AUTO CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0133/2024-O

I.1. Contenido de la queja por incumplimiento

Mediante Resolución AAC-00022/2019 de 28 de mayo, se resolvió la acción de amparo constitucional; determinando conceder la tutela demandada; y, en consecuencia, dejaron sin efecto el Auto de Vista 20/2019 impugnado; así como los Autos Complementarios de 25 de abril y 2 de mayo ambos del 2019; disponiendo que las autoridades judiciales accionadas emitan nueva resolución; respondiendo a cada uno de los fundamentos de la apelación de manera motivada y fundamentada; cumpliendo con el requisito de congruencia.

Dicha Resolución, en revisión de oficio, fue confirmada por el Tribunal Constitucional Plurinacional mediante SCP 0708/2021-S1 de 25 de noviembre; en la que se determinó conceder la tutela impetrada; disponiendo la nulidad del Auto de Vista 20/2019 de 1 de marzo; a objeto de que las autoridades demandadas emitan una nueva resolución conforme a los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia Constitucional Plurinacional, así en cumplimiento de dicha determinación constitucional, la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia, conformada por las vocales Delina Irma Zurita Herbas y Zulma Raiza García Basualdo, emitieron el nuevo Auto de Vista REG/S.P.IV/AUT.INC.AAC.02/27.06.2023 de 27 de junio en la que resuelven; las apelaciones incidentales planteadas por el representante del Ministerio Público y por el querellante; impugnando el Auto Interlocutorio de 28 de julio de 2017; pronunciada por la Juez de Sentencia Penal Tercero de la Capital; declarando procedente la apelación incidental; en consecuencia revocando y dejando sin efecto la resolución impugnada; disponiendo que la autoridad judicial a quo emita nueva resolución observando las disposiciones legales y la jurisprudencia constitucional.

Lamentablemente, la referida Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba desobedeció las determinaciones adoptadas en la Resolución AAC-00022/2019 de 28 de mayo; y por la SCP 0708/2021-S1 de 25 de noviembre por los siguientes fundamentos: a) En primer lugar, la Sala Penal Cuarta, sin proporcionar fundamentos jurídicos suficientes y razonables, declaró que la Constitución actual era aplicable al caso, a pesar de que los hechos ilícitos presuntamente ocurrieron entre 2005 y 2008, cuando la Constitución de 2009 aún no había sido aprobada ni estaba vigente. Sobre esa base, aplicó de manera errónea el art. 112 de la Constitución, sin justificar jurídicamente la aplicación retroactiva de esta norma a hechos ocurridos antes de su entrada en vigor, tampoco fundamentó adecuadamente por qué debía aplicarse esta norma sin que concurrieran las condiciones establecidas por la misma, lo que resultó en una vulneración del derecho al debido proceso, particularmente en su componente de ser juzgado en un plazo razonable, garantizado por la figura de la prescripción. Asimismo, dicha aplicación afectó un derecho adquirido, consistente en la prescripción de la acción penal debido al transcurso del tiempo durante el cual el Estado no ejerció su facultad persecutoria; en consecuencia, las Vocales ahora accionadas incumplieron lo resuelto al adoptar una decisión carente de fundamentos jurídicos suficientes y razonables que la justificaran; y, b) En segundo lugar, la Sala Penal Cuarta incurrió en graves contradicciones e incongruencias; por un lado, sostuvo que: “La normativa legal sustantiva aplicable al caso data de la fecha de comisión de los hechos ilícitos que datan del año 2005 y 2008, siendo aplicable el artículo 222 del Código Penal aprobado mediante Decreto Ley N° 10426 de 23 de agosto de 1972, el cual posteriormente fue elevado a rango de Ley de la República por la Ley 1168 de 10 de marzo de 1997, por cuanto en aquel entonces dicha norma penal se encontraba vigente, y que bajo ningún presupuesto podría intentarse hacer uso de normas posteriores que agraven la situación jurídica de los procesados en cuanto se refiere al tipo penal…” (sic.). Sin embargo, contradijo esta afirmación al manifestar: “Cabe reiterar que no es posible aplicar el instituto de prescripción previsto por los artículos 27-8, 29 y siguientes del CPP, como refiere la Juez A-quo en su resolución; ya que el delito que se atribuye a los imputados como es el ilícito de incumplimiento de contrato, previsto y sancionado por el artículo 222 del Código Penal, se encuentra catalogado como delito de corrupción por el artículo 24 de la Ley N° 004…” (sic.), infiriéndose que realizaron una aplicación retroactiva del art. 24 de la Ley 004, que caracteriza el delito de incumplimiento de contrato como delito de corrupción, sin exponer fundamentos jurídicos suficientes y razonables que justificaran dicha determinación, lo cual constituye una incongruencia interna, ya que, por un lado, citando la jurisprudencia de las SSCCPP 0770/2012 de 13 de agosto y 1047/2013 de 27 de junio, señalaron que la norma penal sustantiva aplicable era la prevista en el art. 222 del Código Penal de 1972, vigente al momento de los hechos, la cual no caracterizaba el incumplimiento de contrato como delito de corrupción, por otro lado, contradijeron esta afirmación al sostener que, por disposición del art. 24 de la Ley 004, el incumplimiento de contrato debía considerarse un delito de corrupción, de lo que se puede advertir que el nuevo Auto de Vista REG/S.P.IV/AUT.INC.AAC incumplió lo resuelto por el fallo constitucional, ya que no subsanó la falta de motivación e incongruencia que caracterizaba al Auto de Vista 20/2019, el cual había sido dejado sin efecto precisamente por esas deficiencias.

Por otro lado, el citado Auto de Vista respecto a la ilegalidad establecida en la SCP 0708/2021-S1 de 25 de noviembre respecto a la imprescriptibilidad del delito señaló: 1) En el Auto de Vista 20/2019, no se explicó por qué la conducta de incumplimiento de contrato debería considerarse imprescriptible, aspecto especialmente relevante considerando que los delitos presuntamente ocurrieron en un momento específico, y que tampoco se justificó la aplicación retroactiva de una norma al caso concreto, en consecuencia, las autoridades judiciales accionadas no ofrecieron razones jurídicas razonables ni suficientes para calificar el delito como imprescriptible, en contravención del art. 112 de la Constitución Política del Estado; sin embargo, al emitirse el nuevo Auto de Vista REG/S.P.IV/AUT.INC.AAC, se incumplió lo dispuesto en la SCP 0708/2021-S1 declarando imprescriptible el delito imputado bajo el argumento erróneo de que se trataba de un delito de corrupción, sin fundamentar adecuadamente la concurrencia de las condiciones establecidas por el art. 112 de la CPE, ni considerar la doctrina legal aplicable o la jurisprudencia constitucional pertinente, lo cual vulneró el debido proceso y el principio de legalidad penal, por las siguientes razones: 1.a) El art. 112 de la CPE establece que los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico son imprescriptibles. De ello se desprenden tres condiciones esenciales: El delito debe ser cometido por servidores públicos: La norma excluye expresamente a los delitos cometidos por particulares. En la Sentencia SCP 0009/2015, el Tribunal Constitucional Plurinacional subrayó que la imprescriptibilidad responde a la naturaleza de los delitos cometidos por servidores públicos debido a su impacto en la colectividad y los principios ético-morales reconocidos por la Constitución; asimismo, el delito atente contra el patrimonio del Estado, lo que implica que la acción delictiva debe causar un perjuicio económico directo a bienes estatales cuya gravedad del daño se encuentra definida en la Ley 1390, que modifica la Ley 004 configurándose el perjuicio sea igual o superior a Bolivianos 7 000 000.-, o si involucra a una Máxima Autoridad Ejecutiva de una entidad pública; 2) La falta de concurrencia de los requisitos en el caso analizado debido a la ausencia de condición de servidor público; dado que, el acusado actuó como representante del Consorcio Aguilar Macros y no como servidor público, así según el art. 4 de la Ley 2027, un servidor público es quien presta servicios en relación de dependencia con una entidad estatal, lo cual no aplica en este caso, la jurisprudencia, como la SCP 0773/2020-S2, también refuerza que los particulares no están sujetos a la imprescriptibilidad prevista en el art. 112 de la CPE; asimismo, existe ausencia de grave daño económico; toda vez que, el contrato relacionado con el Proyecto de Riego Cho'go Laguna tuvo un costo total de Bolivianos 3 856 519,38.-, muy por debajo del umbral establecido por la Ley 004, además, las boletas de garantía ejecutadas evitaron cualquier pérdida económica para el Estado, incluso en el caso hipotético de que hubiera habido un perjuicio, este no podría atribuirse al acusado; 4) Se realizó una aplicación retroactiva impropia de la Ley 004 cuando se sostiene que los delitos contra el patrimonio del Estado que causen grave daño económico podrían ser cometidos también por particulares; sin embargo, esta interpretación contradice el art. 112 de la Constitución, que limita expresamente la imprescriptibilidad a los delitos cometidos por servidores públicos, además, la aplicación retroactiva de la Ley 004 vulnera el principio de legalidad penal, como ha sido reiterado en la jurisprudencia constitucional, incluyendo la SCP 0773/2020-S2; 5) Sobre la omisión de una respuesta fundamentada a los recursos de apelación según la Sentencia Constitucional SCP 0708/2021-S1, al no reparar la omisión de dar una respuesta expresa y debidamente motivada a los fundamentos planteados en el memorial de respuesta a los recursos de apelación, omisión que constituye una falta de fundamentación, motivación e incongruencia externa por parte de las autoridades judiciales accionadas; así uno de los fundamentos expuestos en el memorial señaló que no era aplicable la norma prevista en el art.  112 de la Constitución, dado que el acusado no era un servidor público. La Sala Penal Cuarta respondió: “Con relación a que los mismos no tienen la condición de funcionarios públicos, la misma en el caso que nos ocupa carece de relevancia, por cuanto en los fundamentos expuestos anteriormente, este Tribunal ha llegado a la conclusión de que en los delitos que atentan contra el Estado y causan grave daño económico, no solamente comprende a servidores públicos sino también a personas naturales o jurídicas” (sic.), dicha respuesta carece de una razón jurídica razonable y suficiente que justifique apartarse de la norma establecida en el artículo 112 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional que limita la imprescriptibilidad a delitos cometidos por servidores públicos; además, la Sala Penal Cuarta no respondió de manera fundamentada al argumento sobre la inexistencia de un grave daño económico. En el Auto de Vista REG/S.P.IV/AUT.INC.AAC, la Sala afirmó: “Con referencia al argumento de que en el caso no ha existido ningún daño económico al Estado al haberse ejecutado las boletas de garantía; al respecto no merece ninguna consideración, toda vez que de la revisión de antecedentes se tiene que el fundamento central del incidente planteado por esta parte se basa en la aplicación de la prescripción en base a los arts. 27-8, 29, 30, 31 y 32 del CPP…” (el resaltado me corresponde), respuesta insuficiente y arbitraria, ya que no aborda el argumento central sobre la no concurrencia de la condición de grave daño económico exigida por el art. 112 de la CPE donde tampoco verificó si efectivamente se cumplió esta condición, lo cual era indispensable para determinar la aplicación de la imprescriptibilidad; y, 6) Las Vocales ahora accionados incumplieron la obligación de considerar y respetar las determinaciones adoptadas en el Auto Interlocutorio de 4 de octubre de 2016 y el Auto de Vista de 10 de marzo de 2017, que tienen la calidad de cosa juzgada al haber establecido que no era aplicable la Ley 004 de manera retroactiva al proceso penal en cuestión, sustentándose en los principios de legalidad e irretroactividad; así al emitir el nuevo Auto de Vista, afirmaron: “El Tribunal, de ninguna manera está contraviniendo la resolución dictada por el Tribunal de Sentencia Nº 7 de la capital de fecha 4 de octubre de 2016, mucho menos el Auto de Vista de fecha 10 de marzo de 2017, toda vez que del contenido de las mismas resuelven un incidente de incompetencia, estableciendo que en el caso el tipo penal aplicable es el delito previsto por el artículo 222 del Código Penal, sin la modificación de la Ley Nº 004…” (sic.), argumento inconsistente, ya que desvirtúa los efectos de cosa juzgada de las resoluciones mencionadas, las cuales eran válidas tanto para determinar la competencia del juez como para la aplicación del principio de prescripción.

I.2. Petitorio

La parte accionante solicita se deje sin efecto el nuevo Auto de Vista “REG/S.P.IV/AUT.INC.AAC” y se ordene a la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emitan un nuevo Auto de Vista cumpliendo lo dispuesto en la Resolución AAC-00022/2019 y la SCP 0708/2021-S1.

I.3. Informe de las autoridades denunciadas

Pablo Antezana Vargas y Elisa Sánchez Mamani, Vocales de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, no obstante, su legal notificación cursante a fs. 2316, no presentaron informe escrito alguno.

Delina Irma Zurita Herbas y Zulma Raiza García Basualdo, actuales Vocales de la referida Sala, tomaron conocimiento de la Resolución de 4 de diciembre de 2023.

I.5. Resolución de la Sala Constitucional

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Cochabamba, mediante Resolución de 4 de diciembre de 2023, cursante de fs. 2319 a 2320, declaró            no haber lugar a la denuncia de cumplimiento de la SCP 0708/2019-S1 de 25 de noviembre, en mérito a los siguientes fundamentos: 1) El 20 de noviembre de 2023 se presentó queja de incumplimiento de la SCP 0708/2021-S1 de 25 de noviembre, señalando que la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba emitió nuevo Auto de Vista REG/S.P.IV/AUT.INC.AAC.02/27.06.2023 y de la revisión de los actuados procesales constitucionales, se tiene por cumplido la Resolución AAC-00022/2019; toda vez que, los Vocales de la Sala Penal Cuarta del mencionado departamento den observancia del art. 40 del Código Procesal Constitucional (CPCo) emitieron nuevo Auto de Vista de 11 de junio de 2019, el cual fue de conocimiento de esta Sala por la parte accionante a tiempo de denunciar que el nuevo Auto de Vista no hubiese cumplido con lo dispuesto por esta Sala, denuncia que fue resuelta por Auto de 26 de diciembre de similar año, determinando no haber lugar al incumplimiento en función a los argumentos del memorial de denuncia, contrastado con el tenor del nuevo Auto de Vista, por cuanto los ex Vocales demandados -Pablo Antezana Vargas y Elisa Sánchez Mamani- resolvieron conforme a lo determinado por la Sala Constitucional y en consideración a que la parte accionante hubiese introducido en la denuncia de incumplimiento, nuevos elementos; y, 2) Emergente de la presente queja de incumplimiento, luego de haber transcurrido aproximadamente un año desde el conocimiento por las partes de la Resolución AAC-00022/2019, el Tribunal Constitucional Plurinacional, determinó confirmar la misma; es decir, concedió la tutela y en ese sentido se emitió el nuevo Auto de Vista de 11 de junio de 2019, y contrastando el mismo con lo dispuesto por la SCP 0708/2021-S1 se advierte el cumplimiento conforme dispone el art. 40.1 del CPCo respecto a la ejecución inmediata, sin perjuicio de su remisión para su revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional; en tal sentido, no haber lugar la denuncia de incumplimiento.

I.6. Impugnación

Cintya Rosemary Yolanda Aguilar de Molina, mediante memorial de 11 de diciembre de 2023, cursante de fs. 2327 a 2339, señaló que: i) Plantea la queja por desobediencia e incumplimiento de la SCP 0708/2021-S1 de 25 de noviembre; puesto que, la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba al emitir el nuevo Auto de Vista REG/S.P.IV/AUT.INC.AAC.02/27.06.2023 declaró procedente la apelación incidental y en consecuencia revocó y dejó sin efecto la resolución impugnada, disponiendo que la autoridad judicial a quo emita una nueva resolución; empero, esa determinación se encuentra sustentada en una errónea apreciación de los hechos e indebida aplicación de la Constitución Política del Estado y la Ley 004, incumpliendo lo dispuesto por el Tribunal Constitucional Plurinacional; ii) La referida queja fue resuelta por el Tribunal de garantías mediante Auto de 4 de diciembre  de 2023, declarando no haber lugar a la queja de incumplimiento de la                          SCP 0708/2021-S1 de 25 de noviembre; empero, esa instancia incumplió con el procedimiento establecido en el AC 0005/2012-O de 5 de noviembre, el cual fue ampliado por el AC 0015/2013-O de 20 de noviembre; al efectuar una errónea valoración de los antecedentes, sin dar lectura y análisis de la denuncia; iii) La Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, primeramente incumplió la Resolución AAC-00022/2019 emitida por la Sala Constitucional Segunda del departamento de Cochabamba, al incurrir en incongruencias y falta de motivación, siendo las siguientes: primero, refieren que la nueva Constitución Política del Estado de 2009 es aplicable al caso, sin tomar en cuenta que el ilícito presuntamente cometido fue el “2005 – 2008” y en base a esa conclusión aplican de forma errónea el art. 112 de la CPE, sin exponer razones jurídicas que justifiquen una aplicación retrospectiva a hechos acontecidos en el pasado; segundo, realizaron una aplicación retroactiva de la norma penal sustantiva establecida en el art. 24 de la Ley 004 que caracteriza al delito de incumplimiento de contrato como delito de corrupción, sin fundamento jurídico; además de pecar en incongruencia interna, puesto que al citar la SCP “1047/2013”, afirman la aplicación del art. 222 del CP vigente al momento de la supuesta comisión de ilícito, norma que no caracteriza el incumplimiento de contrato como delito de corrupción, “y de otro, contradiciendo lo anterior, afirman que el ilícito de incumplimiento de contrato, por previsión del art. 24 de la Ley N° 004 es un delito de corrupción;” (sic) con ese argumento infringieron el principio de retroactividad pregonado en el art. 123 de la CPE vulnerando el derecho a la legalidad  establecido en el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH);             iv) La referida Sala Penal en el nuevo Auto de Vista “REG/S.P.IV/AUT.INC.AAC.02/27.06.2023” también incumplió lo dispuesto por el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0708/2021-S1; entre las ilegalidades se tiene la falta de explicación del por qué, la conducta de incumplimiento de contrato, se debe considerar como delito imprescriptible, máxime si los delitos se dieron en determinado tiempo o bien por qué se debe aplicar retroactivamente una norma, subsumiendo al caso concreto; lo que significa que, las autoridades judiciales accionadas no expusieron razones jurídicas razonables y suficientes para calificar el delito que se le acusa como delito imprescriptible, conforme lo dispuesto por el art 112 de la CPE y en el nuevo auto exponen el erróneo argumento que se trata de un delito de corrupción, sin tomar en cuenta que las tres condiciones para que opere la imprescriptibilidad, siendo la primera que sea cometido por servidores públicos lo que excluye a las personas particulares, conforme refirió la SCP 0009/2015 de 12 de febrero, la segunda condición referida al grave daño; al respecto el contrato de obra de la construcción proyecto de riego Cho’go Laguna, fue resuelto por sus recomendaciones en cumplimiento de la Supervisión Técnica que realizó y la ejecución de las boletas de garantías de la Empresa Constructora; en consecuencia no hubo daño económico en contra de la Prefectura de Cochabamba; y, de otro, para el hipotético de daño económico el costo total de la obra fue de Bs3 856 519,38.- (tres millones ochocientos cincuenta y seis mil quinientos diecinueve 38/100 bolivianos) monto que no alcanza al establecido por el art. 2 de la Ley 004, modificado mediante el art. 4 de la Ley 1390 -Ley de Fortalecimiento para la Lucha Contra la Corrupción de 27 de agosto de 2021-, para considerarse grave daño económico; debiendo también tomarse en cuenta que la Minuta de Contrato UC- 288/05 de 29 de diciembre de 2005 suscrita por la ahora quejosa y en entonces Prefecto del Departamento de Cochabamba, demuestra que el monto de los honorarios acordados fue de Bs203.572.30 (doscientos tres mil quinientos setenta y dos 30/100 bolivianos); es decir, el contrato suscrito representó tan solo el 5.2% del monto total de la obra y por supuesto no alcanza los siete millones que la ley hace referencia, para considerarse grave daño económico, no siendo aplicable la imprescriptibilidad; y, el nuevo Auto de Vista solo señala “…en los delitos que atentan contra del patrimonio del estado y causen un grave daño económico, en la que encuentren eventualmente involucrados personas naturales o jurídicas y no así servidores públicos propiamente dicho, también deban ser comprendidos bajo el régimen de la inmunidad” (sic), de lo cual se advierte un omisión explicativa de la Ley 004, siendo que la norma que caracteriza el delito de incumplimiento de contrato como delito de corrupción es una norma sustantiva no procesal; tampoco explica por qué se tendría que aplicar la norma prevista por el art. 112 de la CPE a un delito cometido por un particular; siendo así que la norma constitucional es clara, expresa y precisa al determinar la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por servidores públicos; norma que no admite discusión alguna y así ha definido el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 0773/2020-S2; menos explica por qué se tiene que aplicar cuando no existe el grave daño económico, que exige la norma constitucional para aplicar la imprescriptibilidad; v) Otra ilegalidad incurrida en el nuevo Auto de Vista, es la falta de respuesta a los argumentos expuestos en el memorial de contestación a los recursos de apelación, conforme dispuso la SCP 0708/2021-S1 al evidenciar una congruencia externa; puesto que uno de los fundamentos expuestos en el memorial de contestación a los recursos de apelación fue el que no era aplicable la norma prevista por el art 112 de la CPE en razón a que su persona no era servidora pública y que el delito hubiese causado un grave daño económico, debiendo el Tribunal de alzada explicar si concurre esas condiciones para aplicar la imprescriptibilidad prevista en la norma constitucional; y, vi) Asimismo, el nuevo Auto de Vista con argumento inconsistente e incurriendo en contradicciones e incongruencias sobre el tipo penal acusado afirman que debe y tiene que aplicarse el art. 222 del CP sin las modificaciones introducidas por la Ley 004; y, también afirma que el delito de Incumplimiento de Contrato tipificado por la norma penal sustantiva referida, es un delito de corrupción, conforme a lo que dispone el art. 24 de la Ley 004; lo cual constituye una ilegal aplicación retroactiva de la Ley que infringe el principio de legalidad penal, principio de irretroactividad de la Ley, principio de seguridad jurídica, desconociendo la amplia jurisprudencia constitucional y el carácter de cosa juzgada de las determinaciones adoptadas por los autos referidos; reiterando la incongruencia que vulnera el derecho al debido proceso, ilegalidad que fue establecida por la SCP 0708/2021-S1.

I.7. Trámite en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Decreto Constitucional de 22 de mayo de 2024, cursante a fs. 2358, se dispuso la suspensión de plazo a objeto de recabar documentación complementaria; posteriormente, el plazo fue reanudado a partir del día siguiente de la notificación de 30 de diciembre de 2024; por lo que, el presente Auto Constitucional Plurinacional se emite dentro del plazo estipulado por ley.