominación o razón social de las sociedades que se fusionan y la fecha en que se realizó la fusión", por lo cual, se reitera, dicha fecha aconteció el 15 de diciembre de 2006, cuando surtió efectos la fusión al inscribirse en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio en términos del artículo 225 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

En las relatadas condiciones, al resultar infundados los motivos de agravio en estudio, lo procedente es declarar infundado el recurso de revisión.

Por lo expuesto y fundado; y con apoyo además en los artículos 104, fracción I-B de la Constitución Federal; 37, fracción V, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, y 63 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, se resuelve:

ÚNICO. Se declara infundado el recurso de revisión interpuesto por el administrador de lo Contencioso de Grandes Contribuyentes "6" de la Administración Central de lo Contencioso de Grandes Contribuyentes, unidad administrativa encargada de la defensa jurídica del secretario de Hacienda y Crédito Público, del jefe del servicio de Administración Tributaria y de la autoridad demandada, en contra de la sentencia de 14 de octubre de 2009, dictada por la Sexta Sala Regional Metropolitana del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en el expediente número ***********.

Notifíquese; con testimonio de la resolución, devuélvanse los autos a su lugar de origen; regístrese la ejecutoria en términos del Acuerdo General 29/2007 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, que establece el uso obligatorio del módulo de captura del Sistema Integral de Seguimiento de Expedientes, relativo a las sentencias dictadas por los Tribunales de Circuito y Juzgados de Distrito y, en su oportunidad, archívese el expediente.

Así, por mayoría de votos de los Magistrados, presidenta Adela Domínguez Salazar y Alberto Pérez Dayán en contra del emitido por el Magistrado F. Javier Mijangos Navarro, lo resolvió el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito que integran los Magistrados antes mencionados. Fue ponente el segundo de los nombrados.

En términos de lo previsto en los artículos 3, 4, 8, 13, 14, 18 y 61 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión publica se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.