SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0576/2022-S2

En resumen, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada, una resolución será arbitraria cuando carezca de motivación o ésta sea arbitraria o insuficiente; asimismo, cuando la resolución no tenga coherencia o congruencia interna o externa.

Ahora bien, la jurisprudencia precedentemente citada debe ser complementada a partir de la relevancia constitucional que tenga la alegada arbitraria o insuficiente fundamentación y motivación de las resoluciones, es decir, que deberá analizarse la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; pues, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; consiguientemente, a partir de una interpretación previsora, si bien la arbitraria o insuficiente fundamentación, aún carezca de relevancia, deberá ser analizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional; empero, corresponderá denegar la tutela por carecer de relevancia constitucional, con la aclaración que este entendimiento es únicamente aplicable a la justicia constitucional que no exigirá para efectuar el análisis, que la o el accionante cumpla con carga argumentativa alguna”.

Resulta igualmente importante remarcar -como ya señaló el precitado fallo constitucional- que éste requerimiento de la suficiente fundamentación de las resoluciones también es exigible al imponer una sanción administrativa, pues la misma implica la supresión o afectación de un derecho o interés, que debe provenir de la comprobación -conforme a derecho- de un hecho ilícito que motive enjuiciar una conducta[13]. Por lo sucintamente expuesto, se tiene que la fundamentación de un fallo y de ciertos actos administrativos debe permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión”, de forma clara y expresa “a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad”[14].

Finalmente respecto a la congruencia como principio característico del debido proceso, cabe ampliar lo previamente referido perteneciente a la SCP 0014/2018-S2; complementando que el aludido principio se refiere a la concordancia entre el petitum de las partes y la decisión asumida por el juez o tribunal; y, en tal contexto, basta jurisprudencia constitucional estableció que una resolución incongruente es arbitraria; y, que el principio de congruencia adquiere importancia manifiesta en dos ámbitos, una respecto al proceso como unidad (delimita el campo de acción de las partes y el juez o tribunal); y, respecto a la estructura de la Resolución con la finalidad de que la misma absuelva todos los puntos puestos a consideración del juzgador[15].

III.2. Contenido esencial del derecho a la propia imagen

         Conviene iniciar el presente apartado, aclarando que el derecho a la propia imagen, protege la imagen física de la persona, no su imagen social, pues ésta se protege a través del derecho al honor.

         Ahora bien, los derechos a la intimidad, el honor y la propia imagen se incorporan plenamente a las constituciones durante el siglo XX, y suelen agruparse por la doctrina bajo la denominación de derechos de la personalidad. Se trata de un conjunto de derechos que tienen sentido en el contexto de la relación entre el individuo y los otros, cuyo reconocimiento y protección se hace aún más necesario en el contexto de una sociedad de la información, en la que los riesgos de intrusiones no deseados en la esfera de la intimidad personal del individuo son cada vez mayores por el uso constante de la tecnología y sus progresivos avances. Bajo tal contexto, debe tomarse en cuenta que la personalidad del individuo es el instrumento fundamental que éste usa para relacionarse con los otros. La personalidad posee un valor fundamentalmente subjetivo, que se articula sobre la dicotomía existente entre la autovaloración (la que cada uno hace de sí mismo) y la que los otros le reconocen. En este escenario se articulan los derechos de la personalidad y su ejercicio, en tanto que instrumentos que posibilitan y garantizan el control del valor de la personalidad de cada sujeto. Como premisa común a todos ellos, tenemos que el valor de personalidad, fundamentalmente aquel que se reconoce por la sociedad y que va a determinar también en gran medida el que cada uno tiene de sí mismo.

El art. 21 de la CPE, establece el derecho a la propia imagen; y, si bien no determina su alcance o dimensionamiento, que tampoco han sido considerados por la jurisprudencia boliviana que en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0260/2014, 0819/2015-S3, 0524/2018-S2, 0071/2019-S2, 1104/2019-S2 y 0121/2020-S3, conoció a su turno problemáticas que involucraron el derecho a la propia imagen; empero, por diversas razones ninguna de ellas estableció le núcleo o los alcances de dicho derecho, ocurriendo lo mismo respecto a la SC 1478/2011-R de 10 de octubre. Sin embargo, el legislador con anterioridad a la puesta en vigencia de la Norma Suprema actual, ya había contemplado dicho derecho en el art. 16 del Código Civil (CC), mediante una regulación que podía considerarse de avanzada en el momento en el que se promulgó y que expresamente establece que: “Cuando se comercia, publica, exhibe o expone la imagen de una persona lesionando su reputación o decoro, la parte interesada y, en su defecto, su cónyuge, descendientes o ascendientes pueden pedir, salvo los casos justificados por la ley, que el juez haga cesar el hecho lesivo” (las negrillas fueron añadidas).

         Lo expresado por el artículo precitado, coincide con el contenido constitucional del derecho, pues no se aparta del sentido actual que se le ha dado por la doctrina y la jurisprudencia comparada.

         Así por ejemplo, Lamo Merlini, en referencia a la autonomía del derecho que se analiza, refiriéndose a la Sentencia 139/2001 de fecha 18 de junio, del Tribunal Constitucional Español, concluyó que este derecho es “…un derecho constitucional autónomo que dispone de un ámbito específico de protección frente a reproducciones de la imagen, que, afectado a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima, pretendiendo la salvaguarda de un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente al conocimiento de los demás.” Refiere, además, que el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, es su aspecto físico[16].

         Humberto Nogueira Alcalá[17], refiere que el derecho a la propia imagen protege a la persona frente a la captación, reproducción y publicación de la imagen en forma reconocible y visible. Cada persona dispone de la facultad exclusiva de determinar cuándo, cómo, por quién y en qué forma quiere que se capten, reproduzcan o publiquen sus rasgos fisonómicos, controlando el uso de dicha imagen por terceros, impidiendo así su captación, reproducción y publicación por cualquier procedimiento mecánico o tecnológico, sin su consentimiento expreso. Manifiesta también que el derecho a la propia imagen tutela la proyección exterior y concreta de la persona en su figura física visible, independientemente de la afectación de su honra, de su vida privada y del eventual derecho de propiedad, dotando a la persona de la facultad de decidir sobre el uso de su imagen sin intromisiones ilegítimas, en la medida que expresan cualidades morales de la persona emanaciones concretas de su dignidad de ser humano, configurando su ámbito personal e instrumento básico de su identificación, proyección exterior y reconocimiento como ser humano. Y agrega que quedan fuera del ámbito del Derecho a la Propia Imagen las representaciones que requieren mediación intelectual.

         En similar sentido, la Corte Suprema de Justicia de Chile, en la Sentencia Rol N 2.506-2009, Caso "Christian Antonio Caroca Rodríguez", de 24 de marzo de 2009[18], asume el derecho a la propia imagen como derecho escencial susceptible de ser garantizado por el recurso de protección, entendiendo que: “…del derecho a la propia imagen se ha dicho que constituye uno de los atributos más característicos y propios de la persona que, por configurar su exterioridad física visible, obra como signo de identidad natural de la misma; y en cuya virtud 'cada persona dispone de la facultad exclusiva de determinar cuándo, cómo y por quién y en qué forma se capten, reproduzcan y publiquen sus rasgos fisonómicos, controlando el uso de dicha imagen por terceros, impidiendo así su captación, reproducción y publicación por cualquier procedimiento mecánico o tecnológico, sin su consentimiento expreso' ” (las negrillas fueron añadidas).

         Por su parte, el Tribunal Constitucional Español, aclaró que por imagen debe entenderse la representación de la figura humana, mediante un procedimiento mecánico o técnico de reproducción, en forma visible y reconocible. En cuya virtud, la importancia de la imagen radica en que es la primera pieza que compone la personalidad de cada uno y el elemento básico de identificación y proyección exterior; por lo que, constituye un factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual y por consecuencia debe protegerse[19].

         La Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia de tutela 90 de 3 de julio de 1996, señaló que toda persona tiene derecho a que su propia imagen no sea apropiada, reproducida, comercializada o expuesta por otro sin su consentimiento. Entendimiento que sería reiterado por otros fallos como en la Sentencia de Tutela 379/13 de 28 de Junio de 2013, que habló de dos dimensiones de éste derecho, una positiva respecto a lo que cada persona decide que quiere dar a conocer o publicar sobre sí mismo; y, otra negativa respecto a la reproducción, comercialización o difusión de la imagen de otros sin autorización.

A partir de lo antedicho, es posible colegir que de forma coincidente la doctrina y la jurisprudencia han entendido que el derecho a la propia imagen, protege la proyección exterior (física) y concreta de la persona en su figura visible; por lo que, no hacen parte de este derecho, aquellas facetas o representaciones de la persona que requieren mediación intelectual. En tal contexto, la protección del derecho en cuestión hace a la facultad que tiene cada persona de decidir sobre el uso de esa proyección exterior y concreta (su imagen física), sobre la cual puede decidir. Dicho uso, conforme se ha descrito precedentemente se refleja en la captación, reproducción, comercialización, exhibición o publicación de la imagen física de la persona, actos que si bien son detallados -con base en la jurisprudencia y doctrina-, es en forma puramente enunciativa y no limitativa, pues más allá de la forma en la que pueda usarse la imagen física de la persona, el derecho a la imagen propia protege su facultad de decidir sobre el uso de dicha imagen.

Entendido así el núcleo esencial del derecho a la propia imagen, conviene remarcar que éste cuenta con dos dimensiones: 1) Una positiva que hace al derecho que tiene una persona a determinar la información física o la forma en la que se exteriorizará físicamente; en cuyo mérito, cuenta con el derecho o facultad de disponer cuándo, cómo, quién y en qué forma captará, reproducirá, comercializará, exhibirá o publicará esa forma de exteriorización física; y, 2) Una negativa que permitirá que en ejercicio del derecho, cada persona pueda impedir la captación, reproducción, comercialización, exhibición o publicación de su propia imagen.

Cabe añadir que el derecho a la propia imagen, como todo derecho, admite limitaciones por ejemplo -y de forma enunciativa, no limitativa- aquellas relacionadas a la preservación del orden jurídico, prohibición de abuso del derecho, el interés público o el acceso a la libre información.

III.3. Análisis del caso concreto

La accionante denunció la lesión de sus derechos a la dignidad, a la propia imagen, a ejercer la función pública, al trabajo, al debido proceso en sus vertientes del derecho a la defensa, fundamentación y motivación; toda vez que, se produjo el “retiro de confianza” que motivó su separación de las funciones de Presidencia del Tribunal Supremo Judicial, que ejercía; en tal mérito pretendió recuperar su calidad de Decana al ser la abogada más antigua, en aplicación del art. 39.III de la LOJ. Empero, las autoridades hoy demandadas reunidas en Sala Plena de 23 de junio de 2020, designaron mediante voto un nuevo Decano (Conclusiones II.1 y II.2), materializándose -a su criterio- una destitución indebida de su “función de Decana”. Por tales motivos, solicitó la reconsideración de la decisión; empero, en Sala Plena de 2 de julio de 2020 (Conclusión II.3), se ratificó lo determinado sin fundamento, “inventando procedimientos”, sin sustento legal alguno, sin exteriorizar las razones de inaplicación del art. 39.III de la LOJ; además, de haberse arribado a conclusiones absurdas como que su negatoria de posesionar al nuevo Presidente equivalía a su dimisión al “cargo” de Decana y que al señalar que no renunciaría, su determinación implicó la pretensión de ejercer tanto la Presidencia como el Decanato del Tribunal Supremo de Justicia. 

Consideraciones previas

Identificado el problema jurídico planteado en el caso concreto, conviene iniciar por el análisis de subsidiariedad en razón a que en el informe de las autoridades demandadas se acusó la inobservancia del principio de subsidiariedad, por versar la presente acción de defensa sobre los acuerdos de Sala Plena de 25 de junio y 2 de julio de 2020, que al ser actos administrativos debieron impugnarse conforme a las previsiones de la Ley de Procedimiento Administrativo; y, no se procedió así. En tal sentido, debe establecerse que el argumento expuesto resulta insuficiente para no emitir un pronunciamiento de fondo; en razón a que, conforme al art. 4 inc. l) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) que invocan, el procedimiento administrativo se encuentra regido por el principio de informalismo.

Con base en dicha normativa, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en referir que una errónea calificación del recurso por parte de quien pretende impugnar, constituye una formalidad no esencial que por lo mismo, puede ser flexibilizada especialmente en lo que hace a la activación de los mecanismos de impugnación cuando la resolución de fondo hace al ejercicio del derecho a la doble instancia[20]. Por tal razón, les correspondía a las autoridades ahora demandadas, corregir la mala denominación e ingresar al análisis de fondo, como ocurrió el 2 de julio de 2020 cuando reunidos en Sala Plena resolvieron la impugnación independientemente de la calificación que la accionante le dio a su recurso. Finalmente, conviene aclarar que este Tribunal Constitucional Plurinacional, considera agotada la vía administrativa en aplicación del art. 69 inc. c) de la LPA; toda vez que, no existe un superior jerárquico a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que fue la instancia que emitió el pronunciamiento que hoy se cuestiona[21].

Por otra parte, respecto a los hechos consentidos, la jurisprudencia constitucional ha sido uniforme al comprender que los mismos efectivamente son un óbice o una causal de improcedencia para la tutela de los derechos. Sin embargo, conviene remarcar que conforme a la SC 0345/2004-R de 16 de marzo -por mencionar alguna-, el consentimiento en su sentido procesal constitucional, supone la acción voluntaria y libre de la persona de someterse al acto considerado lesivo, sin objetarlo tomando una actitud pasiva frente al mismo o realizando acciones que no tienden a reestablecerlo una vez producido el acto considerado ilegal o lesivo[22]. En tal sentido, en el caso de análisis, la peticionante de tutela, considera que el presunto acto lesivo se produjo cuando las autoridades hoy demandadas, designaron mediante voto -a decir suyo- al nuevo Decano (lo que ocurrió después de tomar juramento y posesionar al Presidente entrante) y ratificaron su decisión sin la debida fundamentación. En tal sentido, de forma posterior al momento en el que para la accionante se produjo la lesión, efectuó los reclamos pertinentes que llevaron inclusive a la “reconsideración”. Por lo antedicho, si en apariencia -para la impetrante de tutela- el hecho lesivo se produjo de forma posterior al “consentimiento” -que según alegó la parte demandada se produjo al momento de rehusarse a ministrar posesión al Presidente entrante-, se evidencia la existencia de dos argumentos que además de aludir momentos diferentes, se encuentran contrapuestos. Por lo mismo, generan duda respecto al momento en que iniciaron los hechos lesivos y la interpretación que debe atribuirse a la negativa de la hoy impetrante de tutela para tomar juramento y posesionar al nuevo Presidente -valga la redundancia-, a efectos de determinar si efectivamente consintió de forma libre y voluntaria la lesión de sus derechos; o, si su omisión sólo obedecía al momento por no creer (ella) adecuado reclamar en ese instante el ejercicio de la Decanatura pues -a decir suyo- aún tenía calidad de Presidenta.

A ello se añade que, si bien se pretende que la jurisdicción constitucional considere dicha omisión como una expresión de voluntad de la accionante (en sentido de haber consentido los hechos). Empero, en sentido contrario la propia peticionante de tutela le atribuye otro sentido a su voluntad (que aparentemente obedecía a que se encontraba ejerciendo la Presidencia hasta que la autoridad entrante tome posesión). Interpretación que hace la Magistrada María Cristina Díaz Sosa de su propia forma de actuar; y, que además fue objeto de debate en las reuniones de Sala Plena de 23, 24 y 25 de junio; y, 2 de julio todos de 2020; y, que por tal causa no puede ser resuelta por éste Tribunal Constitucional Plurinacional -así sea a efectos de determinar si existió un consentimiento que cause la improcedencia de tutela-, por ser a la vez tal extremo parte del objeto de la discusión de fondo que por efecto de la parte dispositiva del presente fallo, continuará en debate (según se justificará más adelante). Adicionalmente debe considerarse que la participación de la accionante en reuniones de Sala Plena donde se hizo alusión al Magistrado Esteban Miranda Terán como Decano, obedecían al cumplimiento de las funciones como Magistrada, bajo responsabilidad en caso de no hacerlo; resultando inviable que el cumplimiento de los deberes de la Magistratura sea considerado como un acto consentido libremente, pues más allá de esa libertad, se evidencia la existencia de una obligación ligada a la precitada participación.

Los extremos expuestos en los dos párrafos precedentes, generan duda respecto a la interpretación que debe brindarse a la negativa de ministrar posesión al nuevo Presidente, en relación a la existencia o no de una voluntad inequívoca de consentir los hechos que hoy se acusan como lesivos (y por ende la lesión a sus derechos). Consecuentemente, al existir duda razonable -conforme se ha fundamentado precedentemente- sobre la concurrencia de la causal de improcedencia reglada, corresponde aplicar el razonamiento desarrollado de forma uniforme por la jurisprudencia constitucional que obliga -ante esa duda- a la aplicación del principio pro actione; según el cual, en casos de duda razonable sobre la  procedencia de una acción de defensa debe dársele prioridad a aquella interpretación que permita reconocer su prosperidad favoreciendo el derecho a la tutela judicial efectiva relacionada al derecho de acceder a un mecanismo de impugnación.

Hecha la aclaración en el presente caso, se ingresará al análisis de fondo de la denuncia; en mérito a la duda razonable descrita precedentemente, con el sustento constitucional de la propia jurisprudencia constitucional[23] y los arts. 13.1 y 4, 256 de la CPE; y, 29 de la CADH y en aplicación del principio precitado.

Respecto a la acusada lesión de los derechos a la dignidad y a la propia imagen

Para sustentar la lesión al mencionado derecho, la peticionante de la tutela, hace énfasis en que su antigüedad y buen desempeño en la profesión de la abogacía y función judicial -según sus propias palabras-, constituyen atributos de su persona que fueron desconocidos al privarla de la Decanatura del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, relacionó dicho derecho con su “condición de mujer” y las acciones afirmativas estatales para lograr una equidad de género frente a la discriminación. Posteriormente, describió los problemas del país que tienen por origen la discriminación y la falta de mujeres en espacios de poder. Tales premisas no sostienen hechos que hacen al derecho a la dignidad; más bien desconocen su naturaleza, por cuanto no hacen a su alcance y contenido mínimo de protección (núcleo esencial); adicionalmente, de la fundamentación mencionada, no resulta posible advertir cuál es la acción concreta o inacción de los demandados que hubiera provocado la lesión, pues tras los alegatos precitados, la peticionante de tutela reiteró los argumentos que hacen a sus motivos para encontrarse en desacuerdo con la determinación asumida (como si la jurisdicción constitucional se trataría de una instancia de casación); para concluir que, el ejercicio de las funciones de Decana requería además de responsabilidad, preparación y un reconocimiento de la meritocracia y los años de esfuerzo profesional.

En tal sentido, la SC 2134/2013 de 21 de noviembre -por mencionar alguna de forma indicativa-, en cuanto al derecho a la dignidad señala: “…se puede afirmar categóricamente que el derecho a la dignidad humana es aquel que tiene toda persona por su sola condición de 'humano', para que se la respete y reconozca como un ser dotado de un fin propio, y no como un medio para la consecución de fines extraños (…) es la percepción de la propia condición humana, y de las prerrogativas que de ella derivan” (énfasis añadido). En tal mérito, de todos los argumentos expuestos y del análisis de los antecedentes que informan el caso, no se advierte que en mérito a las determinaciones o acciones de las autoridades hoy demandadas o alguna de sus acciones se hubiera ignorado la condición de “humana” de la impetrante de tutela, tampoco resulta evidente que se le haya brindado el trato de un objeto -en lugar de un ser humano-; y, que por lo mismo hubiera sido utilizada para alcanzar un fin -en vez de considerarse como un fin en sí misma-. De las premisas expuestas por la peticionante de tutela, no resulta posible establecer una consecuencia lógica entre el reconocimiento de la experiencia profesional o la carrera como una condición para que el ser humano sea reconocido como tal; por lo que, su desconocimiento, conllevaría automáticamente a desconocer esa condición de humano de una persona y por ende a transgredir su derecho a la dignidad. Consecuentemente, no es posible evidenciar la existencia de la lesión acusada; y, por lo mismo, no corresponderá su tutela.

Sobre el derecho a la propia imagen, en su invocación la peticionante de tutela esgrime los mismos argumentos que sustentan la acusación de transgresión de su derecho a la dignidad. Alegatos que, fueron expuestos en el primer párrafo del presente título; y que, de forma análoga a lo ocurrido previamente no sostienen hechos lesivos relacionados al derecho a la propia imagen, comprendido conforme al desarrollo contenido en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional. En tal sentido, no resulta posible advertir a partir de lo alegado por la peticionante de tutela tanto en su memorial de acción como en su intervención en la audiencia de consideración de tutela, cuál es la acción concreta o inacción de los demandados que hubiera provocado la lesión del derecho a la propia imagen, no se advierte que hubieran de alguna forma captado, reproducido, comercializado, exhibido o publicado la imagen física de la peticionante de tutela, en una manera lesiva (sin su autorización). En tal sentido, no se ha expuesto a éste tribunal como se hubiera transgredido el derecho aludido; y, en tal mérito no es posible evidenciar su lesión; consecuentemente, no ameritará su tutela.

En relación a la denuncia de conculcación de los derechos a ejercer la función pública y al trabajo

Con relación al ejercicio de la función pública, ligado al derecho al trabajo, conviene iniciar su análisis estableciendo que la accionante requirió su protección a partir de dos premisas que no permiten la tutela. Así: la primera, consiste en fundar su denuncia sobre una conclusión o interpretación subjetiva que realiza de un hecho. En tal sentido, interpreta que el hecho de no permitirle ejercer la Decanatura del Tribunal Supremo de Justicia -presuntamente en infracción del art. 39.III de la LOJ-, equivale o es igual a una “ilegal destitución” de su cargo. Agregó que las autoridades demandadas, además designaron mediante voto un nuevo Decano; por lo que, consideró lesionados los derechos mencionados al inicio de éste párrafo.

Agrega que, ocupa -con todas las prerrogativas, derechos y obligaciones inherentes-, el cargo de Magistrada del aludido Tribunal, tras cumplir los requisitos exigidos por la norma; además de ser elegida mediante voto popular. De lo antedicho, se evidencia que la propia denuncia de lesión incurre en una contradicción, pues si bien menciona que fue ilegalmente “defenestrada” de su cargo; empero, posteriormente de forma contraria afirma que al momento de interponer su acción tutelar, ocupa su cargo de Magistrada -para el cual fue elegida-. Adicionalmente, su argumentación no deja ver la formula lógica por la que concluye que la negatoria del ejercicio de las funciones de Decanatura equivale a la destitución del cargo de Magistratura; aspecto que adquiere relevancia especial, en razón a que el propio art. 39 de la LOJ -al cual se refirió de forma reiterada-, hace referencia a funciones y determina de forma taxativa y expresa “La Decana o el Decano es la magistrada o magistrado…” (sic [las negrillas nos corresponden]); es decir, que la calidad de Decana que reclama, no es excluyente del cargo de magistrada. De lo antedicho es posible colegir que si un magistrado o magistrada ocupa la Decanatura, no pierde el cargo de magistrado; y, dicho en sentido contrario, si un magistrado no ocupa la Decanatura, tampoco pierde el cargo de magistrado para el cual fue elegido. Ésta última conclusión, coincide con la realidad, resultando un hecho de conocimiento público (que como tal no requiere mayor verificación), que la Magistrada hoy peticionante de tutela, continúa ejerciendo su cargo; por lo que, no es posible evidenciar objetivamente la defenestración denunciada.

De forma similar, denunció que “Luego de la ilegal y arbitraria votación interna realizada por los magistrados demandados, estos decidieron (…) con seis votos (…) escoger y designar al Dr. Esteban Miranda Terán, en el cargo de Decano del TSJ…” (sic [las negrillas fueron añadidas]), materializándose -a su criterio- una destitución indebida de su “cargo de Decana”; empero, del minucioso análisis de los antecedentes que informan del caso, no se evidencia que haya existido algún proceso para “escoger” -tomar o escoger una cosa o persona entre otras[24]-; es decir, un proceso para elegir un Decano entre varios postulantes; más bien -y como afirmaron los demandados- se tiene que el Decano que estaba en ejercicio de las funciones, mientras la hoy accionante aún era Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, continuó ejerciendo dicho rol y a tal efecto se resolvieron una serie de cuestionamientos respecto a los cuales cada Magistrado emitió su pronunciamiento.

Tal pronunciamiento se reflejó efectivamente en los votos prorrumpidos; pero conviene destacar que, la sola existencia de una votación no equivale a la existencia de un proceso eleccionario como malinterpreta la impetrante de tutela; pues para que los actos de votación puedan interpretarse como parte de una elección, deben cumplir los requisitos y formas legalmente establecidos a tal efecto. Por ejemplo, si diez ciudadanos se reúnen y votan todos para escoger al Presidente del Estado, eligiendo a un único candidato por aclamación; esos actos de votación no pueden tener el mismo significado jurídico que un proceso de elección presidencial efectuado conforme a ley; toda vez que, no cumplen con todos los presupuestos normativos o características que la ley ha previsto para dicho proceso.

En tal mérito, de las premisas expuestas por la accionante -que han sido descritas precedentemente- y los antecedentes que cursan en el expediente no se advierte la existencia de un proceso para “escoger y designar” un Decano como interpreta; sino que, en sujeción a la forma en que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia asume sus decisiones según el mandato del art. 37 de la LOJ, cada Magistrado expresó su posición respecto a los puntos debatidos. Más allá de lo antedicho, corresponde aclarar que la jurisdicción constitucional a través de la presente acción de tutela, no tiene por finalidad pronunciarse sobre la transgresión o no de normas infraconstitucionales; sino que, se limita únicamente a establecer si los hechos, actos u omisiones denunciados lesionan o no algún derecho; y, al haberse (en este punto) fundado la acusación de conculcación de los derechos al ejercicio de la función pública y al trabajo, sobre conjeturas e interpretaciones personales (que hacen a la existencia de un proceso de votación por el cual se eligió y designó un Decano, la defenestración que la privó del cargo para el cual fue elegida; y, que la negatoria del ejercicio de las funciones de Decanatura equivale a la destitución del cargo de Magistratura) que no pueden ser extraídas de los hechos objetivamente evidenciados. Consecuentemente, los alegatos no resultan suficientes para sostener la lesión de los derechos en cuestión. Adicionalmente, corresponde considerar que el art. 40.2 de la CPE, determina el derecho a ejercer el cargo para el que fue electo; ergo, al encontrarse la accionante en ejercicio de la magistratura (cargo para el cual fue electa); y, al no ser objetivamente evidenciable la destitución acusada pues no fue alejada del ejercicio de las funciones inherentes al cargo de Magistrada que aún ocupa, no corresponde la tutela del derecho al ejercicio de la función pública.

La segunda premisa que sostiene la petición de tutela de los dos derechos señalados, consiste en el reclamo del reconocimiento de su “derecho” a ejercer el “cargo” de Decana, como parte de “sus planes académicos, aspiraciones profesionales” (sic) que tiene como parte de un proyecto “…trazado desde el inicio de mi carrera…” (sic) y considera que le corresponde por meritocracia con base en sus años de experiencia laboral. Bajo tales premisas, corresponde remarcar que la Decanatura no constituye ni equivale al cargo para el cual fue elegida -como se definió en el párrafo anterior-; sino que, se tratan de funciones (según la definición del propio art. 39.III de la LOJ) que son conferidas a uno de los Magistrados o Magistradas. Funciones que, como la accionante señala, corresponden a una aspiración personal. En tal mérito y en el caso de análisis es menester establecer que una expectación, plan o aspiración, no equivale a un derecho; por tal motivo, no podría ser tutelada a través de la acción de amparo constitucional que ha sido instituida para proteger derechos así reconocidos por la Constitución y la ley. Asimismo si bien es cierto que esa expectativa que tiene de ocupar la Decanatura, está reglada por el art. 39.III de la LOJ; sin embargo, -conforme al art. 196 de la CPE- no es competencia de éste Tribunal Constitucional Plurinacional definir si la peticionante de tutela cumple o no con los presupuestos de dicha ley, o determinar si la norma invocada es aplicable a su caso, o si hay otras normas (así sean consuetudinarias) que rigen la problemática a efectos de conceder la tutela sobre esa “aspiración” que tiene; más aún cuando la misma, no hace al cargo (trabajo-función pública) para el que fue electa.

Por lo expuesto, tampoco es posible evidenciar -partiendo de los argumentos de la demandante de tutela-, la lesión a su derecho al trabajo pues aún ocupa el cargo de Magistrada; y, sin que la negatoria a la expectativa de ser Decana, pruebe o equivalga a la lesión del núcleo esencial del aludido derecho pues la Magistrada se encuentra prestando sus servicios profesionales, en el cargo para el cual fue elegida por voto popular, recibiendo una remuneración o salario sobre el cual no ha expuesto observación alguna, el cual a su vez le permite asegurar para sí misma y su familia una existencia digna; no se advierte de todos sus argumentos que se haya transgredido de forma ilegítima su estabilidad; y, los hechos lesivos que acusa, no hacen a la transgresión de su cargo (trabajo o función pública); sino al desempeño de funciones de Decana sobre las cuales tiene una aspiración que no puede ser legitimada por este Tribunal, confiriéndole la calidad de derecho pues ello depende del cumplimiento de requisitos legalmente establecidos que no pueden ser verificados por la jurisdicción constitucional. Por tales razones, no corresponderá la tutela del derecho al trabajo ni al ejercicio de la función pública.

Acerca de la denuncia del derecho al debido proceso en sus vertientes del derecho a la defensa, fundamentación y motivación

En invocación del mencionado derecho, se advierte que se hizo una serie de reclamos que además de no sólo alcanzar a la última Resolución que agotó la vía administrativa, sino que incluso pretenden poner a conocimiento directo de éste Tribunal Constitucional Plurinacional lo que detallados defectos procesales que acaecieron inclusive desde que fue retirada de la Presidencia; no obstante a que la propia accionante dice que tal extremo no es objeto de su reclamo pues no pretende ejercer esas funciones; sino asumir la Decanatura. La narración que efectúa además de exponer los hechos lesivos (algunos que no están relacionados con la tutela que pretende como los que ocurrieron incluso antes a que exteriorice su intención de ser Decana y ésta sea rechazada), sustentan una especie de casación manifestando en ocasiones su desacuerdo con lo sostenido por las autoridades hoy demandadas y acusando “ilegalidades” (que además ya había expuesto ante los propios demandados) cual si la jurisdicción constitucional fuera una instancia de control de la legalidad ordinaria o una instancia supra de revisión de todo lo obrado.

A partir de ello, es pertinente recordar a la impetrante de tutela que, la acción de amparo constitucional “…tendrá lugar contra los actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley” (art. 128 de la CPE) y “…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (art. 129.I de la CPE), disposiciones que son concordantes con los arts. 53.1 y 54.I del CPCo y que expresamente establecen que las supuestas lesiones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales deben ser reparadas previamente en la jurisdicción ordinaria, a través de la utilización de otro medio o recurso legal.

Es bajo este entendido que se ha configurado el principio de subsidiariedad tan ampliamente desarrollado por la jurisprudencia constitucional. De tal manera, es menester recordar que en la protección de los derechos fundamentales, la acción de amparo constitucional, tiene carácter subsidiario porque no es posible utilizarla si es que previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa; y, supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria, es decir, que cuando los derechos o garantías de quien solicita tutela, no fueron reparados pese a ser expuestos los hechos y actos lesivos ante las autoridades jurisdiccionales o administrativas pertinentes, sin que se haya restituido o reparado la lesión; no correspondiendo emplearse ésta vía constitucional como una instancia de apelación, para exponer nuevos hechos y/o actos presuntamente lesivos que nunca fueron reclamados, ni para pretender que sea ésta instancia la que resuelva de forma directa la problemática prescindiendo de las demás jurisdicciones, debe tenerse presente que la ley confiere diferentes competencias a las distintas jurisdicciones, que además son iguales en jerarquía; por lo que, naturalmente no le corresponde a éste Tribunal resolver el fondo de las problemáticas que originan la petición de tutela, de proceder así se desnaturalizaría esta acción tutelar y se excedería la competencia que la Norma Suprema le confiere al Tribunal Constitucional Plurinacional.

Siguiendo éste razonamiento, e identificada la problemática planteada, es necesario igualmente aclarar que la revisión excepcional de las determinaciones asumidas en vía ordinaria o administrativa, con el fin de establecer si se produjeron o no lesiones a los derechos, se efectúa a partir de la última resolución; por cuanto, la accionante tuvo la posibilidad de revisar, modificar y/o anular las determinaciones asumidas por las autoridades de primera instancia a través de los mecanismos de defensa que activó. Bajo ese contexto, se advierte que el 25 de junio de 2020, los Magistrados ahora demandados, reunidos en Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en consideración del punto “7.- Situación de la Decanatura…” (sic) del orden del día, determinó que el Magistrado Esteban Miranda Terán era el Decano de dicho Tribunal; determinación que, fue impugnada por la hoy peticionante de tutela en la misma reunión (Conclusión II.2), lo que provocó que el 2 de julio de 2020, la mencionada instancia, ratifique su determinación (Conclusión III.3); correspondiendo el examen a partir de esta última decisión pues a través de ella se agotó la vía administrativa (según ya se expuso en consideraciones previas); consecuentemente, incumbe efectuar el análisis en lo atinente a su contenido, a efectos de establecer si en dicha labor, las precitadas autoridades demandadas vulneraron el derecho al debido proceso en sus vertientes de derecho a la defensa, fundamentación y motivación en los términos que fueron expuestos; a cuyo fin, es pertinente realizar un examen exhaustivo de los parámetros de la impugnación y el pronunciamiento de las autoridades demandadas que la resolvió.

Ahora bien, de la confrontación del contenido la “reconsideración” (Conclusión II.2); y, lo alegado por la hoy peticionante de tutela, en la reunión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de forma previa al tratamiento o análisis de su impugnación, se tiene que arguyó que: i) La norma establecía que el Decano era el Magistrado con mayor experiencia profesional, que se computaba desde la obtención del título; siendo ella, quien contaba con mayor experiencia conforme se reconoció anteriormente cuando fue designada en dichas funciones el año 2018 y aclarando que en 1980 registró su título para el ejercicio de la abogacía, constando así en “…los files personales míos…” (sic); ii) Lo ocurrido anteriormente con el ex Magistrado José Isaac Von Borries Martínez debió aplicarse a su caso pues el prenombrado fue Presidente del Tribunal Supremo de Justicia y al concluir su gestión retomó su calidad de Decano; no obstante a que no tomó la posesión al nuevo Presidente designado. Agregó que dicha posesión se ministró por quien fungía como Decano en ese momento, extremos que eran de conocimiento público; iii) No pretendió ejercer la Presidencia y Decanatura sino que esa fue una interpretación tergiversada de sus actos hecha por el Magistrado Marco Ernesto Jaimes Molina que luego fue respaldada por otros. En cambio, sin renunciar a la Decanatura, se abstuvo de elegir y posesionar al Presidente nuevo por dos motivos: Para no avalar algo que a su criterio era ilegal pues no existía ninguna norma que permita la remoción del Presidente por el retiro del voto de confianza -como ocurrió-; y, porque el Decano en ese momento era el Magistrado Esteban Miranda Terán, ella aún no dejaba de ser Presidenta, conforme afirmó en el instante en que le preguntaron si iba a dar la posesión; iv) La decisión de declarar al prenombrado, Decano del Tribunal Supremo de Justicia inobservó el art. 39.III de la LOJ, existiendo una interpretación errónea e ilegal de dicha norma; v) La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia actuó como juez y parte en la problemática, sin que exista ninguna norma legal, fundamento o precedente legal que avale la forma de proceder que se aplicó para reconocer al Decano y sustente tal disposición; vi) Si bien había alguien en el ejercicio de la Decanatura, ese ejercicio no lo convertía en el más antiguo ni la norma exigía su renuncia o señalaba que mientras no renuncié el cargo le correspondía aunque no sea el más antiguo inobservando el art. 39.III de la LOJ. Conclusión que equivalía a una interpretación sesgada de la norma mencionada; y, vii). Si no existía una norma que establezca quien ministraba la posesión del Presidente, el cumplimiento de dicho acto por el Decano obedecía únicamente a una formalidad con base en usos y costumbres, que resultaba insuficiente para arrebatarle el rol de Decana; por lo que, solicitó revocar la decisión y designarla en el cargo.

En tal contexto, el pronunciamiento emitido por las autoridades ahora demandadas, reunidos en Sala Plena de 2 de julio de 2020 (Conclusión II.3), respondió a tales alegatos, bajo los siguientes argumentos: a) La determinación asumida se debía a la afirmación de la peticionante de tutela, de seguir siendo Presidenta y a su desconocimiento del Presidente electo que provocaban un impedimento material para que asuma de forma paralela las funciones de Presidenta y Decana. Por tal motivo, no se consideró la antigüedad; es decir, no correspondió revisar quién era el más antiguo de los Magistrados y Magistradas. Asimismo, se tomó en cuenta que la Decanatura no estaba vacante; por lo que, no podía asumir el cargo y no existía una ultractividad funcional “…más que en algunos casos muy limitados la forma que se pretende interpretar de ultractividad funcional, cuando la señora Decana ha ejercido la Presidencia, al ejercer ha dejado de ser Decana no es cierto” (sic). Finalmente sobre el tópico, se agregó que todos los Magistrados ejercieron en vigencia de la Ley de la Abogacía anterior cuyo art. 5 señalaba que para ejercer como abogado se tenía que estar matriculado en el Colegio de Abogados, momento en que se iniciaba oficialmente el ejercicio de la profesión, criterio similar al de la actual Ley de la Abogacía, haciendo una distinción entre los requisitos para ser abogado, frente al juramento que habilita al ejercicio de la abogacía. En tal contexto, la Ley del Órgano Judicial determinaba que el Decano o Decana debía ser quien tenga más años de ejercicio de la profesión; y, no se refería al abogado más antiguo; b) El caso del ex Magistrado Von Borries, no tenía analogía fáctica pues el prenombrado renunció voluntariamente a la Presidencia, mientras que la Magistrada recurrente -hoy accionante- no participó en la elección de su reemplazante y se expresó en sentido de seguir ejerciendo esas funciones. Adicionalmente en el caso invocado, no se produjeron “…los momentos que ha entendido en Sala Plena…” (sic); c) Considerando que mientras ejercía como Presidenta, correspondía la designación de otra persona como Decano y así se hizo, la recurrente -hoy accionante- no podía automáticamente desplazar al Decano en funciones, que fue elegido de forma legal y no renunció. Hacer lo contrario, equivaldría a considerar que cada Decanatura se encontraba sujeta a diferentes vicisitudes y vaivenes que podían atenderse por Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Evidentemente no existía ninguna norma que señale que el Decano debía tomar posesión; pero alguien debía hacerlo; d) No era comprensible por qué la demandante de tutela hacía referencia a convalidar la elección de Presidente, pues “…ha dirigido la votación del nuevo Presidente, y es ese el momento en el cual se ha aceptado de que el doctor Olvis Egüez es el Presidente, no en el momento de la posesión…” (sic); y, e) El Presidente señaló que la negativa por parte de la hoy impetrante de tutela a renunciar a la Presidencia y a ministrar posesión al nuevo Presidente, “…quiere decir que reconoce que había un Decano que fue el que posesionó al Presidente, y que viene ejerciendo precisamente esa investidura…” (sic), sin que se pueda pretender ejercer la Decanatura para una cosa sí y para otra no; por lo que votó por la no reconsideración de la determinación.

Del examen de contenido precedente, se advierte que el pronunciamiento de 2 de julio de 2020, emitido por las autoridades hoy demandadas reunidos en Sala Plena, vulnera el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada, porque -de conformidad con lo desglosado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional-, con el propósito de garantizar el derecho al debido proceso en sus vertientes de fundamentación y motivación, la resolución debe tener un contenido mínimo que está dado por sus finalidades implícitas; sin embargo, de la detallada lectura del pronunciamiento cuestionado, en primer lugar no se advierte que el razonamiento jurídico de las autoridades demandadas se encuentre sometido de forma manifiesta a la Constitución y al Bloque de Constitucionalidad -integrado entre otros por las leyes nacionales, decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes- (Primera finalidad). En tal sentido, si bien la determinación cuenta con fundamentos que la sustentan; empero, no describe de manera expresa la norma jurídica aplicable al caso concreto y en consecuencia, no determina el nexo de causalidad entre las pretensiones de la ahora peticionante de tutela y el supuesto de hecho contenido en la norma; por lo que, tampoco se establece con claridad la consecuencia jurídica que emerge.

Si bien, la determinación proviene de un minucioso análisis de las autoridades demandadas que podría emanar también de las consideraciones normativas pertinentes que hayan hecho inclusive empleando distintas fuentes de la norma; no obstante, al no haberse exteriorizado las mismas no es posible tener certeza sobre el fundamento jurídico empleado (además en infracción del principio de publicidad); aspecto que, resulta evidente al advertir que la propia accionante no advirtió cuál fue el sustento jurídico de la determinación; reclamando en su impugnación, por una parte la existencia de una errónea interpretación del art. 39.III de la LOJ, por otra habla la carencia absoluta de fundamentos jurídicos, también alude la existencia de una laguna y finalmente refuta el uso de una formalidad basada en “usos y costumbres”; es decir, en una norma consuetudinaria que era -según su afirmación- insuficiente para el efecto que se dio a lo acontecido. Razones por las cuales no se puede tener por cumplido el primer requisito de contenido de la Resolución.

En el caso de análisis, el defecto precedentemente señalado, trae como consecuencia que no exista certeza sobre la observancia del principio de interdicción de arbitrariedad, pues los motivos jurídicos de las autoridades demandadas para asumir la determinación no fueron exteriorizados. En tal sentido, la jurisprudencia entendió que cada autoridad que pronuncie una decisión debe -entre otros- citar las disposiciones legales que la apoyan[25] (es importante aclarar que en caso de presentarse lagunas normativas, corresponde exteriorizar el método aplicado, la base legal que sustenta la forma de superación del vacío legal, también exteriorizando las razones que llevan a la decisión), caso contrario tomaría una decisión arbitraria. Cabe añadir que, no están motivadas las resoluciones en las cuales se emite únicamente la conclusión a la que llega el juzgador, supuesto en el que es razonable que el justiciable dude de que los hechos no se juzgaron conforme a las leyes, valores y principios legalmente establecidos[26]. En el caso de análisis, la falta de exteriorización de los fundamentos jurídicos de la decisión implicó en los hechos que la hoy peticionante de tutela únicamente se entere de la conclusión de las autoridades demandadas; es decir, de los efectos jurídicos que le confirieron a los hechos. Consecuentemente, tampoco se puede tener por observado el cumplimiento de la segunda finalidad del contenido mínimo de las resoluciones. 

Por otra parte, el análisis del contenido de la impugnación frente al pronunciamiento que la resuelve, no permite advertir la observancia del principio dispositivo (quinta finalidad), que implica otorgar respuestas a las pretensiones de las partes, o en su defecto establecer las razones fundamentadas que impiden emitir un pronunciamiento. En tal contexto, no se evidencia que se haya brindado respuesta a todos los cuestionamientos planteados, particularmente respecto a: 1) La existencia o no de interpretación tergiversada de los actos de la impetrante de tutela, que -según afirmó-, justo el instante en que le preguntaron si iba a ministrar posesión, alegó dos motivos específicos para no elegir ni posesionar al nuevo Presidente, sin renunciar a la Decanatura; 2) La interpretación errónea e ilegal del art. 39 de la LOJ; 3) La inexistencia de norma legal, fundamento o precedente que avale lo determinado respecto a la Decanatura; 4) Que el ejercicio de la Decanatura no implicaba tener por cumplida la exigencia del art. 39.III de la LOJ; es decir, que el ejercicio precitado no convertía a Esteban Miranda Terán en el Magistrado más antiguo de todos los Magistrados, pues aquella conclusión equivalía a la interpretación sesgada del artículo aludido. Norma que además no exigía la renuncia del anterior Decano a efectos de que ella asuma tales funciones; y, 5) Si no existía una norma que establezca quien ministraba la posesión del Presidente, el cumplimiento de dicho acto por el Decano obedecía únicamente a una formalidad con base en usos y costumbres. Esa formalidad resultaba insuficiente para arrebatarle el rol de Decana.

Sin embargo, no obstante a que tales problemáticas fueron expuestas ante las autoridades ahora demandadas, de forma incongruente, omitieron resolver las cuestiones; sin que exista motivación alguna, fundamento o razonamiento que los excuse de pronunciarse. Por tales cuestiones, el pronunciamiento de 2 de julio de 2020 de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, no es congruente con todo lo alegado por la hoy demandante de tutela en su impugnación.

Consecuentemente, tras haberse evidenciado que el pronunciamiento emitido por las autoridades ahora demandadas inobserva el contenido mínimo de las resoluciones (establecido jurisprudencialmente conforme a las exigencias desglosadas en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional), afectando el cumplimiento de las finalidades implícitas de las resoluciones, corresponderá otorgarse la tutela sobre el debido proceso en los elementos invocados.

De lo hasta aquí expuesto se tiene que no obstante a que la demandante de tutela ejerció su derecho a la defensa a través del recurso de impugnación que activó; sin embargo, al no haberse brindado respuesta congruente, debidamente fundamentada y motivada a sus argumentos para la emisión del pronunciamiento de 2 de julio de 2020 de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la impugnación se tornó en ineficaz; y, toda vez que, el ejercicio efectivo de un derecho a la defensa, comprende la posibilidad de acceder a los medios de impugnación; y, ello no sólo exige que el Estado Plurinacional Boliviano, garantice dicho acceso; sino que también el ámbito material del derecho a la defensa íntimamente ligado al derecho a la impugnación como garantía procesal, exige que el Juez o Tribunal de segunda instancia responda a todos los agravios denunciados, así lo señala el Tribunal Constitucional Plurinacional en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0140/2012, 0275/2012 y 1081/2019-S4, por mencionar algunas. Consecuentemente, tras advertirse que no se tomaron en cuenta ni se resolvieron todos los puntos objeto de la impugnación, se lesionó el derecho a la defensa; por lo que, corresponderá concederse la tutela.

Consecuentemente, la Sala Constitucional al conceder en parte la tutela impetrada, actuó de forma correcta. 

Por tanto

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 092/2020 de 20 de octubre, cursante de fs. 208 a 211 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y en consecuencia:

1°  CONCEDER la tutela solicitada en relación al derecho al debido proceso en sus vertientes de derecho a la defensa, debida motivación y fundamentación de las resoluciones; en atención a los fundamentos precedentemente expuestos. Disponiendo únicamente dejar sin efecto lo determinado en la Sesión de Sala Plena de 2 de julio de 2020 en respuesta a la impugnación planteada por la accionante; debiendo la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en el plazo máximo de cinco días hábiles, emitir un nuevo pronunciamiento que -conforme los lineamientos expuestos en el presente fallo constitucional- sea congruente, motivado y fundamentado (en hechos y derecho);

2° DENEGAR la tutela solicitada, respecto a los demás derechos invocados conforme a los argumentos anteriormente expuestos; y,

3°  DIMENSIONAR los efectos de la concesión de tutela, por el transcurso del tiempo; disponiendo que, en caso de existir un pronunciamiento emergente de la Resolución 092/2020 de 20 de octubre, emitida por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca las autoridades demandadas deben asegurarse que, lo resuelto y razonado en el mismo se encuentre acorde al contenido de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; caso contrario, deberán emitir un nuevo pronunciamiento en la medida de lo determinado.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el MSc. Paul Enrique Franco Zamora, Presidente; siendo de Voto Disidente la Magistrada MSc. Brigida Celia Vargas Barañado.

Fdo. MSc. Paul Enrique Franco Zamora

PRESIDENTE

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

[1] Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, op. Cit., párr. 77 y Caso López Mendoza vs. Venezuela, op. Cit., párr. 141.

[2] Idem.

[3] El Cuarto Considerando, señala: “…el derecho al debido proceso, que entre su ámbito de presupuestos exige que toda Resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una Resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos y al margen de ello, la fundamentación legal que sustenta la parte dispositiva de la misma.

(…) consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión arbitraria y dictatorial que vulnera de manera flagrante el citado derecho que otorga a las partes saber el porqué de la parte dispositiva de un fallo o Resolución”.

[4] El FJ III.3 indica que: “…la garantía del debido proceso no es únicamente aplicable en el ámbito judicial, sino también en el administrativo y disciplinario, cuanto tenga que determinarse una responsabilidad disciplinaria o administrativa e imponerse una sanción como ha ocurrido en el presente caso”.

[5] El FJ III.2.3, refiere que: “Toda autoridad administrativa que emita una resolución en segunda instancia, debe mínimamente exponer en la resolución: 1) Los hechos, citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución, efectuando la relación de causalidad entre los hechos y la norma aplicable; 2) Pronunciamiento sobre todos y cada uno de los aspectos impugnados en el recurso de alzada, actuando en mínima petita, considerando cada aspecto de manera puntual y expresa, desarrollando una valoración lógica de los puntos impugnados, efectuar lo contrario, elimina la parte fundamental de la resolución, lesionando efectivamente el debido proceso, derivando en el extremo inaceptable que los procesados no puedan conocer cuáles son las razones del fallo y cuál es la posición del tribunal de alzada en relación con los puntos impugnados.

En tanto y en cuanto, las resoluciones administrativas de segunda instancia conlleven insertas en su texto de manera expresa, las respuestas a todos los aspectos cuestionados en el recurso de impugnación, el sujeto sometido al proceso disciplinario, tendrá la plena convicción respecto a que la decisión asumida por la autoridad administrativa es a todas luces justa. Esta afirmación nos lleva a concluir que no le está permitido a la autoridad administrativa, reemplazar una adecuada y sustanciosa fundamentación por una elemental relación de antecedentes”.

[6] El FJ III.4, expresa: “Consiguientemente, aplicando los principios informadores del derecho sancionador, las resoluciones pronunciadas por el sumariante y demás autoridades competentes deberán estar fundamentadas en debida forma, expresando lo motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba. Fundamentación que no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos y presentación de pruebas o los criterios expuestos por las partes, y en los casos en los que existan coprocesados, resulta primordial la individualización de los hechos, las pruebas, la calificación legal de la conducta y la sanción correspondiente a cada uno de ellos en concordancia con su grado de participación o actuación en el hecho acusado”.

[7] El FJ III.1, manifiesta: “En ese marco, se tiene que el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada (judicial, administrativa, o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etc.) que resuelva un conflicto o una pretensión está dado por sus finalidades implícitas, las que contrastadas con la resolución en cuestión, dará lugar a la verificación de su respeto y eficacia. Estas son: (1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) La Constitución formal; es decir, el texto escrito; y, 1.b) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; (2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: El valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; (3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; y, (4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad. Estos elementos se desarrollarán a continuación: (…)

(2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: El valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia. (…)

b) En correspondencia con lo anterior, la arbitrariedad puede estar expresada en: b.1) Una `decisión sin motivación´, o extiendo esta es b.2) Una `motivación arbitraria´; o en su caso, b.3) Una `motivación insuficiente’.   

c) La arbitrariedad también se expresa en la falta de coherencia, o incongruencia de la decisión (principio de congruencia), cuando el conjunto de las premisas, -formadas por las normas jurídicas utilizadas para resolver el caso, más los enunciados fácticos que describen los hechos relevantes- no son correctas, fundadas y si, además, su estructura también no lo es. Esto, más allá si la resolución que finalmente resuelva el conflicto es estimatoria o desestimatoria a las pretensiones de las partes. Es decir, como señala Robert Alexy, se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación”.

[8] El FJ III.2, señala: “A las cuatro finalidades implícitas que determinan el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada (judicial, administrativa, o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etc.) que resuelva un conflicto o una pretensión cuáles son: 1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) la Constitución formal, es decir, el texto escrito; y, 1.b) los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; 2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia; 3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; 4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad (SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, se suma un quinto elemento de relevancia constitucional; y, 5) La exigencia de la observancia del principio dispositivo.

5) La observancia del principio dispositivo, implica la exigencia que tiene el juzgador de otorgar respuestas a las pretensiones planteadas por las partes para defender sus derechos”.

[9] El FJ III.3, establece: “Que, al margen de ello, también cabe reiterar que el art. 236 CPC, marca el ámbito de contenido de la resolución a dictarse en apelación, pues estipula que la misma, deberá circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que además hubieran sido objeto de apelación y fundamentación, de manera que el Juez o tribunal ad-quem, no puede ir más allá de lo pedido, salvo en los casos en que los vicios de nulidad constituyan lesiones a derechos y garantías constitucionales como cuando la nulidad esté expresamente prevista por ley”.

[10] El FJ III.3.1, indica: “De esa esencia deriva a su vez la congruencia como principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, en materia penal la congruencia se refiere estrictamente a que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la congruencia que debe tener toda resolución ya sea judicial o administrativa y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, pero además esa concordancia debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esos criterios se considera que quien administra justicia debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes”.

[11] El FJ III.2, refiere: “La abundante jurisprudencia del extinto Tribunal Constitucional, ha señalado con relación al principio de congruencia -que es determinante en cualquier proceso judicial o administrativo- como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, que implica la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, que debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y juicios de valor emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan la razón que llevó a la determinación que se asume (SC 1619/2010-R de 15 de octubre). Bajo ese razonamiento, el principio de congruencia forma parte de derecho-garantía-principio del debido proceso, contemplado en el art. 115.I de la CPE”.

[12] El FJ III.1, manifiesta: “Además de ello, toda resolución dictada en apelación, no sólo por disposición legal sino también por principio general, debe sujetarse a los puntos de apelación expuestos por la parte apelante, que se entiende deben estar relacionados con lo discutido ante el juez a quo. Para el mismo objetivo -resolver la apelación-, también el juez ad quem, si se trataran de varias apelaciones y deba resolverlas en una sola resolución deberá individualizar a las partes, lo que supone también, la individualización de sus pretensiones y resolverlas de la misma forma; pues en el único caso que podrá dirigirse en su fundamentación a dos o más apelantes, será cuando éstos hubieran coincidido en sus argumentos al presentar su apelación, o varios hubieran presentado apelación en forma conjunta. Ahora bien, la misma obligación que tiene el juez ad quem frente a los apelantes, también debe cumplirla frente a la parte adversa, para el caso de que el procedimiento aplicable admita que la misma pueda responder al recurso, pues omitir las consideraciones a la respuesta igual que no responder a los puntos de apelación, resulta arbitrario y por lo mismo, daría lugar a una omisión indebida plasmada en la resolución que resuelve la apelación”.

[13] La SC 0757/2003-R de 4 de junio, estableció que: “Si partimos del hecho de que la sanción administrativa supone la privación de algún derecho o la afectación de algún interés (en el caso de autos, los previstos en el Título III del Código Tributario), y que tal privación debe ser el resultado de la comprobación, conforme a derecho, de un hecho ilícito que se le atribuye, correspondiendo por tanto enjuiciar una conducta, no cabe duda que el proceso administrativo en cuestión debe estar revestido de las garantías procesales consagradas en la Constitución. Así lo ha entendido la jurisprudencia de este Tribunal en las SC 618/2003, al señalar que “[...[la garantía del debido proceso, que consiste en el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar (SC 418/2000-R), la cual no es aplicable únicamente al ámbito judicial, sino que debe efectivizarse en todas las instancias en las que a las personas se les atribuya -aplicando el procedimiento establecido por ley- la comisión de un acto que vulnere la normativa vigente y es obligación ineludible de los que asumen la calidad de jueces, garantizar el respeto a esta garantía constitucional (SC 731/2000-R). De ello se determina que las reglas del debido proceso no sólo son aplicables en materia penal, sino a toda la esfera sancionadora, y dentro de ella se encuentra la materia administrativa disciplinaria (SSCC 787/2000-R, 953/2000-R, 820/2001-R, y otras)”;  garantías que, con igual razón, deben estar presentes en el proceso administrativo penal” (las negrillas nos corresponden).

[14] Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, op. Cit., párr.. 122 y caso López Mendoza vs. Venezuela, op. Cit., párr. 141.

[15] La SCP 0521/2017-S1 de 31 de mayo, en su FJ 2.1 señaló que: “La SCP 0049/2013 de 11 de enero, ha expresado el siguiente entendimiento: ‘El principio de congruencia hace a la garantía del debido proceso, que en definitiva marca el desarrollo del proceso para poder llegar a la sentencia, estableciendo un límite al poder discrecional del juzgador. A través de este principio se obtiene la concordancia entre el petitum de las partes y la decisión asumida por el juez o tribunal; quedando entendido que los mismos no pueden modificar el petitorio ni los hechos planteados en la demanda (…) Una resolución incongruente es arbitraria, por tanto su impugnación hace viable su revocación; mejor dicho, impone al tribunal o juez de alzada el deber de su rectificación, asegurándose la estricta correspondencia entre la acusación y el fallo, garantizando de esta manera la sustanciación de un proceso justo. En ese contexto la   SCP 0593/2012 de 20 de julio de 2012, ha señalado: «El principio de congruencia adquiere manifiesta relevancia en dos ámbitos, por una parte respecto al proceso como unidad, a delimitar el campo de acción de las partes y del órgano jurisdiccional en la que condiciona su desenvolvimiento; por otra, respecto a la estructura de la Resolución, a fin de que absuelva todos los puntos a consideración del juzgador.(…) En base a esas consideraciones, es que quien administra justicia, emitirá fallos motivados, congruentes y pertinentes» Por su parte, la SC 0460/2011-R de 18 de abril de 2011, ha señalado: «Como un elemento constitutivo del debido proceso (SC 0316/2010-R de 15 de junio), la congruencia vela por la conexitud del objeto del proceso entre la acusación y la sentencia»’

Si analizamos el caso de los Tribunales de alzada, debe considerarse que la búsqueda de esa correspondencia entre los puntos absueltos y considerados por el juzgador, frente a aquellos que han sido reclamados, no responde  meramente a un formulismo estructural; sino que tiene la finalidad de lograr la materialización y el cumplimiento efectivo de los deberes esenciales del juez, que a su vez implican la concretización de  derechos y garantías fundamentales expresamente reconocidos a los sujetos procesales, así como el derecho de acceso a la justicia, a la garantía del debido proceso que entre uno de sus elementos.

Desde el punto de vista doctrinal, Abraham Ricer, estableció que: ‘La congruencia exige solamente correlación entre la decisión y los términos en que quedo oportunamente planteada la litis, comprende los siguientes aspectos: a) Resolución de todas las pretensiones oportunamente deducidas; b) Resolución nada más que de las pretensiones ejercitadas, o sea prohibido resolver pretensiones no ejercitadas; c) Aplicación de estas reglas a las cuestiones introducidas al debate por el demandado, ósea resolución de todas las cuestiones planteadas por el mismo y nada más que ellas’.

En tal contexto es deber ineludible del juez o tribunal de alzada pronunciarse estimando o desestimando cada una de las pretensiones de la o las partes recurrentes, exponiendo al efecto las razones o motivos de la determinación adoptada -dejando a salvo la obligación de revisión de oficio”.

[16] O. De Lamo Merlini. Consideraciones sobre la configuración del derecho a la propia imagen en el ordenamiento español. Doctorado – Período de docencia del Doctorado en Derecho Civil, Universidad Complutense de Madrid. Pág.13. Disponible en http://eprints.ucm.es/10972/1/Lamo_Merlini_derecho_a_la_propia_imagen.pdf

[17] H. Nogueira Alcalá. El derecho a la propia imagen como derecho fundamental implícito, fundamentación y caracterización. Revista ius et praxis - AÑO 13 – No.2 Pág. 261. Disponible en http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v13n2/art11.pdf

[18] Véase https://vlex.cl/vid/caroca-christian-electronica-sudamericana-58790389

[19] Véase la STC 231/1988 de 2 de diciembre, del Tribunal Constitucional Español.

[20] Véase la SC 0642/2003-R de 8 de mayo del Tribunal Constitucional -que particularmente determinó que “…el principio de informalismo consiste en la excusación de la observancia de exigencias formales no esenciales y que pueden cumplirse después, por ejemplo la errónea calificación del recurso (Juan Francisco Linares, Derecho Administrativo, Editorial Astrea, pág. 348) [las negrillas y subrayado fueron añadidos]-, SC 1372/2010-R de 20 de septiembre del Tribunal Constitucional de Transición; y, la SCP 0854/2013-L de 14 de agosto del Tribunal Plurinacional de Bolivia, por mencionar algunas.

[21] En sentido análogo razonó la SCP 0003/2018-S2 de 21 de febrero, al resolver la desestimación de un recurso de reconsideración planteado contra un Órgano que carecía de superior jerárquico.

[22] La SC 0345/2004-R de 16 de marzo, señaló que: “…Bajo dicho entendimiento el consentimiento libre y expreso supone la acción voluntaria de la persona de someterse al acto considerado lesivo, sin objetarlo, tomando una actitud pasiva frente al mismo, o en su caso, realizando acciones que no tienden a restablecer el acto considerado lesivo”; y luego, la referida Sentencia finalizó declarando que: “…para que se abra la tutela que brinda este recurso, la actuación de las partes dentro de los procesos judiciales o administrativos, una vez producido el acto considerado ilegal o lesivo, debe ser activa y permanente en procura de su reparación, para que recién, en su caso, ante la falta de protección y una vez agotados todos los medios a su alcance acudir directamente a la tutela que brinda este recurso y no realizar, por el contrario, acciones que reflejen el consentimiento del acto reclamado al continuar con la tramitación del proceso sometiéndose a sus incidencias…”.

[23] La SCP 0030/2013 de 4 de enero, por mencionar alguna, determinó que: “…cuando en un caso concreto, exista una duda razonable sobre una lesión manifiesta y ‘grosera’ a derechos fundamentales, en etapa de admisibilidad y en aplicación de los postulados del Estado Constitucional de Derecho, deben flexibilizarse presupuestos procesales para que en un análisis de fondo de la denuncia, el control de constitucionalidad, mediante la metodología de la ponderación aplicable al caso concreto, pueda en esa problemática, asegurar una justicia material, admisión cuyo sustento constitucional se encuentra en los arts. 13.1 y 4; 256 de la CPE y 29 del Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, disposiciones que constituyen la fuente normativa para la aplicación del principio pro-actione…” (las negrillas y el subrayado corresponden al texto original).

[24] Según la definición del diccionario de la Real Academia Española disponible en https://dle.rae.es/escoger

[25] Véase la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre, cuya parte sobresaliente señala: “…consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión arbitraria y dictatorial que vulnera de manera flagrante el citado derecho que otorga a las partes saber el por qué de la parte dispositiva de un fallo o Resolución…” (las negrillas me corresponden). Este razonamiento ha sido uniformemente reiterado ya en vigencia de la nueva Constitución Política del Estado por no ser contrario a su contenido.

[26] Razonamiento que puede encontrarse en las SSCC 1365/2005, 0816/2010-R y la SCP 0114/2013-L entre otras.