SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0500/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memoriales presentados el 20 y 22 de julio de 2021, cursantes de fs. 94 a 100 vta.; y, 108 y vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorando con Cite 562/2019 de 1 de octubre, se le comunicó su incorporación en la planilla de personal permanente de la Dirección de Orden y Seguridad Ciudadana del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, para desempeñar funciones como Intendente Municipal, con nivel salarial 07; ratificándose su designación, por Memorando con Cite 581/2019 de 1 de noviembre; posteriormente, a través de Memorandos de designación con CITE 010/2020 de 18 de agosto e Instructivo con CITE 028/2021 de 29 de marzo, fue cambiado a otras funciones con el mismo nivel salarial que tenía; sin embargo, por Nota con Cite D.RR.HH. 504/2021 de 21 de mayo, lo despidieron injustificadamente; por ello, mediante Notas recepcionadas el 25 de igual mes y 2 de junio de ese año, solicitó al Alcalde ahora accionado, se deje sin efecto su destitución; empero, no recibió respuesta alguna.

Por lo referido, denunció su despido injustificado ante el Jefe Departamental de Tarija del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, quien emitió la Instructiva de Reincorporación MTEPS-JDTT-RPT-045/2021 de 24 de junio, instruyendo al Alcalde hoy accionado, proceda a su reincorporación laboral, al mismo puesto que ocupaba al momento de su desvinculación, sin afectar su nivel salarial, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales, sea en el plazo máximo de cinco días hábiles a partir de su notificación con la citada Instructiva de Reincorporación y ante “…el incumplimiento de la conminatoria, el trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan…” (sic); dicha Instructiva de Reincorporación relativa a la “inamovilidad laboral”, tiene la misma eficacia jurídica que las conminatorias que disponen la reincorporación laboral por despidos ilegales; y , finalmente conforme al Informe MTEPS/DMRC/1/2021 de 13 de julio, emitido por la Inspectora de Trabajo de la Jefatura Departamental de Tarija del indicado Ministerio no se dio cumplimiento a esa Instructiva de Reincorporación.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

El accionante denuncia la vulneración de su derecho al trabajo y empleo; citando al efecto los arts. 46 y 48 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela solicitada; y en consecuencia, el Alcalde ahora accionado de cumplimiento de manera íntegra a la Instructiva de Reincorporación MTEPS-JDTT-RPT-045/2021 de 24 de junio y se proceda a su reincorporación inmediata al mismo cargo y nivel salarial, además del pago de sueldos y salarios devengados y otros derechos sociales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 26 de julio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 176 a 178 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Johnny Marcel Torres Terzo, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, por informe presentado a través de sus representantes legales, el 26 de julio de 2021, cursante de fs. 166 a 175, manifestó que: a) En término hábil y oportuno el referido Gobierno Autónomo Municipal interpuso recurso de revocatoria contra la Instructiva de Reincorporación MTEPS-JDTT-RPT-045/2021, con la posibilidad de interposición del recurso jerárquico y sin perjuicio de acudir a la vía judicial ordinaria contra el “representante” del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social y por la resolución ministerial que pudiera emitirse; b) El accionante no cuenta con el derecho a la reincorporación y la Jefatura Departamental de Tarija de ese Ministerio, con una total arbitrariedad en aplicación e interpretación errónea de la normativa y careciendo totalmente de competencia emitió la referida Instructiva de Reincorporación, ya que conforme a lo establecido por el art. 5 inc. c)  del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, claramente se señala quienes son los funcionarios de libre nombramiento, los cuales no están bajo el amparo de la Ley General del Trabajo y menos gozan de inamovilidad; y, en consecuencia, el accionante no cumple las condiciones para su inamovilidad por no estar amparado por la indicada Ley ni se encuentra bajo el amparo de la Ley 321 de 18 de diciembre de 2012; c) La mencionada Instructiva de Reincorporación, carece de fundamentación y no justifica por qué se considera que el accionante al ser funcionario de libre nombramiento gozaría de inamovilidad y su supuesta desvinculación sería ilegal, haciendo inejecutable la misma; d) La referida Instructiva de Reincorporación tampoco explica ni aclara los cuestionamientos “…que pudieron darse en audiencia…” (sic) y las pruebas presentadas, limitándose en el considerando únicamente a señalar citas normativas con una escueta explicación como base de todo el sustento; cuando debió declinar competencia administrativa al tratarse de un funcionario público de libre nombramiento, de acuerdo a su memorando, en el cual se evidencia el nivel salarial 06 correspondiente a profesional; y, e) El citado Gobierno Autónomo Municipal, cuenta con personal bajo la protección de la Ley General del Trabajo y la Ley 321; asi tambien, con funcionarios públicos bajo el régimen del Estatuto del Funcionario Público y personal contratado en el marco de los sistemas establecidos por la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 52/2021 de 26 de julio, cursante de fs. 179 a 185, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) El accionante era un funcionario público, extremo que no implica que no goce de inamovilidad laboral; puesto que, de acuerdo a la normativa los funcionarios públicos de carrera gozan de inamovilidad laboral; sin embargo, en el art. 5 del EFP se establece las clases de servidores públicos, y en el presente caso, claramente se designó al accionante como funcionario de libre nombramiento, sin ninguna convocatoria o selección previa; en consecuencia, más allá de que la jurisprudencia constitucional relacionada con las conminatorias de reincorporación, señala que no se puede verificar la fundamentación y motivación que contienen esas conminatorias, sino que su aplicación es inmediata y obligatoria; empero, en el caso en análisis, lo que está en discusión es la competencia del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social para emitir esa conminatoria (Instructiva de Reincorporación MTEPS-JDTT-RPT- 045/22021), debido a que una autoridad que emite una resolución en un plano administrativo, sin tener competencia, genera que ese acto administrativo sea nulo y por lo tanto no tiene un efecto jurídico a futuro; entendimiento jurídico que se debió aplicar en el presente caso, ya que no se debe interpretar, de que la negligencia del Alcalde hoy accionado -al no presentarase ante el citado Ministerio-, implique que dicho Ministerio actúe sin competencia, pues la competencia, se entiende que es de orden público y no necesita ser demostrada o que una de las partes la tenga que alegar, para que la autoridad que la resuelva, deba declararse competente, situación que las autoridades del referido Ministerio debieron evaluar en el momento de emitir la indicada Instructiva de Reincorporación, derivando ello en que la misma no pueda considerarse como un instrumento jurídico que genere derechos y obligaciones entre las partes; puesto que, tiene la susceptibilidad de que sea un acto nulo de la autoridad administrativa, ya que se trata de un funcionario de libre nombramiento, de acuerdo al Memorando -Nota con Cite D.RR.HH. 504/2021- y la prueba presentada; y, 2) El procedimiento en el señalado Ministerio, refiere que la falta de presentación del empleador, no hace presumir, sino que determina como prueba plena de que el despido fue ilegal; no obstante, en este caso, lo que está en discusión es un acto administrativo inicial, donde el referido Ministerio asumió competencia en un tema que no se encontraba bajo su tuición.

En vía de complementación y enmienda, el accionante mediante memorial presentado el 29 de julio de 2021, cursante de fs. 201 a 205 vta., solicitó a la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que: i) En ninguna parte de la Instructiva de Reincorporación MTEPS-JDTT-RPT-045/2021 ni en la demanda de la acción tutelar, se pidió la reincorporación por inamovilidad laboral y tampoco se observó que su persona al momento de ser designado ingresó al nivel 06 y 07 de la escala salarial del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija; por lo tanto, de acuerdo a lo previsto por el art. 1 de la Ley 321, no se encuentra excluido de ingresar a la aplicación de la Ley General del Trabajo; en ese entendido, en el análisis que realizó la citada Sala Constitucional, no se debió señalar a la Ley del Estatuto del Funcionario Público; ii) La Resolución 52/2021 se contradice cuando refiere que no se quiere poner en duda el cumplimiento de la mencionada Instructiva de Reincorporación emitida por la Jefatura Deparmental de Tarija del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; empero, al contrario deja sin efecto la misma por no contar con competencia para pronunciar una conminatoria de reincorporación laboral, cuando dicha Jefatura Departamental dentro del marco de sus atribuciones establecidas por el art. 86 del Decreto Supremo (DS) 29894 de 7 de febrero de 2009 solo cumplió con el deber de proteger y garantizar el trabajo digno en todas sus formas; y, iii) Por lo señalado se debió conceder la tutela solicitada.

En mérito a esa solicitud, la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Auto Interlocutorio 93/2021 de 30 de julio, cursante a fs. 207 y vta., determinó su rechazo, señalando que conforme se tiene del Acta de la audiencia de consideración de la acción de defensa y de la “Sentencia” -Resolución 52/2021- emitidas, el accionante estuvo presente en esa audiencia asistido por su abogado; asimismo, según consta en antecedentes, el nombrado fue notificado con la “Sentencia” en dicha audiencia; por lo que, en atención a lo establecido por el art. 36.9 del Código Procesal Constitucional (CPCo), el plazo de vienticuatro horas para pedir aclaración, enmienda o complementación feneció a las 15:35 horas del 27 de igual mes de 2021; por cuanto, ante la presentación de la indicada solicitud el 29 del referido mes y año a las 13:48 horas, se tiene que la misma es extemporánea.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por memorial presentado el 21 de septiembre de 2021, cursante de fs. 197 a 198; el accionante solicitó anticipo de sorteo, por su condición de persona con discapacidad. Ante lo cual, la Comisión de Admisión de este Tribunal Constitucional Plurinacional mediante AC 161/2021-CA/S de 1 de octubre, cursante de fs. 242 a 245, declaró ha lugar el adelanto de sorteo, siendo notificadas las partes el 29 de abril de 2022 (fs. 246 a 247).