SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1430/2022-S1

Los accionantes denunciaron la lesión de sus derechos a la salud, seguridad social y a la vida; toda vez que, la entidad SITEL ahora ATT impuso una multa a COTEL R.L., por la suma de Bs72 478 944,80.- (setenta y dos millones cuatrocientos setenta y ocho mil novecientos cuarenta y cuatro bolivianos 80/100), y formalizó demanda de ejecución de cobro coactivo, en la cual, el Juez de Partido, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Tercero de la Capital del departamento de La Paz instruyo a la ASFI -entidad ahora demandada- la retención de sus cuentas, medida que, fue asumida por esta última entidad en franca vulneración a la normativa legal, incumpliendo su función de ente regulador del sistema financiero, pues dicha medida no fue proporcional hasta el límite del monto de acuerdo a la emisión de retención; peor aún, aplica referida restricción de forma progresiva a los montos posteriores a la disposición de la medida cautelar, que resultan estar por encima del monto que está siendo reclamado en cautela por la ATT, hecho el cual impide que la             COTEL R.L., pueda usar esos recursos a fin de cancelar el aporte del 10% del salario de todos los trabajadores de mencionada Cooperativa, al Seguro Médico Delegado, y de ese modo garantizar el servicio de seguridad social a corto plazo.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para tal efecto,                   se desarrollará las siguientes temáticas: 1) Sobre la legitimación pasiva en acciones de amparo constitucional; 2) Sobre las facultades de retención de fondos por parte de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero - ASFI; y, 3) Análisis del caso concreto.

III.1. Sobre la legitimación pasiva en acciones de amparo constitucional

Sobre esta temática, conviene remitirnos al art. 128 de la CPE, que refiere:

“La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley” (el resaltado es nuestro).

Postulado constitucional que se encuentra vinculado con el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), el cual al respecto señaló:

“(Objeto) La Acción de Amparo Constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir” (la negrillas nos corresponden).

De la normativa constitucional y legal, citada precedentemente, se establece que, la acción tutelar de amparo constitucional, debe ser dirigida contra la persona natural o jurídica, que a través de sus actos ilegales u omisiones indebidas afecte los derechos fundamentales y garantías constitucionales del accionante.

Al respecto, la SC 1445/2004-R de 7 de septiembre[1], manifestó que la acción de amparo constitucional debe dirigirse:

“(...) no sólo en contra de la autoridad que ejecutó el acto ilegal, sino también de aquella que revisó esa actuación y no la corrigió.”

Más adelante, la SCP 0107/2012 de 23 de abril[2] precisó que:

“(…) la legitimación pasiva es la coincidencia que existe con la calidad adquirida por un servidor público o persona individual o colectiva que presuntamente con actos u omisiones ilegales o indebidas, ha provocado la restricción, supresión o la amenaza de restringir o suprimir derechos y garantías constitucionales y contra quien se dirige la acción.”

Entendimientos que, fueron asumidos por la SCP 0106/2013 de 23 de enero[3], y definiendo la legitimación pasiva refirió:

“La legitimación pasiva, es la capacidad jurídica reconocida a un servidor público, autoridad o persona particular, que presuntamente realizó un hecho ilegal o indebido, a efecto que pueda asumir defensa o responder por sus actos los cuales provocaron la restricción, supresión o la amenaza de restringir o suprimir derechos y garantías constitucionales, consiguientemente, contra quien se dirige la acción.”

Y finalmente, la SCP 0319/2018-S1 de 16 de julio[4], manifestó que:

“El art. 128 de la CPE, establece que: ‘…La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos o de persona individual o colectiva…’ En ese sentido, quien se constituye en sujeto pasivo es la persona natural o jurídica que incurrió en el acto u omisión ilegal o indebida, adquiriendo la capacidad jurídica para ser parte demandada. Consiguientemente, esta acción de defensa debe dirigirse necesaria e inexcusablemente contra la autoridad o persona particular que hubiera cometido el acto o incurrido en la omisión que se denuncian como ilegales o indebidos y que vulneran derechos fundamentales y garantías constitucionales.”

De lo expuesto podemos concluir que, la legitimación pasiva resulta ser la aptitud legal que adquiere la persona natural o jurídica, para ser demandada en una acción tutelar, por haber incurrido en un acto u omisión ilegal o indebida denunciada por el impetrante de tutela, deviniendo en la existencia plena de correspondencia entre el acto denunciado como lesivo y la persona sea individual o colectiva que la generó.

III.2. Sobre las facultades de retención de fondos por parte de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero-ASFI.

Al respecto corresponde remitirnos al art. 332 de la CPE, que con relación a esta temática establece:

“I.  Las entidades financieras estarán reguladas y supervisadas por una institución de regulación de bancos y entidades financieras. Esta institución tendrá carácter de derecho público y jurisdicción en todo el territorio boliviano.”

Posterior al precepto constitucional referido, se sanciono la Ley de Servicios Financieros -Ley 0393 de 21 de agosto de 2013-, que en su contenido más sobresaliente establece lo siguiente:

“Artículo 1. (OBJETO). La presente Ley tiene por objeto regular las actividades de intermediación financiera y la prestación de los servicios financieros, así como la organización y funcionamiento de las entidades financieras y prestadoras de servicios financieros; la protección del consumidor financiero; y la participación del Estado como rector del sistema financiero, velando por la universalidad de los servicios financieros y orientando su funcionamiento en apoyo de las políticas de desarrollo económico y social del país.

Artículo 2. (ÁMBITO DE APLICACIÓN). Se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la presente Ley, las actividades financieras, la prestación de servicios financieros y las entidades financieras que realizan estas actividades.

(..)

Artículo 15. (NATURALEZA). La Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero - ASFI, es una institución de derecho público y de duración indefinida, con personalidad jurídica, patrimonio propio y autonomía de gestión administrativa, financiera, legal y técnica, con jurisdicción, competencia y estructura de alcance nacional, bajo tuición del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, y sujeta a control social.

Artículo 16. (OBJETO). La Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero – ASFI, tiene por objeto regular, controlar y supervisar los servicios financieros en el marco de la Constitución Política del Estado, la presente Ley y los Decretos Supremos reglamentarios, así como la actividad del mercado de valores, los intermediarios y entidades auxiliares del mismo.

En ese contexto queda claro que, la ASFI se constituye en única entidad que regula, controla y supervisa los servicios financieros de las entidades financieras en nuestro país, y bajo ese marco, emite su normativa interna para el ejercicio de dicho objeto; en consecuencia, de la gama de atribuciones y facultades que tiene la referida entidad, corresponde remitirnos a la Recopilación de Normas para Servicios Financieros que con referencia a la retención establece:

Artículo 1° - (Retención de fondos) De acuerdo a lo establecido en el Reglamento para el Funcionamiento del Sistema de Notificación de Retenciones y Suspensión de Retenciones de Fondos, contenido en el Capítulo VI, Título II, Libro 2° de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros, las entidades supervisadas deben considerar lo siguiente:

1.    Las retenciones de fondos en cuentas corrientes procederán por orden judicial, fiscal, o administrativa competente, constituyéndose la entidad supervisada en depositario de los recursos inmovilizados, sujeto a las obligaciones y responsabilidades legalmente establecidas; (el resaltado es nuestro).

2.    La retención afectará tanto al saldo actual en la hora y fecha en que la entidad supervisada reciba la instrucción respectiva como a las cantidades depositadas con posterioridad hasta el límite señalado en la orden correspondiente; (el resaltado nos pertenece).

3.     Toda retención dispuesta por autoridad competente debe ser obligatoriamente comunicada en el día y por escrito al cuentacorrentista, con el objeto de que tome los recaudos necesarios para el manejo de su cuenta.

De lo citado, se desprende que toda retención de fondos en cuentas corrientes solo procede por orden judicial, fiscal, o administrativa competente, y en virtud de la cual la ASFI, solo procederá a la retención de fondos hasta el límite señalado en dicha orden. Por lo que, no se encuentra facultado a exceder el monto ordenado, ni tampoco proceder a retenciones estipuladas por personas naturales o jurídicas fuera de las mencionadas en el presente artículo.

III.3. Análisis del caso concreto

Los accionantes denunciaron la lesión de sus derechos a la salud, seguridad social y a la vida; toda vez que, la entidad SITEL ahora ATT impuso una multa a          COTEL R.L., por la suma de Bs72 478 944,80.- (setenta y dos millones cuatrocientos setenta y ocho mil novecientos cuarenta y cuatro bolivianos 80/100), y formalizó demanda de ejecución de cobro coactivo, en la cual, el Juez de Partido, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Tercero de la Capital del departamento de La Paz instruyo a la ASFI -entidad ahora demandada- la retención de sus cuentas, medida que, fue asumida por esta última entidad en franca vulneración a la normativa legal, incumpliendo su función de ente regulador del sistema financiero, pues dicha medida no fue proporcional hasta el límite del monto de acuerdo a la emisión de retención; peor aún, aplica referida restricción de forma progresiva a los montos posteriores a la disposición de la medida cautelar, que resultan estar por encima del monto que está siendo reclamado en cautela por la ATT, hecho el cual impide que la COTEL R.L., pueda usar esos recursos a fin de cancelar el aporte del 10% del salario de todos los trabajadores de mencionada Cooperativa, al Seguro Médico Delegado, y de ese modo garantizar el servicio de seguridad social a corto plazo.

De los antecedentes que informan el expediente, se tiene que, en la etapa administrativa a instancias de SITEL ahora ATT referido a un proceso sancionador por incumplimiento de metas de las gestiones 2002-2003 iniciado contra COTEL Limitada (LTDA)., ahora COTEL R.L., se emitió la RAR “2007/2620 de 7 de septiembre de 2007” (sic), que le impuso una multa de Bs72 478 944,80.- (Conclusión II.2). De forma posterior, la ATT para el cobro del monto referido, acudió a la vía judicial interponiendo demanda de ejecución de cobro coactivo de la mencionada RAR “2007/2620 de 7 de septiembre de 2007” (sic), recayendo la misma ante el Juzgado de Partido, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Tercero de la Capital del departamento de La Paz, autoridad judicial la cual emitió como últimas determinaciones: la Resolución A.I. 350/2018 de 6 de septiembre; estableciendo que, la suma final con actualización es de Bs74 564 385,26.-advirtiendo que, el importe retenido al 31 de enero de 2017 en distintas entidades financieras ascendía a Bs102 876 882,92.-; refirió que, existía una demasía en las retenciones de Bs28 312 497.-, determinando mantener subsistente el importe total de retención de Bs74 564 385,26.- en las entidades financieras de Banco Nacional de Bolivia S.A., la primera entidad financiera de vivienda y Banco Unión S.A.; y, levantar las retenciones de las cuentas bancarias pertenecientes a COTEL R.L., en la suma de Bs28 312 487,59.- del Banco Unión S.A., Banco Solidario S.A. y Banco Fortaleza S.A.; resolución que, fue modificada únicamente en los montos por Auto de 15 de octubre de 2018, estableciendo en total como suma retenida Bs75 582 268,01.-, y el monto a levantar de Bs27 291 604,84.-determinaciones que, fueron remitidas a la ASFI -entidad ahora demandada- por Oficio Of. 2363/2018 de        24 de octubre, emitido por la señalada autoridad judicial y signado por la entidad referida como R-228277 de igual fecha (Conclusión II.1).

           De la carta de 17 de septiembre de 2020, CITE: SMDC 6/2020, Nicanor Alberto Jove Aparicio -ahora peticionante de tutela- en su condición de Director, y Enrique García Agreda, Administrador, ambos del Seguro Médico Delegado COTEL R.L., dirigida a Fernando Dips Zogbi, Gerente General de la mencionada Cooperativa LTDA., reiteran se proceda a la transferencia de aportes patronales; refiriendo que, existe obligaciones pendientes de pago por parte de la citada Cooperativa, con el Seguro Médico Delegado por concepto de transferencia de aportes patronales del 10% correspondiente a gestiones anteriores; asimismo, hace conocer que el Seguro mencionado tiene obligaciones aplazadas con sus acreedores; señalando que, en la presente gestión la mencionada Cooperativa adeuda al Seguro Médico Delegado de COTEL R.L., por concepto de aportes patronales del 10% a septiembre, un total de Bs6 000 883,74.-, y dada la situación existen gastos que no fueron contemplados en el POA-2020 a causa de la pandemia COVID-19; por lo cual, tuvieron que comprar implementos de bioseguridad, medicamentos y otros; motivos por los cuales, pudieron honrar obligaciones con el Ministerio de Salud, Caja Nacional de Salud (CNS), Autoridad de Supervisión Social de Corto Plazo (ASUS), Administración de Fondos de Pensiones (AFP), clínicas, médicos, laboratorios y otros. (Conclusión II.3).

         Asimismo, por Resolución 018/2020 de 13 de enero de 2020, emitido por la Sala Constitucional Primera del departamento de La Paz, dentro de la acción de amparo constitucional interpuesto por Rubén Luis Gómez Garnica -ahora impetrante de tutela- y otro, en su condición de Directorio del SUTCOTEL, contra Gonzalo Guillermo Romano Rivero, Director General Ejecutivo a.i. de la ASFI, se concedió en parte la tutela solicitada; disponiendo que, la autoridad nombrada en un plazo no mayor a setenta y dos horas ordene el levantamiento de la suma de Bs48 204 487,66.- de las siguientes cuentas: Banco Unión a la cuenta N/N 1-1841522 por un total de Bs38 951 384,60.-; Banco Unión a la cuenta N/N 1-2634075 por un total de Bs7 179 183,43.-; y, Banco Sol a la cuenta 209988-000-001 N/N por un total de Bs2 073 919,63.-, a las cuentas de salarios y al Seguro Delegado de Salud de COTEL R.L., (Conclusión II.4). Resolución que, de acuerdo a revisión efectuada al sistema de gestión procesal de este Tribunal Constitucional Plurinacional, consta la SCP 0127/2021-S3 de 26 de abril emitida en el expediente 34009-2020-69-AL; por el cual, se revocó la                  Resolución 018/2020 de 13 de enero de 2020, emitida por la Sala Constitucional Primera del departamento de La Paz; en consecuencia, se denegó la tutela solicitada por Rubén Luis Gómez Garnica -ahora accionante- y otro, en su condición de Directorio del SUTCOTEL contra Gonzalo Guillermo Romano Rivero, Director General Ejecutivo a.i. de la ASFI, en la que, se denunció lesionados los derechos de los trabajadores a quienes representan, al trabajo, seguridad social, salud, jubilación, al pago de sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social; toda vez que, debido al proceso coactivo seguido por la ATT contra COTEL R.L., donde desarrollan sus labores, fue determinada la retención de fondos hasta cierto monto; sin embargo, el mismo fue duplicado y hasta triplicado, y pese a existir una orden judicial de liberación del monto restante, la misma no fue cumplida dando lugar a que todas las cuentas de COTEL R.L., se encuentren congeladas y por ende no se pueda cumplir con las obligaciones respecto al pago de cuatro meses de salario; la cuota para el Seguro Médico Delegado; las cuotas del seguro a largo plazo ante la “AFP’s”; y, la cancelación de jubilaciones de más de doscientos trabajadores, lo cual demuestra que la ASFI -entidad ahora demandada- no cumplió con su rol regulador ante las entidades financieras que mantienen dicha retención más allá del monto determinado (Conclusión II.5).

De todo lo expuesto bajo el examen fáctico, se tiene que, la ahora ATT en virtud a la RAR 2007/2620 (multa a COTEL R.L., por la suma de Bs72 478 944,80.-, inicio un proceso de ejecución de cobro coactivo, que se encuentra radicada en el Juzgado de Partido, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Tercero de la Capital del departamento de La Paz, donde se evidencia como últimos actuados: la Resolución A.I. 350/2018 de 6 de septiembre; estableciendo que, la suma final con actualización es de Bs74 564 385,26.-; advirtiendo que, el importe retenido al 31 de enero de 2017, en distintas entidades financieras ascendía a Bs102 876 882,92.-, y se estableció que, existía una demasía en las retenciones de Bs28 312 497.-; por lo que, se determinó mantener subsistente el importe total de retención de Bs74 564 385,26.-, en las entidades financieras de Banco Nacional de Bolivia S.A., la primera entidad financiera de vivienda y Banco Unión S.A.; y, levantar las retenciones de las cuentas bancarias pertenecientes a         COTEL R.L., en la suma de Bs28 312 487,59.- del Banco Unión S.A., Banco Solidario S.A. y Banco Fortaleza S.A.; Resolución que, fue modificada únicamente en los montos por Auto de 15 de octubre de 2018, estableciendo en total como suma retenida Bs75 582 268,01.-, y el monto a levantar de Bs27 291 604,84.-determinaciones que, fueron remitidas a la            ASFI -entidad ahora demandada- por Oficio Of. 2363/2018 de 24 de octubre, emitido por la indicada autoridad judicial y signado por la entidad mencionada como R-228277 de igual fecha. De lo cual, se concluye que, el monto retenido por la entidad referida es de Bs75 582 268,01.-, retención de cuentas que, se encuentran respaldadas con las órdenes judiciales precedentemente citadas, y que se encuentran acordes al Fundamento Jurídico III.2, del presente fallo constitucional que con referencia a las retenciones (Recopilación de Normas Para Servicios Financieros) establece:

Artículo 1° - (Retención de fondos) De acuerdo a lo establecido en el Reglamento para el Funcionamiento del Sistema de Notificación de Retenciones y Suspensión de Retenciones de Fondos, contenido en el Capítulo VI, Título II, Libro 2° de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros, las entidades supervisadas deben considerar lo siguiente:

1.     Las retenciones de fondos en cuentas corrientes procederán por orden judicial, fiscal, o administrativa competente, constituyéndose la entidad supervisada en depositario de los recursos inmovilizados, sujeto a las obligaciones y responsabilidades legalmente establecidas; (el resaltado es nuestro).

2.    La retención afectará tanto al saldo actual en la hora y fecha en que la entidad supervisada reciba la instrucción respectiva como a las cantidades depositadas con posterioridad hasta el límite señalado en la orden correspondiente; (el resaltado es nuestro).

En consecuencia, del precedente constitucional mencionado, en contraste con la premisa fáctica descrita, se colige que, la ASFI -entidad ahora demandada- procedió a la retención de fondos de COTEL R.L. por la suma de                           Bs75 582 268,01.-, en virtud a una orden emanada por el Juez de Partido, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Tercero de la Capital del departamento de La Paz. Asimismo, de la normativa glosada se colige que, la entidad referida solo puede retener fondos en virtud a una orden judicial, fiscal o administrativa competente, por lo que, su actuación dentro del procedimiento de retención, suspensión de retención y remisión de fondos se limita a la transmisión y canalización de las ordenes dispuestas por las autoridades anteriormente mencionadas.

Lo descrito precedentemente confrontados con la denuncia de los ahora accionantes en sentido que:

“la retención fue asumida por la ASFI en franca vulneración a la normativa legal, incumpliendo su función de ente regulador del sistema financiero, pues dicha medida no fue proporcional hasta el límite del monto de acuerdo a la emisión de retención, y peor aún, aplica dicha restricción de forma progresiva a los montos posteriores a la disposición de la medida cautelar, que resultan estar por encima del monto que está siendo reclamado en cautela por la ATT, hecho que impide que citada Cooperativa pueda usar esos recursos a fin de cancelar el aporte del 10% del salario de todos los trabajadores de COTEL R.L. al Seguro Médico Delegado, y de ese modo garantizar el servicio de seguridad social a corto plazo.”

No guarda relación ni correspondencia en la identificación de la persona natural o jurídica contra quien se interpone la demanda tutelar -ahora motivo de revisión-ya que, conforme se refirió precedentemente la retención fue efectuada en virtud a una orden de una autoridad judicial competente, y esta fue cumplida por la ASFI -entidad ahora demandada- como ente canalizador, sin tener facultad para dejar sin efecto dicha orden; en consecuencia, bajo esa precisión, se evidencia una falta de legitimación pasiva de la entidad mencionada; por lo que, corresponde remitirnos al Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que al respecto estableció:

CORRESPONDE A LA SCP 1430/2022-S1 (viene de la pág. 16).

“(…) quien se constituye en sujeto pasivo es la persona natural o jurídica que incurrió en el acto u omisión ilegal o indebida, adquiriendo la capacidad jurídica para ser parte demandada. Consiguientemente, esta acción de defensa debe dirigirse necesaria e inexcusablemente contra la autoridad o persona particular que hubiera cometido el acto o incurrido en la omisión que se denuncian como ilegales o indebidos y que vulneran derechos fundamentales y garantías constitucionales.”

Bajo dicho entendimiento, al no haberse dirigido la presente acción de defensa de amparo constitucional en contra de la autoridad que hubiese cometido los actos denunciados como lesivos, no corresponde acoger el presente reclamo, máxime si conforme a los antecedentes adjuntados por la ASFI -entidad ahora demandada- y la ATT; se evidencio que, Rubén Luis Gómez Garnica -ahora peticionante de tutela- en su condición de Secretario General de SUTCOTEL, con argumentos casi similares, interpuso ya una acción de amparo constitucional en contra de la entidad ahora demandada, la misma que fue resuelta a través de la SCP 0127/2021-S3 de 26 de abril emitida en el expediente 34009-2020-69-AAC (Conclusión II. 4 y 5), que denegó la tutela por la falta de legitimación pasiva, sin ingresar al análisis de fondo.

Asimismo, si bien en la presente acción tutelar los ahora impetrantes de tutela a efectos de superar la barrera de subsidiariedad e inmediatez; argumentaron que, se considere el principio pro actione, en el primer caso y el segundo se tome en cuenta la vinculación directa con los derechos a la salud y seguridad social; cabe referir que, dichos principios no pueden ser analizados en esta etapa procesal constitucional; toda vez que, su análisis y procedencia resultaría posible si previamente se cumple con la legitimación pasiva; extremo que, no acontece en el presente, por las razones y fundamentos expuestos en el presente fallo constitucional.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, aunque con otros términos, obró de forma correcta