SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0233/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 19 y 29 de marzo de 2021, cursantes de fs. 71 a 87; y, 119 a 120, el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Habiendo tenido inconvenientes con su vecino, realizó una solicitud mediante nota dirigida al Directorio de su Condominio Los Parques II y al Gobierno Autónomo Municipal de Porongo del departamento de Santa Cruz, con el fin de instalar reja perimetral de carácter temporal en la parte frontal y colindancias de su propiedad Lote 1A, Manzano (Mz) 7 del referido Condominio, obra que encaró y por la cual fue objeto de un proceso administrativo por parte de la entidad edil, emitiendo la Resolución Administrativa Secretarial 043/2020 de 29 de octubre y Acta de Infracción 041/2020 de 9 de noviembre, que determinaron la demolición de la reja y una multa económica en su contra, sin tomar en cuenta la nota de respuesta de 10 de igual mes y año; y, que el citado Condominio cuenta con un reglamento aprobado por el ente municipal, estableciéndose la posibilidad de construcción de acuerdo a lo relatado.

Este accionar desconoció completamente las normas establecidas en el “PEU” Municipal que dispone en su art. 21 las actividades temporales, así como el        art. 19 del Reglamento Interno del Condominio “Los Parques II” respecto a las construcciones, modificaciones y mejoras; de modo que, toda la prueba presentada como descargo, llevando adelante un proceso que no cumple con las reglas del derecho al debido proceso, pues dicho ente Municipal emitió la Resolución Administrativa Secretarial 01/2021 de 12 de enero, precisando que: “…no se hizo presente en las oficinas de la Secretaria Municipal de Ordenamiento Territorial, en respuesta del acta de infracción…” (sic) “‘ …además de vencido el plazo máximo de 15 días para que el infractor presente descargo’” (sic), respaldando su fundamento solamente en el Acta de Infracción 041/2020; es decir, no reconoció o tomó en cuenta el memorial de 10 de noviembre de 2020, en el cual responde a las Actas de Infracción 021/2020 y 041/2020; y, la Resolución Administrativa Secretarial 043/2020, ante la cual presentó un recurso de revocatoria y el mismo fue denegado confirmando la aludida determinación, habiendo tomado dicha instancia municipal medidas de hecho para realizar la demolición, de su construcción, fuera de toda norma legal.   

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos a la propiedad privada, a la inviolabilidad de domicilio, a la defensa y al debido proceso, citando los arts. 25.I, 56.I, 115.II y 117.I, Constitución Política del Estado (CPE); 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH); y, 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y, en consecuencia: a) Declarar ilegal el proceso administrativo que dispuso la demolición de la reja perimetral de su propiedad; b) Dejar sin efecto las citadas Resoluciones municipales emitidas por el Gobierno Autónomo Municipal de Porongo del departamento de Santa Cruz; c) Suspender cualquier orden de demolición; y, d) Se imponga costas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 8 de abril de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 162 a 168, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó el contenido íntegro de la demanda tutelar.

I.2.2. Informe del demandado

Julio Cesar Carrillo Melgar, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Porongo del departamento de Santa Cruz, a través de sus representantes legales presentó informe escrito de 8 de abril de 2021, cursante de fs. 157 a 161, solicitando se deniegue la tutela con los siguientes argumentos: 1) De conformidad con lo establecido en el art. 92 del Decreto Supremo (DS) 27113 de 23 de julio de 2003, la autoridad administrativa podrá disponer inspecciones sobre cosas y lugares relacionados con los hechos, materia de un procedimiento, el acta levantada servirá como antecedente para el inicio de un procedimiento y/o elemento de juicio para el pronunciamiento de la resolución definitiva o acto administrativo equivalente; 2) La obra de propiedad del accionante, no cuenta con el permiso que debe ser solicitado ante la mencionada entidad edil conforme al Plan de Ordenamiento Urbano; por lo que, el Acta de Infracción 041/2020 fue emitida, ante la verificación de la comisión de las infracciones descritas en los informes y el Acta, por no contar con la debida autorización ordenada por la Secretaría Municipal de Ordenamiento Territorial; es decir, las obras verificadas mediante los informes técnicos emitidos y archivos fotográficos probatorios, contravienen las normas dispuestas en el Plan de Ordenamiento Urbano y el procedimiento se enmarca en el contenido de la Ordenanza Municipal (OM) 020/2008 -no indica fecha- para obras en contravención; 3) No se evidencia el pago de la multa impuesta, a pesar del debido conocimiento del infractor del número de cuenta bancaria y el plazo para el efecto, contenidos en la citada Acta de Infracción, dentro del plazo de quince días hábiles otorgado para presentar documentos de descargo, regularizar su situación y efectuar en la obra las remodelaciones o refacciones precisas, el infractor no presentó descargos, no regularizó su situación y tampoco efectuó las remodelaciones o refacciones necesarias, ejerciendo sus derechos plenamente. Como se tiene señalado, específicamente el art. 4 del “POU” contiene la disposición que obliga al administrado a obtener permiso previo para la realización de toda obra nueva, y mediante la referida Ordenanza Municipal, se determinan las infracciones por la contravención conforme a las disposiciones contenidas en el “POU”; 4) Entendiendo la legalidad en materia sancionatoria, condicionada al principio de certeza o taxatividad como garantía material, que garantiza la previsibilidad de los comportamientos sancionables y la certeza jurídica sobre las sanciones señalas y las infracciones notificadas, se encuentran insertas en la prenombrada Ordenanza Municipal, dicho principio refiere a la exigencia hecha a la Administración, para que de manera previa a la conducta reprochada, se ordenen las lesiones en las que no puede incurrir un sujeto, así como las correspondientes sanciones que le podrían ser aplicadas en caso de comprobarse el hecho que se le atribuye; por lo cual, viene a garantizar el principio de seguridad jurídica que necesariamente debe impregnar los diferentes ámbitos de la materia sancionadora; es decir, que la norma que contiene la descripción del comportamiento, se encuentra mencionada en el reverso del Acta de Infracción, y en la fundamentación y motivación no amerita mayor análisis debido a que expresamente señala que son infracciones, no contar con la aprobación de refacción o remodelación y modificar el proyecto sin la autorización de la Oficina Técnica del Gobierno Autónomo Municipal de Porongo del mencionado departamento 020/2008, “POU”, adecuando su conducta a la infracción impuesta, quedando claro que no es necesaria la redacción de ampulosas exposiciones que expliquen al infractor que no cuenta con autorización para la realizar cualquier tipo de modificación, refacción o remodelación; 5) De la fundamentación y motivación de las resoluciones como elemento del derecho al debido proceso, no necesariamente implica que la exposición deba ser exagerada y abundante de consideraciones, citas legales y argumentos reiterativos; al contrario, una debida motivación conlleva que la resolución sea concisa, clara e integra de todos los puntos demandados por las partes, debiendo expresar la autoridad jurisdiccional o en su caso administrativa, las razones que justifican su decisión, exponiendo los hechos, realizando la fundamentación legal imprescindible atinente al caso concreto y citando las normas sustantivas y adjetivas que sustentan la parte dispositiva, lo que hará contundente y sólido el fallo; asumiendo de esta manera la garantía del debido proceso, que exige plena coherencia y concordancia entre la parte motivada y la dispositiva de una resolución; 6) La Ley de Gobiernos Autónomos Municipales señala que son atribuciones del alcalde, ordenar la demolición de inmuebles que no cumplan con las normas de servicios básicos, de uso de suelo, subsuelo y sobresuelo, urbanísticas y administrativas especiales, por sí mismo o en coordinación con autoridades e instituciones del nivel central del Estado y departamentales, de acuerdo a normativa municipal; 7) Si bien el prenombrado Gobierno Municipal tiene las facultades nombradas precedentemente, no ha sido la hoy autoridad demandada, quien dispuso la demolición de la barda perimetral, sino la Secretaria de Desarrollo Territorial, de acuerdo a sus funciones y atribuciones señaladas en la norma, no teniendo legitimación pasiva incluso nuestro representado para ser demandado en la presente acción tutelar; ya que, el mismo no dictó ninguna resolución y no se hizo uso del recurso correspondiente por parte del accionante, dejando ejecutoriar la Resolución Secretarial reclamada; y, 8) De los actuados en el procedimiento, con base en los Informes Técnicos, antecedentes, documentos y cumplimiento de plazos administrativos, la emisión de la respectiva Resolución Administrativa en declarar obra en contravención el cerramiento sobre la línea municipal ejecutada sin el permiso y aprobación del Gobierno Autónomo Municipal de Porongo, ubicada en la Urbanización Cerrada en el Condominio “Los Parques II”, Lote 1A, Mz 7, de propiedad del peticionante de tutela y el establecimiento de la sanción de demolición en lo que corresponda, conforme a procedimiento y no habiendo interpuesto recursos ulteriores correspondió la emisión del certificado de ejecutoria de 20 de noviembre de 2020.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

Ximena Foianini, Presidenta del Condominio “Los Parques II”, expresó que los documentos presentados por el impetrante de tutela se encuentran bajo custodia del actual Directorio y el año pasado enviaron dicha documentación al Gobierno Autónomo Municipal de Porongo del departamento de Santa Cruz, respaldando la construcción de las cercas metálicas, ante la existencia de varias casas que tiene las mismas; por lo que, se encuentra presente para confirmar él envió de los escritos que se encuentran en su poder.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 53 de 8 de abril de 2021, cursante de fs. 168 a         171 vta., concedió en parte la tutela peticionada, ordenando a la autoridad demandada remita el memorial de 10 de noviembre de 2020 a la instancia competente para que determine lo que en derecho corresponda; con base en los siguientes fundamentos: i) Se tiene como un hecho no controvertido de que existe un proceso administrativo en el Gobierno Autónomo Municipal de Porongo del citado departamento dilucidando una obra en contravención realizada por el accionante, procedimiento del cual emergió la Resolución Administrativa Secretarial 043/2020, la cual dispone declarar obra en contravención el cerramiento sobre la línea municipal efectuada en el Mz 7, Lote 1-A, del Condominio “Los Parques II”; así, ordena su demolición el 29 de octubre de 2020 emitida por la Secretaría Municipal de Ordenamiento Territorial que ahora se impugna a través de esta acción tutelar; ii) A partir de este hecho, se tiene que el planteamiento que realiza el accionante es dejar sin efecto todo el procedimiento administrativo porque no se lo habría notificado, manifestando que no se tomó en cuenta las pruebas de descargo presentadas; por lo que, es necesario puntualizar como se expresó en los fundamentos jurídicos de la Resolución, para que se pueda anular una resolución o un acto de una autoridad, la misma tiene que ser demandada porque debe ser necesariamente oída y vencida en juicio, en este caso no se ha denunciado a la Secretaría Municipal de Ordenamiento Territorial; de manera que, es inviable ordenar la nulidad de cualquier actuación de esta autoridad, si es que no ha sido acusado, el que sí fue demandado en esta audiencia es el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Porongo, ante quien se hizo llegar un memorial el 10 de noviembre de 2020, en el cual el impetrante de tutela hace una serie de observaciones al procedimiento y pide que se subsane existiendo el citado memorial presentado ante la Secretaría General del Alcalde Municipal; iii) Tomando en cuenta que la autoridad edil informó en audiencia sobre este procedimiento administrativo, se establece que tenía conocimiento de referido escrito y las solicitudes, no son para guardárselas en su escritorio, las peticiones que efectúan las partes son para brindar un servicio a la sociedad y responderlas; por lo que, no es justo que no se le haya dado una respuesta y en definitiva constituye la vulneración del derecho al debido proceso, si bien la mencionada autoridad no tenía competencia para resolver dicho escrito, debió dirigirlo a la instancia correspondiente, en este caso a la Secretaría de Ordenamiento Territorial, para que pueda conocer si corresponde el recurso de revocatoria o no, y no dejar en incertidumbre al peticionante de tutela teniendo la necesidad de acudir al Tribunal Constitucional Plurinacional para la restitución a su derecho fundamental; por el hecho de no haber obtenido una respuesta a su petición; y, iv) En cuanto al derecho a la propiedad, la Sala Constitucional es de puro derecho y en consecuencia no puede ingresar a considerar el hecho que si fuera correcta o no la construcción de la cerca perimetral ya que todavía tiene la vía para resolver el recurso de revocatoria a través de la Secretaría Municipal de Ordenamiento Territorial por lo que este derecho no es tutelable en esta acción de amparo constitucional.

Respondiendo a la solicitud de aclaración, complementación y enmienda planteada por el representante del Gobierno Autónomo Municipal de Porongo del departamento de Santa Cruz, determinaron no ha lugar a la petición bajo los siguientes fundamentos: a) La SC 0992/2005-R del 19 de agosto, la cual también siguió entre otras la SCP 0022/2015-S1 de 2 de febrero, señala justamente respecto a la primera observación realizada sobre el principio de informalismo en procedimientos administrativos, que implica de conformidad con el art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), la cual también rige para los trámites en el presente caso conforme lo señala la Resolución Administrativa Secretarial 043/2020, en su Disposición Quinta, es en este entendido que el suscrito Vocal declara que no es necesario ningún tipo de aclaración al respecto; toda vez que, fue desarrollado este principio y el impacto que tiene dentro del procedimiento administrativo a efectos de dar una respuesta debidamente fundamentada y motivada cuál sería al escrito de 10 de noviembre del 2020, presentado por el accionante y por lo cual no es óbice para la autoridad jerárquicamente superior como es en este caso el Alcalde del Gobierno Municipal de Porongo del citado departamento, no hubiere dado respuesta en su oportunidad, por lo cual, la Sala Constitucional no tendría nada más que agregar al respecto y en consecuencia no sería procedente la solicitud de aclaración, complementación y enmienda;                b) Como segundo elemento respecto a la suspensión o no de la ejecución de la Resolución Administrativa Secretarial 043/2020, precisó que el Tribunal no ingresó al fondo del asunto; es decir, no determinó la viabilidad o no de la vulneración del derecho a la propiedad privada, por lo tanto solamente se limitó a verificar la lesión del derecho al debido proceso conforme lo ampliamente expuesto; c) El art. 13 del Código Procesal Constitucional (CPCo) permite complementar algún aspecto omitido, corregir errores materiales en la resolución o aclarar algún aspecto oscuro y en el caso se pronuncien del porqué se utiliza el informalismo, siendo de que existió un procedimiento claro, así como también cuál sería la situación de la orden de demolición si es que está paralizada o no; y, d) En ningún punto se manifestaron sobre el informalismo o no; por lo que, no corresponde pronunciamiento en el tema de la obra, si es que estaría paralizada o no; de manera que, existe una legitimación pasiva, lo que implica que se debe disponer a la autoridad demandada que supuestamente estuviera afectando los derechos razonables de las partes para hacer restituir ese derecho fundamental; en este caso siendo más explícitos, la persona que está ordenando la demolición es la Secretaría de Ordenamiento Territorial y en este caso no se emitió ninguna orden para dicha Secretaría, lo que se emitió es para el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Porongo del referido departamento quien de acuerdo a los datos del proceso no ordenó ninguna demolición; por ende, no ingresaron a considerar ningún aspecto de la demolición por lo que la Resolución 53 es lo suficientemente clara.